111年度上易字第1925號｜刑事：侵占｜裁判日期：112 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1925號上訴人即被告羅則麟（原名羅列峯）選任辯護人陳志峯律師郭明翰律師上訴人即被告陳雅閑選任辯護人陳志峯律師黃有咸律師上列上訴人即被告等因業務侵占案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第76號，中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33369號、第33370號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。羅則麟共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，併應依附件所示之方式支付損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳雅閑共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，併應依附件所示之方式支付損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、羅則麟於民國106年4月25日起至107年5月14日止間擔任艾爾瑪國際股份有限公司（址設桃園市○○區○○路000號1樓，下稱艾爾瑪公司）之董事長，為公司法所規定之負責人，負責綜理艾爾瑪公司所有事務之決策；陳雅閑擔任艾爾瑪公司之董事，負責依羅則麟指示辦理艾爾瑪公司行政事務，其等均為從事業務之人。羅則麟與陳雅閑共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，由陳雅閑與不知情之艾爾瑪公司會計劉孟昀於附表編號1所示時間，依羅則麟指示先由劉孟昀填具取款憑條，再由陳雅閑填具匯款申請書代收入傳票，自艾爾瑪公司申設之合作金庫商業銀行中原分行帳號0000000000000號帳戶（下稱艾爾瑪公司帳戶）提領並轉匯新臺幣（下同）1,200萬元至陳雅閑申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱陳雅閑郵局帳戶）內，旋於同日由陳雅閑自其郵局帳戶提領1,170萬元，並分別匯款815萬6,800元至許逸華之聯邦商業銀行帳戶、匯款354萬3,200元至中華賓士汽車股份有限公司桃園營業所之合作金庫商業銀行帳戶，以易持有為所有之意思，供作羅則麟私人用途，共同以此方式侵占入己。羅則麟復接續前揭業務侵占之犯意，先後於如附表編號2至5所示之時間，指示不知情之陳雅閑、劉孟昀自艾爾瑪公司帳戶提領如附表編號2至5所示款項，以易持有為所有之意思，接續挪作私用予以侵占入己。二、案經艾爾瑪公司告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告羅則麟就附表編號1至5部分【即起訴書附表編號1、2、7（編號7部分僅就60萬部分）、8 、9】、上訴人即被告陳雅閑就附表編號1部分（即起訴書附表編號1）被訴刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；至被告羅則麟就起訴書附表編號6及編號7（100萬元部分）及被告陳雅閑就起訴書附表編號2、6至9被訴刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，依110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定，因檢察官並未提起上訴，被告羅則麟、陳雅閑（下稱被告2人）僅就原判決有罪部分提起上訴（本院卷第23至43頁），是原判決關於被告羅則麟就起訴書附表編號6及編號7（100萬元部分）及被告陳雅閑就起訴書附表編號2、6至9部分被訴刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌不另為無罪諭知部分，依修正後之刑事訴訟法第348條第2項但書規定，已經確定，不在本院審理範圍內，先予說明。二、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第110至116、182至194頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告羅則麟、被告陳雅閑於本院審理時均坦承不諱（本院卷第181、196頁），核與證人即告訴人艾爾瑪公司告訴代理人林孝璋律師於偵查時（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33369號偵查卷，下稱偵33369卷，第29 至31頁）、證人即艾爾瑪公司代表人吳震緯於警詢、偵查及原審審理時（臺灣桃園地方檢察署107年度他字第8496號偵查卷，下稱他8496卷，卷一第19至21頁、第56頁正背面、第58頁；他8496卷二第87頁正背面；原審110年度易字第76號卷，下稱原審卷，卷二第93至98、103至105頁）、證人即吳震緯配偶葉穎臻於偵查及原審審理時（他8496卷一第56頁背面、第58頁、第118頁正背面，他8496卷二第88頁，原審卷二第107、110至119、121頁）、證人即艾爾瑪公司會計劉孟昀於偵查及原審審理時（他8496卷二第76至77頁，原審卷二第220至235頁）、證人即聖高地室內裝修公司設計有限公司負責人趙鑫宏於偵查及原審審理時（他8496卷二第162至163頁背面，偵33369卷第20至21頁，原審卷二第194至202頁）、證人即趙鑫宏配偶許逸華於偵查時（偵33369卷第19至20 頁）之證述大致相符，並有艾爾瑪公司帳戶之存簿封面及內頁明細（他8496卷一第4至5頁）、艾爾瑪公司106年4月25日至107年4月9日變更登記表（他8496卷一第34至42頁）、合作金庫商業銀行中原分行108年5月9日合金中原字第1080001207號函暨檢附之取款憑條、匯款申請書代收入傳票照片影本（他8496卷一第65至67、69頁）、中華郵政股份有限公司108年5月21日儲字第1080115353號函暨檢附之陳雅閑郵局帳戶基本資料及歷史交易明細（他8496卷一第72、73頁）、中華郵政股份有限公司108年6月3日儲字第1081800570號函暨檢附之陳雅閑「提轉多筆」交易金額1,170萬元之提款單影本（他8496卷一第84至85之1頁背面）、艾爾瑪公司106年6 月5日、同年6月21日、同年10月16日、同年10月18日、同年10月24日轉帳傳票（他8496卷一第120、123、130、131、137頁）、陳雅閑郵政跨行匯款申請書影本（他8496卷一第121、122頁）、艾爾瑪公司帳戶存款往來對帳單及支票影本（他8496卷一第124至125頁）、艾爾瑪公司與滙嘉健康生活科技股份有限公司新生兒安全與健康追蹤管理系統租賃合約（他8496卷一第132至136頁）、中華賓士汽車股份有限公司傳真之訂購合約書、發票、汽車新領牌照登記書、信用卡簽單（他8496卷一第158至161頁）、滙嘉健康生活科技公司回覆艾爾瑪國際公司之電子郵件暨附件順延合約、存摺影本及收據（他8496卷一第172至174頁，偵33369卷第15頁）、合作金庫商業銀行中原分行108年7月1日合金中原字第1080001860號函暨檢附陳雅閑大額通貨交易資料（他8496卷二第28至29、45、52頁）、遠東國際商業銀行108年6月26日（108）遠銀風字第177號函暨檢附之羅則麟信用卡消費明細（他8496 卷二第56至57頁）、臺灣桃園地方檢察署108年6月6日公務電話紀錄單（他8496卷二第58頁）、聯新國際醫院108年7月8日聯新醫字第2019060051號函（他8496卷二第67頁正背面）、合作金庫商業銀行中原分行111年6月21日合金中原字第1110001830號函暨所附艾爾瑪公司帳戶交易明細（原審卷二第179至185頁）等資料可憑，足認被告2人自白確與事實相符而堪採信。本案事證已臻明確，被告2人上揭犯行應堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑： (一)查被告行為後，刑法第336條於108年12月25日修正公布。經比較新舊法之結果，修正後刑法第336條係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（刑法第336條修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，應不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律。 (二)核被告羅則麟及被告陳雅閑(被告陳雅閑僅就附表編號1部分)所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告羅則麟基於一個業務侵占之不法意圖，利用擔任告訴人艾爾瑪公司負責人之機會，將附表編號1至5所示款項侵占入己，其所為之各次侵占行為均係為達成其同一犯罪目的之各個舉動，有事實上密接關係，而接續侵害同一告訴人即艾爾瑪公司之財產法益，於整體犯罪行為完畢前，被告羅則麟主觀上應係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦存在一定實施時地之密接，視為接續犯而予以包括評價較為合理，應認僅構成包括一罪。 (三)被告羅則麟、陳雅閑就附表編號1所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 (四)被告2人就附表編號1所示犯行利用不知情之劉孟昀、被告羅則麟就附表編號2至5所示犯行利用不知情之劉孟昀、陳雅閑以提領現金或轉帳等方式，分別將附表編號1至5所示金額侵占入己，為間接正犯(原審漏未論及於此，惟不影響判決本旨，不構成撤銷理由)。三、撤銷改判部分之理由及量刑審酌： (一)原審認被告2人所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告2人終於本院訊問、審理時坦認犯行，並分別與告訴人艾爾瑪公司以1,545萬8,000元、30萬元達成和解（詳附件所示），並已分別給付45萬8,000元、3萬元，有本院和解筆錄及被告2人提出之遠東國際商業銀行新臺幣匯款申請書、渣打銀行自動櫃員機交易明細表在卷可憑（本院卷第157、158、203、205頁），此為原審判決所未及審酌，原審針對被告2人所為量刑及其等犯罪所得為沒收諭知部分俱有未洽。被告2人上訴請求從輕量刑，認為有理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)量刑：爰審酌被告2人並無因案經法院判處罪刑確定之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第53至57頁），其等貪圖金錢利益，為如犯罪事實所示犯行，行為堪值非難，惟幸終於本院坦承全部事實，並與告訴人艾爾瑪公司以1,545萬8,000元、30萬元達成和解（詳附件所示），並已分別給付45萬8,000元、3萬元，均如前述，已獲取告訴人艾爾瑪公司之諒解，足見其等悔悟之心，犯後態度尚可；暨被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、被告之素行，參酌被告羅則麟自陳：大學畢業之智識程度，案發時為艾爾瑪公司董事長，月薪約4萬元至5萬元左右，現從事醫療工作，月薪3萬元至4萬元，離婚，需扶養兒子及母親之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第117、197頁）；被告陳雅閑自陳：專科畢業之智識程度，案發時為艾爾瑪公司員工，月薪約3萬多元，現為護理人員，月薪3萬5,000元，需扶養女兒之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第117至118、197頁），分別量處如主文第2、3項所示之刑，併就被告陳雅閑部分諭知易科罰金之折算標準。四、緩刑及緩刑期內付保護管束應遵守事項之宣告： (一)緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。 (二)被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑(本院卷第53至57頁)，其等因一時失慮致罹刑典，被告2人犯後終於本院訊問、審理程序已全部坦承犯行，並及時與告訴人艾爾瑪公司分別以1,545萬8,000元、30萬元達成和解，並以如附件所示之方式分期給付，迄至本院言詞辯論終結之日止被告2人已分別依和解筆錄給付45萬8,000元、3萬元，有本院和解筆錄、本院審理程序筆錄、遠東國際商業銀行新臺幣匯款申請書、渣打銀行自動櫃員機交易明細表附卷可憑（本院卷第157至158、203、205頁），告訴人艾爾瑪公司代表人並於本院訊問時表示：我願意在被告2人認罪的前提下，給予被告2人緩刑之自新機會，希望被告2人可以依照今日所成立的和解內容依約履行等語（本院卷第146頁)，是本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，應認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告緩刑5年（被告羅則麟）、3年（被告陳雅閑），以加強啟新及惕儆之雙效。又本院為督促被告2人能依附件所示和解條件確實履行，以兼顧告訴人艾爾瑪公司之權益，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，將被告2人對告訴人艾爾瑪公司之和解條件列為緩刑之條件，命被告2人應依如附件所示和解條件，向告訴人艾爾瑪公司給付完畢，倘被告2 人不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。五、沒收之說明： (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決參照）。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。 (二)被告羅則麟就附表編號1部分，係指示被告陳雅閑自艾爾瑪公司提領1,200萬元，再將其中1,170萬元供作其私人用途，故被告羅則麟此部分所侵占之款項為1,170萬元，另就附表編號2至5部分所侵占之款項分別為800萬元、60萬元、90萬元、50萬8,000元，合計共2,170萬8,000元，為被告羅則麟本案之犯罪所得。惟依證人葉穎榛於原審審理時證稱：羅則麟說用他的股金去做抵扣等語（原審卷二第115頁）；證人吳震緯於原審審理時亦證稱：因為羅則麟把公司的資金挪為私人使用，沒有錢還給公司，所以把陳雅閑的股份移轉回我個人的名下，用股份去抵這個部分等語（原審卷二第91頁），是被告羅則麟以其出資登記於被告陳雅閑名下之股份移轉至葉穎榛、吳震緯，用以扣抵被告羅則麟所侵占之款項，而依艾爾瑪公司於106年3月13日至107年5月21日之設立登記表及變更登記表所示（他卷一第29至48頁），被告羅則麟以被告陳雅閑名義持有艾爾瑪公司股份股數，由25萬股增加至62.5萬股（107年3月31日艾爾瑪公司變更登記表，他8496卷一第38頁背面），陸續減至0股【107年4月9日艾爾瑪公司變更登記表顯示移轉15萬股至葉穎榛名下（他8496卷一第41頁背面）；107年5月15日艾爾瑪公司變更登記表顯示移轉23萬7,500股至吳震緯名下（他8496卷一第44頁背面）；107年5月21日艾爾瑪公司變更登記表顯示移轉23萬7,500股至葉穎榛名下（他8496卷一第47頁背面）】，復依每股金額10元（艾爾瑪公司變更登記表參照，他8496卷一第29頁）計算62.5萬股之價值，此部分股款應為625萬元，是可認被告羅則麟已返還625萬元予艾爾瑪公司。又被告羅則麟於本院審理中已經給付45萬8,000元予吳震緯，已如前述，則被告羅則麟上開所獲犯罪所得2,170萬8,000元扣除前開已返還之金額，餘1,500萬元之犯罪所得未扣案且尚未返還，雖被告羅則麟已與告訴人艾爾瑪公司達成和解，然尚有1,500萬元未履行，告訴人所受之損害未完全填補，揆諸上開說明，不能認已合法發還，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告羅則麟日後若再賠付其他金額，檢察官於執行時應依規定扣除已實際賠償之金額，對被告羅則麟之權益並無影響，且無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，亦無減免不予沒收之適用，附此說明。 (三)被告陳雅閑就附表編號1部分，自艾爾瑪公司匯款至自己郵局帳戶之款項，尚餘30萬元未交付被告羅則麟使用，應認屬被告陳雅閑未扣案之犯罪所得，惟被告陳雅閑於本院審理中已經給付3萬元予吳震緯，亦如前述，則被告陳雅閑上開所獲犯罪所得30萬元，扣除前開已返還之金額，餘27萬元之犯罪所得未扣案且尚未返還，雖被告陳雅閑已與告訴人艾爾瑪公司達成和解，然尚有27萬元未履行，告訴人所受之損害未完全填補，揆諸上開說明，不能認已合法發還，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳雅閑日後若再賠付其他金額，檢察官於執行時應依規定扣除已實際賠償之金額，對被告陳雅閑之權益亦無影響，無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得過苛而不予沒收之適用，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官邱瓊瑩法　官劉兆菊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳嬿如中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表：編號日期艾爾瑪公司帳戶款項遭使用之方式金額（新台幣）備註 1 106年6月6日轉帳 1,200萬元即起訴書附表編號1 2 106年6月21日提款 800萬元即起訴書附表編號2 3 106年10月16日提款 60萬元即起訴書附表編號7（其中100萬元部分，由原審不另為無罪諭知確定，非本院審理範圍） 4 106年10月18日提款 90萬元即起訴書附表編號8 5 106年10月24日提款 50萬8,000元即起訴書附表編號9 附件：被告和解成立內容羅則麟被告羅則麟願給付艾爾瑪公司新臺幣（下同）壹仟伍佰肆拾伍萬捌仟元。給付方式：民國（下同）112年1月17日前先給付肆拾伍萬捌仟元(已如期履行)，餘款壹仟伍佰萬元自112年2月10日起至117年1月10日止，每月為一期，每月10日前各給付貳拾伍萬元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。上開款項，由被告羅則麟匯入艾爾瑪公司指定之渣打銀行環北分行帳戶（帳號：0000-0000-000-000，戶名：吳震緯）。陳雅閑被告陳雅閑願給付艾爾瑪公司參拾萬元。給付方式：於112年1月17日前給付參萬元(已如期履行)，餘款貳拾柒萬元，自112年2月10日起至114年7月10日止，每月為一期，每月10日前各給付玖仟元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。上開款項，由被告陳雅閑匯入艾爾瑪公司指定之渣打銀行環北分行帳戶（帳號：0000-0000-000-000，戶名：吳震緯）。

臺灣高等法院111年度上易字第1925號

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