111年度上易字第316號｜刑事：侵占等｜裁判日期：112 年 02 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第316號上訴人即被告洪正璋選任辯護人蘇志倫律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第460號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵續字第176號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。洪正璋均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，並參加法治教育課程肆小時。事實一、洪正璋自民國103年9月1日起至105年6月間止，受香港商唐芯生技有限公司台灣分公司（下稱唐芯公司）委任，擔任唐芯公司總經理，綜理該公司所有營運相關事宜，並保管唐芯公司收受、存放營運資金所用之台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）新莊分行帳戶（帳號詳卷，下稱唐芯公司台北富邦銀行帳戶）之存摺、印章等物，係受唐芯公司委任處理事務之人，本應盡善良管理人注意義務，並負忠誠執行業務之責，竟分別為下述行為： (一)緣唐芯公司於103年11月14日與康寶生醫股份有限公司（下稱康寶公司）簽訂合作協議書（下稱本案協議書）合作產銷L-阿拉伯糖（下稱阿拉伯糖）相關商品，並約定包含原物料費在內之生產成本由雙方平均分擔，惟唐芯公司須於生產成本經雙方確認後，於5日內以銀行匯款方式支付應分擔金額（即生產成本之50%）予康寶公司，作為唐芯公司確實履行本案協議書與採購單義務，並促使合作商品順利銷售之擔保（下稱本案合作擔保金）。嗣康寶公司負責此合作專案之承辦人楊素華於103年11月24日以LINE通訊軟體（下稱LINE）向洪正璋表示康寶公司無法依生產阿拉伯糖所需原物料（即砂糖）廠商要求於出貨當日以現金付清貨款，欲與財務人員商量由唐芯公司先以本案合作擔保金墊付康寶公司購買砂糖貨款約新臺幣（下同）230萬元。洪正璋明知唐芯公司已於103年11月27日匯款610萬元予康寶公司作為本案合作擔保金之一部（唐芯公司另於103年12月31日將其餘擔保金350萬元匯予康寶公司），且康寶公司於103年11月28日即電匯支付英展糖業有限公司（下稱英展公司）購糖款項45萬2,640元（其後康寶公司並分別於104年1月13日、2月3日各電匯78萬7,730元、87萬1,030元予英展公司，因金額過多，英展公司遂於104年2月5日匯還50萬9,600元），康寶公司並未再要求唐芯公司代為墊付購糖款項。洪正璋竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，指示其所經營布蕾派對有限公司（下稱布蕾公司）之不知情員工陳寶鑾於103年12月24日前往台北富邦銀行新莊分行，自唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領230萬元，隨即於同日轉存入洪正璋經營之凱瑄有限公司（下稱凱瑄公司）所申設台北富邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱凱瑄公司台北富邦銀行帳戶）內。再於104年1月26日自凱瑄公司台北富邦銀行帳戶將該230萬元（連同此帳戶內其他存款共232萬7,000元）轉匯至洪正璋台北富邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱洪正璋台北富邦銀行帳戶）內；復於104年2月25日自洪正璋台北富邦銀行帳戶匯款130萬元至友人呂建慧所有彰化商業銀行（下稱彰化銀行）忠孝東路分行（帳號詳卷，下稱呂建慧彰化銀行帳戶），用以支付其個人投資不動產所需款項；洪正璋並於104年5月4日，以股東往來名義，自其台北富邦銀行帳戶匯款100萬元至唐芯公司台北富邦銀行帳戶內。洪正璋以前述方式，將其業務上所持有之唐芯公司所有230萬元款項予以侵占入己。 (二)洪正璋明知唐芯公司所銷售阿拉伯糖成本價約為每公斤1,000餘元，竟意圖為布蕾公司不法利益，基於背信之犯意，接續自104年5月12日起至105年1月28日止，未經唐芯公司授權或同意，擅自將唐芯公司所有阿拉伯糖以明顯低於成本之每公斤850元價格出售予布蕾公司（銷售時間、數量詳如附表所示）而為違背任務之行為，致唐芯公司受有財產上損害。二、案經唐芯公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、證人即唐芯公司香港總公司財務長葉其昌、證人即唐芯公司香港總公司實際負責人蕭忠明於偵查所為證述，均有證據能力 (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據，而此例外情形，諸如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條均屬之。其中第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，均具有證據能力，非可因被告或其辯護人空言爭執，而否定其證據適格。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。是刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。 (二)查證人葉其昌、蕭忠明於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，此2證人於偵查接受訊問時既已具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該等偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，上訴人即被告洪正璋（下稱被告）及辯護人亦未就證人葉其昌、蕭忠明於偵查證言有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證。再辯護人雖聲請傳喚證人葉其昌、蕭忠明到庭作證，然證人葉其昌、蕭忠明分別於108年10月31日、109年2月3日出境，且經原審、本院審理時多次傳喚，但此2證人均未到庭作證等節，有葉其昌、蕭忠明之入出境資訊連結作業資料（見易字卷二第167、165頁）、原審法院送達證書（見易字卷一第193、409、413、453、457頁、易字卷二第45、49頁）、本院111年7月27日、11月2日刑事報到單（見本院卷一第339、451頁）及本院送達證書等附卷可徵，客觀上顯有不能受詰問之情形。本院審酌證人葉其昌、蕭忠明供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行刑事訴訟法第165條調查證據程序，揆諸前開規定，此等證述自得採為認定被告有罪之證據。辯護人主張證人葉其昌、蕭忠明之證述，為審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷一第283頁），自無可採。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之其他供述證據筆錄，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一第277至283頁、本院卷二第10至13頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一第277至284頁、本院卷二第13至31頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由一、事實欄一、(一)部分 (一)訊據被告坦認其自103年9月1日起至105年6月間止，受告訴人唐芯公司（下稱告訴人或唐芯公司）委任，擔任唐芯公司總經理，且保管唐芯公司台北富邦銀行帳戶之存摺、印章等物等節不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：若我有意侵占，我會作假帳，以多報少蠶食鯨吞放入我的口袋，會計、行政都是我找的人，我這樣做更簡單，怎麼會登記如此清楚；我在104年5月4日、5月11日、7月22日分別因唐芯公司資金周轉缺口借款100萬元、45萬元、40萬元予唐芯公司，總共185萬元，唐芯公司直到104年8月28日才還，與唐芯公司提出侵占金額差異只有45萬元，我為了這45萬元而如此大費周章未免太不符合比例原則，而且直到105年4月8日都還因為唐芯公司資金不夠無法付出薪資而借款給唐芯公司，我沒有侵占云云。 (二)本院之判斷 1.被告於103年12月24日指示陳寶鑾自唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領230萬元，並於同日轉存入被告所經營凱瑄公司台北富邦銀行帳戶內；再於104年1月26日自凱瑄公司台北富邦銀行帳戶將該230萬元（連同此帳戶內其他存款共232萬7,000元）轉匯至被告台北富邦銀行帳戶內；復於104年2月25日由被告台北富邦銀行帳戶匯款130萬元至被告友人呂建慧彰化銀行帳戶內，用以支付被告個人投資不動產所需款項；另於104年5月4日，以股東往來名義，自被告台北富邦銀行帳戶匯款100萬元至唐芯公司台北富邦銀行帳戶內等情，業據被告坦認在卷（見易字卷一第60至61頁），且有唐芯公司轉帳傳票及存摺內頁、台北富邦銀行103年12月24日存摺類存款提存交易憑條（代傳票）、凱瑄公司台北富邦銀行帳戶交易明細及存摺存戶內容查詢資料、凱瑄公司基本資料、台北富邦銀行104年1月26日存摺類存款提存交易憑條（代傳票）、被告台北富邦銀行帳戶交易明細、呂建慧彰化銀行帳戶基本資料暨交易明細、台北富邦銀行104年2月25日匯款委託書/取款憑條（代傳票）、唐芯公司總分類帳業主（股東）往來影本等（見偵字卷一第16至17、113頁、偵續字卷一第311、519至555頁、偵續字卷二第121至123、141、99、105至115、129至139、101頁）附卷可憑，此部分事實堪以認定。 2.被告雖以：因楊素華告知康寶公司為生產與唐芯公司合作產銷之健康砂糖、魔力纖等產品，欲向廠商購置砂糖4,365.6 公斤，約230萬元，惟廠商要求須現金交易，當日付錢、當日給貨，但此不符康寶公司付款流程，康寶公司無法先付款，楊素華請求唐芯公司提供協助，要其備置現金購買砂糖，其依照公司程序請領後，始自唐芯公司台北富邦銀行提領230萬元備用；並以103年12月24日財務日報表向葉其昌報告，該財務報表內容即明確提及103年12月24日提領預備購置砂糖4,365.6公斤之預備金230萬元，並於週報表、月報表再次告知，財務報表上所提及之購置砂糖重量為4,365.6公斤，金額為230萬元云云，並提出其與楊素華間之103年11月24日LINE對話紀錄（見偵字卷二第87至91頁）為證。惟觀諸上開LINE對話內容，楊素華雖曾提及買糖4,365.6公斤，共要230萬元上下，並有說等伊跟Allison把生管對完，就請被告匯款等節，然當時係由被告先詢問楊素華「買糖多少錢」、「還是我先付，再跟你們請款」，楊素華方回覆「期貨，差不多要230萬」、「這個我先跟財務商量一下」、「用你家的保證金先匯款」、「不可能永遠都是請你先墊」等情，並未提及該230萬元是要被告另外提領唐芯公司款項予以支付，而係被告主動提及「本來我準備了230萬給你買」等語。堪認楊素華係向被告表示康寶公司無法依生產阿拉伯糖所需原物料（即砂糖）廠商要求於出貨當日以現金付清貨款，欲與財務人員商量是否由唐芯公司先以本案合作擔保金墊付康寶公司購買砂糖貨款約230萬元，並未要求唐芯公司除本案合作擔保金外，需另行墊支230萬元購糖款項，況觀諸本案協議書第2條第1項第1款、第2款，可知合作商品之生產成本包含原物料費在內係由雙方平均分擔（見偵字卷一第12頁），唐芯公司本無負擔全部原物料費用之義務。參以證人楊素華於103年11月24日向被告反應上述情況後，唐芯公司隨即於103年11月27日匯款610萬元予康寶公司作為本案合作擔保金之一部（唐芯公司另於同年12月31日將其餘擔保金350萬元匯予康寶公司）；另康寶公司已於103年11月28日電匯支付英展公司購糖款項45萬2,640元（其後康寶公司並分別於104年1月13日、2月3日各電匯78萬7,730元、87萬1,030元予英展公司，因金額過多，英展公司遂於104年2月5日匯還50萬9,600元）等情，有康寶公司財務經理雷祐筑於106年4月6日所寄發電子郵件及所附康寶基金說明資料、唐芯公司與康寶公司會計往來之電子郵件及所附康寶公司支付購糖款項予英展公司之匯款證明、採購單及英展公司開立之統一發票等在卷可佐（見偵字卷一第188至191頁、偵續字卷一第39至47頁），足見康寶公司係自行以現金支付砂糖貨款，而未要求唐芯公司先代為墊付，被告於偵查時亦坦承其後楊素華並未通知其支付購糖款項，康寶公司實際上也未使用到該筆230萬元等情（見偵續字卷一第181至182頁、偵續字卷二第19頁），且供陳其知悉唐芯公司於103年11月27日、12月31日各匯款610萬元、350萬元予康寶公司作為本案合作擔保金之用，乃其按公司流程申請匯出等語（見偵續字卷二第18頁），被告於明知唐芯公司已於103年11月27日匯款610萬元予康寶公司作為本案合作擔保金一部之情況下，擅作主張另行提領230萬元，而以「購砂糖原料105,801.6公斤」之名目（此與證人楊素華所告知之採購數量4,365.6公斤亦明顯不符），指示不知情之陳寶鑾於103年12月24日自唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領230萬元（見偵字卷一第16頁），並於同日轉存入被告所經營凱瑄公司台北富邦銀行帳戶內，更於104年1月26日至104年5月4日間，將該230萬元用以支付個人投資不動產所需及貸予唐芯公司之款項，顯係自居為上開230萬元所有人之地位，任意支配、處分其業務上持有之物，主觀上有易持有為所有之意思，灼然甚明。是縱令被告曾於相關報表上記載並向葉其昌報告，均難謂被告主觀上無業務侵占該230萬元之故意及不法所有意圖。 3.被告雖又以其辦公室保險箱內本即有約500萬元現金，其從中撥出230萬元以牛皮紙袋包裝，並在紙袋上註記「唐芯公司購置砂糖預備金230萬元」而放置在保險箱內備用，乃便宜措施云云為辯（見審易字卷第151至153頁）。惟查： (1)若被告確有原封不動保留該230萬元款項以備購糖之需，則其於唐芯公司及康寶公司結束合作時，理應將該筆款項1次全數返還唐芯公司，然被告卻係分次於104年8月13日、8月25日各償還唐芯公司70萬元、160萬元，有唐芯公司台北富邦銀行帳戶存摺內頁及台北富邦銀行存摺類存款存入憑條（代傳票）等（均影本，見偵字卷一第26 、192頁）可佐，則103年11月24日被告經營之布蕾公司保險箱內是否確有該230萬元現金存在，已屬有疑。 (2)參諸被告之105年12月9日刑事答辯理由(一)狀陳稱：「因台糖出售砂糖係以現金交易，被告乃依據上開合作協議書、經銷合約所定『應收、應付帳款之收付』條款，應先行代墊康寶公司向台糖公司採購砂糖之現金款，遂先支領現金230萬元，……被告係因應各次砂糖交易而支付現金價款予台糖公司，至完全不再生產之8月，完成結算後立即將餘額70萬元匯還予告訴人唐芯公司」云云（見偵字卷一第76頁反面）」；被告於105年12月13日第1次偵訊時供稱：當時我支領230萬元，代工時間是104年2月到7月，直到7月才完成生產，到了不生產的8月份，我就將70萬元還給公司云云（見偵字卷一第71頁反面）；被告之105年12月16日刑事答辯理由(二)狀又稱：「因為採購砂糖係以現金結帳，有頻繁支出現金之必要性，被告因應業務之需求及履行合約之條款，先向告訴人支領生產計劃所需之230萬元，逐次陸續給付，直到不生產時立刻全數返還，實無任何挪用之舉」云云（見偵字卷一第138頁反面）；被告在唐芯公司對其提起之民事損害賠償訴訟（案號為原審法院106年度訴字第4203號）中，於106 年9月19日答辯理由(一)狀及106年12月7日答辯理由(二)狀，就其自唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領上開230萬元之緣由及資金流向亦為相同之答辯（見偵續字卷二第73 至74、86頁）；且被告於107年1月25日檢察事務官詢問時，仍辯稱該230萬元累積支出160萬元用以購買砂糖原料云云（見偵字卷二第18頁反面）。迄至本案發回續行偵查，被告於107年6月12日檢察官訊問時，方改稱其領取該230萬元後係放在公司保險箱，且其後來已將該230 萬元返還公司云云（見偵續字卷一第53至54頁），被告歷經1年多之偵查及民事訴訟程序，均未提及其有將所提領之230萬元放在保險箱內，更數度宣稱已自該230萬元中陸續支出160萬元用以購買砂糖，則被告於107年6月12日後之偵查及其後方改稱辦公室保險箱內原即有230萬元現金云云，難認可採。 (3)證人楊素華雖於原審110年2月17日審理時證稱：我們當時生產工廠在臺中，我們直接跟台糖配合的經銷商採購，他們都是用付現的，只能先付款，之後他們才會在指定日期出貨給我們；但我們公司沒有付現這個選項，因生產、交貨急迫，一開始我分兩部分處理，公司的部分一樣請公司協調付現，再來我問被告萬一我真的要付現買糖時，他能幫我準備230萬元嗎？被告說可以幫我處理，3天內他就以電話告訴我這230萬元有先幫我準備好了，放在他們公司保險箱；後來被告沒有匯這筆錢到我們公司，到正式要買糖時，我們公司可能覺得又要借又要還很麻煩，有答應我會幫我付這筆現金，所以這230萬元我就沒有跟唐芯公司借，事後被告有問我這230萬元還要用嗎？我跟他說我還不確定後面會不會有其他變動，才剛開始生產而已，不確定這個錢還用不用得到；被告問我時公司已經確定可以付現云云（見易字卷一第239至242、247、256頁）。然證人楊素華業於106年2月16日偵查時具結證稱：103年2月至7月間康寶公司與唐芯公司有合作生產阿拉伯糖跟砂糖的混合產品及瘦身商品，該合作案是由我計畫跟執行，當時我有向被告表示預估款是230萬元，230萬元是唐芯公司要準備的，如果我們隨時要買原料，他們要匯款進來；生產時間是104年年初至7月結束，該段時間一直用到錢；到104年7月結束前，隨時都有可能用到這筆230萬去買糖的原料等語（見偵字卷一第161至162頁）；於107年3月22日唐芯公司對被告提起之民事訴訟事件審理中則結稱：我忘記被告有無匯230萬元，因為我們的帳都是直接匯到會計部門，我沒有任何會計進出的紀錄，但請被告先備這個錢是我當初跟他協調的，後來由康寶公司先付款買糖，買糖都是用當天期貨買，這部分要先付款才有糖進來；我之後還是向康寶公司請款購糖，糖款是用康寶公司的錢，或是用康寶與原告公司（即唐芯公司）的保證金我不清楚；當時發現我們公司無法先付現，我先跟被告討論此事，但同時公司內部有協調是否由我們公司正常付款；我請被告先準備這筆錢，但被告有無匯款、我有無正式通知被告匯款我都不記得，迄今我均無法確認被告是否有把230萬元提供出來作為買糖之用等語（見偵續字卷一第26至32頁）。證人楊素華於距離案發時間較近之106年2月16日、107年3月22日作證時，不僅隻字未提被告曾告知已提領230萬元放在保險箱內，且無法確認被告有無將該230萬元匯予康寶公司或提出予康寶公司用以購糖，及伊有無通知被告匯款支付糖款等節，卻於事隔6年有餘後，於原審審理時突然憶起被告有向伊提及該230萬元已備妥放在公司保險箱內，且被告事後有詢問伊是否仍需該筆款項云云，顯然悖於常情。況依證人楊素華於原審110年2月17日審理時之證言，被告係於上開對話（103年11月24日）後3 日內，即以電話告知已提領230萬元放在保險箱內，惟被告實際上自唐芯公司台北富邦銀行帳戶內提領230萬元之時間為103年12月24日，亦與證人楊素華所述時點不符，且斯時康寶公司既已同意付現買糖，唐芯公司依本案協議書約定復無代墊購糖款項之義務，證人楊素華何以在此情形下，仍要求被告須保留230萬元資金不得動用？被告身為唐芯公司總經理，又為何會同意此顯然不利於唐芯公司之要求，將該等非僅數萬元或數十萬元，而係高達數百萬元款項閒置在保險箱內長達8個月之久？核與常情有違。故實難以證人楊素華上開於原審所為證述，而為有利被告認定。 (4)被告雖又辯稱：由證人楊素華、黃士元之證詞可知，楊素華並未要求唐芯公司1次將購置砂糖預備款230萬元全數給付康寶公司，而係唐芯公司須備置230萬元現金，故被告自唐芯公司帳戶提領230萬元款項後，在辦公室保險箱中備置該筆款項作為康寶公司預備購置砂糖之用，完全依照與楊素華之協議，且未將該筆款全數直接匯入康寶公司，更屬為唐芯公司利益、避免款項遭濫用之適宜舉措，難謂有何不當；其先從自己辦公室保險箱內之原有現金中撥出230萬元作為康寶公司購置砂糖預備金，再指示員工陳寶鑾於103年12月24日前往台北富邦銀行新莊分行自唐芯公司帳戶內提領230萬元後轉存入凱瑄公司，僅為存提款便宜措施云云。惟被告辯稱其自唐芯公司銀行帳戶提領230萬元置於保險箱中以備用乙節，與其先前所辯已屬不符，是否確有此情，已非無疑，此前提事實既難認存在，其所辯指示陳寶鑾於103年12月24日提款、轉存行為乃屬便宜措施乙節，同難認可採。 (5)再被告事後雖已於104年8月13日、8月25日各償還唐芯公司70萬元、160萬元，惟尚難以其事後有返還230萬元予唐芯公司而推論其於本案並無侵占之故意及不法所有意圖，附此敘明。 4.被告雖又主張：唐芯公司雖分別於103年11月27日、103年12月31日各匯款610萬元、350萬元（合計共960萬元）予康寶公司，然此兩筆款項之性質均係擔保唐芯公司確實匯予康寶公司合作產銷健康砂糖、魔力纖等商品之保證金，並非用以支應康寶公司購置砂糖款項，且被告確有侵占之故意及不法所有意圖，應係針對款項較大之610萬元、350萬元，豈有仍將此二筆較大之款項均匯入康寶公司，再大費周章捏造康寶公司要求購買砂糖需先備置230萬元，再從唐芯公司帳戶提領230萬元挪作私用之必要；況布蕾公司有豐厚財力，被告經濟無虞，實無侵占230萬元之動機云云，惟查： (1)證人即康寶公司副總經理黃士元於原審證稱：我不知道唐芯公司匯給康寶公司960萬元的保證金，康寶公司如何運用，砂糖應該是另外的，960萬元好像是當初唐芯公司委託生產的量計算出來的總成本是260萬元的兩倍以上，所以一人先出一半壓在這邊，跟砂糖無關，960萬元保證金成本來就含有砂糖，只是260萬元（按此應為230萬元之誤）是另一件事等語（見易字卷一第364、366頁），參諸楊素華雖曾向被告表示要唐芯公司支付買糖款項一事，但此事尚未確定，且楊素華亦未明確表示除本案合作擔保金外，須另行提領唐芯公司款項作為買糖之用，被告明知此情，卻擅作主張另行提領230萬元，並將該款項以前開名義逕行記載於唐芯公司103年12月24日日報表上，難謂其主觀上無業務侵占該230萬元之故意及不法所有意圖，均如前述，是縱令如證人黃士元所證960萬元與230萬元係兩件事，仍無礙於被告主觀上有業務侵占該230萬元之故意及不法所有意圖之認定。又被告有否侵占款項較大之610萬元、350萬元，亦與被告有無業務侵占230萬元之認定無涉。 (2)另被告固以布蕾公司所申設台北富邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱布蕾公司台北富邦銀行帳戶）之存摺往來明細（見易字卷一第333至335頁）為據，主張被告在布蕾公司辦公室內保險箱每月至少有數百萬元現金，可證被告資金豐沛，根本無侵占唐芯公司款項動機及必要云云。惟該帳戶乃布蕾公司所有之帳戶，並非被告個人帳戶，布蕾公司台北富邦銀行帳戶內資金係供布蕾公司營運使用，並非被告所能私自處分，本即無法以布蕾公司台北富邦銀行帳戶內餘額多寡證明被告資力深淺，且上開存摺往來明細所顯示僅為105年2月至3月間布蕾公司台北富邦銀行帳戶內資金進出情形，無從回溯推論於案發期間（即103年12月24日）該帳戶內隨時有3、400萬元存款。更遑論布蕾公司有無豐厚財力、被告經濟是否無虞等節，亦均與被告有無本案業務侵占犯行無關，無從執此推論被告無業務侵占之主觀犯意而為有利被告認定。又被告縱令於104年5月至7月間、105年4月間有借款予唐芯公司之情（見審易字卷第227至237頁），亦與被告於103年12月24日自唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領上開230萬元時主觀上有無侵占故意無涉，更無從以此二者間之金額差距多寡，而為被告有無業務侵占故意之判斷。又被告就本案此部分犯行有無作假帳，要係被告有否另涉其他犯罪之問題，亦與被告於本案有無犯罪故意之判斷無涉。是被告上開主張及舉證，均不足為有利被告認定。 5.被告雖辯稱其備用230萬元係基於商業判斷原則所為云云，但「商業判斷法則」，倘經營階層之決策係基於「誠實善意」、並無「利益衝突」，且已盡「合理注意」又「無濫用裁量權」者，即使最終失敗致公司受損害，司法仍不得以後見之明使令經營階層負「過失」責任。亦即，「商業判斷法則」本質上係經營階層在「為公司牟取最大利益」且「誠實善意」前提下為高風險決策之「避風港」保護條款。查被告係將自唐芯公司台北富邦銀行帳戶所領出230萬元用以支付不動產及貸款予唐芯公司，有自居為該230萬元所有人之地位，任意支配、處分其業務上持有之物，其主觀上有易持有為所有之意思，主觀上並非「基於為公司牟取最大利益」，更非「善意」，反而係出於為謀取私利而置公司最大利益於不顧之不法動機，並無「商業判斷法則」之適用，於此一併說明。二、事實欄一、(二)部分 (一)訊據被告對其於如附表所示時間（即自104年5月12日起至105年1月28日止之期間，下稱本案期間），將唐芯公司所銷售阿拉伯糖以每公斤850元價格販售予其所經營布蕾公司乙情固坦認不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：唐芯公司銷售給布蕾公司的阿拉伯糖價格並沒有低於市價，而且唐芯公司的成本價也非每公斤1,000元，應該只有500、600元；此外，唐芯公司銷售予布蕾公司的價格都有提呈報表回報給唐芯公司香港總公司云云。 (二)本院之判斷 1.被告於本案期間，將唐芯公司所銷售阿拉伯糖以每公斤850 元價格販售予其所經營布蕾公司乙情，業據被告坦認不諱，且有唐芯公司客戶交易明細分析、唐芯公司開立予布蕾公司之統一發票等可佐（見偵字卷一第43至49頁），此部分事實堪以認定。 2.被告雖主張依唐芯公司購買阿拉伯糖之進口報單所示，唐芯公司進口阿拉伯糖成本為每公斤598.791元，而布蕾公司向唐芯公司購買阿拉伯糖價格為每公斤850元，其餘經銷商購買價格則為每公斤950元至1,100元，若然，被告銷售阿拉伯糖予所有經銷商價格均低於成本價，何以蕭忠明、葉其昌均未曾反對或表示異議，顯見此等證人所證述進口阿拉伯糖成本並不屬實，自無唐芯公司所指低於成本價造成唐芯公司財產損害之情云云。惟查： (1)證人葉其昌於偵查證稱：阿拉伯糖的進價固定1公斤是200元人民幣，廈門【即唐傳生物科技（廈門）有限公司，下稱唐傳公司】賣給唐芯公司1噸20萬元人民幣，如果再加上關稅、運輸運用，臺灣唐芯公司的成本價大概是新臺幣1,137元；一開始我不知道臺灣唐芯公司賣給布蕾公司多少錢，直到查帳之後才發現是賣1公斤新臺幣850元等語（見偵字卷一第180頁）；於上開民事訴訟事件審理時結稱：原告（即唐芯公司）向唐傳公司購買阿拉伯糖的每公斤單價約32美元，與進口報單上記載每公斤18美元不符，是因被告打電話跟我說，為了節省稅金及一些費用，所以在報單上打低一些的金額等語（見偵續字卷二第165至166頁）。證人蕭忠明於偵查證稱：台灣分公司進口糖的價格是1噸20萬人民幣等語（見偵續字卷一第279頁）。證人即唐芯公司執行副總邱顯隆於偵查證稱：我比較有印象的是阿拉伯糖原料的部分，當時阿拉伯糖我們進口成本價是1公斤1,137元等語（見偵字卷一第173頁）；於原審審理時證稱：唐芯公司向廈門工廠進口阿拉伯糖的成本是1公噸20萬元人民幣；折合新臺幣約（1 公斤）1,000元，加上關稅、運費等一些成本大約1,137 元等語（見易字卷一第260、270頁）。證人葉其昌、蕭忠明及邱顯隆就唐芯公司向唐傳公司進口阿拉伯糖價格為每公噸20萬元人民幣乙節之證述互核一致。佐以唐芯公司於103年11月25日向唐傳公司進口8,000公斤阿拉伯糖時之購入價格為每公斤美金32.68元，依當時匯率換算每公斤直接購買成本為新臺幣1,099元；唐芯公司嗣於104年12月13日再次向唐傳公司進口2,000公斤阿拉伯糖，購入價格同為每公斤美金32.68元，依當時匯率換算每公斤直接購買成本為新臺幣1,110元等節，此觀進口報單、唐傳公司所開立發票及唐芯公司匯出匯款收件證明等自明（見易字卷一第77至91頁），足見唐芯公司向唐傳公司購買阿拉伯糖之實際匯款支付金額確實高於進口報單上所載金額。被告辯稱唐芯公司進口阿拉伯糖成本每公斤僅598.791元云云，即難憑採。又被告固提出布蕾公司另向新糖城科研企業股份有限公司（下稱新糖城公司）購買阿拉伯糖應收帳款明細表、銷貨單、樣出單、出貨單及對帳單等影本（見易字卷一第303至331頁）為證，主張布蕾公司自105年起至109年12月止均係以1公斤640 元價格向新糖城公司購買阿拉伯糖，此價格與唐芯公司向唐傳公司購糖之進口報單所顯示價格（500元）相近，完全吻合斯時市場行情云云，惟唐芯公司於本案期間內出售予布蕾公司之阿拉伯糖係向唐傳公司進口，而非來自新糖城公司，且唐芯公司實際支付唐傳公司價金高於進口報單上所載金額一情，業如前述，是被告此部分主張，同不足採。 (2)再唐芯公司於本案期間內銷售予所有客戶（含布蕾公司在內）之阿拉伯糖總量為534公斤，銷售（含稅）金額總計57萬9,800元乙節，有唐芯公司客戶交易明細分析、產品別交易明細表、應收帳款明細表及唐芯公司所開立統一發票（見偵字卷一第27至49頁、易字卷一第97至99頁）、唐芯公司111年5月24日唐字1110524001號函及檢附資料（見本院卷一第325至331頁）等附卷為證，扣除唐芯公司出售布蕾公司之數量及金額，唐芯公司銷售予其他客戶之阿拉伯糖平均每公斤價格為1,140元【57萬9,800元－（850元100公斤）/（534－100）公斤＝1,140元，小數點以下四捨五入）。被告既係受唐芯公司委任而擔任總經理職務，綜理唐芯公司所有營運相關事宜，對唐芯公司向唐傳公司進口阿拉伯糖之實際成本為何及所銷售予各經銷商之價格，均應知之甚詳，竟於本案期間內，以明顯低於唐芯公司進口成本（每公斤約1,000餘元）及銷售予其他客戶之平均單價（每公斤1,140元）之價格即每公斤850元，販售如附表所示數量阿拉伯糖予其自己所經營布蕾公司，顯然損及唐芯公司利益，故被告辯稱其所為並未造成唐芯公司財產上損害云云，亦屬無據。 (3)況縱令唐芯公司販售予布蕾公司以外公司之阿拉伯糖價格為每公斤950元至1100元，且蕭忠明、葉其昌均未曾反對或表示異議乙節屬實，惟商品販售價格與進貨成本二者間，本即含商業策略考量在內，自無從以此認定證人葉其昌、蕭忠明所證關於唐芯公司阿拉伯糖成本價不屬實，附此敘明。 3.被告另辯以：其出售阿拉伯糖予各經銷商及布蕾公司均有按日、週及月，以電子郵件寄送日報表、週報表、月報表及損益表予唐芯公司香港總公司財務長葉其昌、廈門財務經理、邱顯隆副總及董事長蕭忠明等人，並無任何人表示異議，足證唐芯公司香港總公司在被告任職期間均同意上開銷售價格云云。然查： (1)證人葉其昌於上開民事訴訟事件審理時證稱：我是104年8月查帳時才發現被告低價出售阿拉伯糖予布蕾公司，之前我不記得他有無發銷售統計表的電郵給我等語（見偵續字卷二第164頁）。 (2)證人邱顯隆於偵查證稱：被告向我們公司採購阿拉伯糖的進價是1公斤800元，當時只有傳原料一批的銷售金額給我，沒有傳銷售對象，我以為他是要做市場推廣用，才會用那麼低的價格推廣銷售，結果一查發現他是賣給自己（經營）的布蕾公司；被告曾說我拜託他繼續賣阿拉伯糖原料給布蕾公司，但我當時是同意他在市場銷售推廣，價格要經過我同意，並沒有說把阿拉伯糖以低於成本價的價格賣給布蕾公司，而且被告量也不大，竟然可以取得比經銷商更低的價格；杜心嵐證稱她有轉寄日報表、週報表、月報表給總公司，但因為當時傳的報表都只有金額，沒有詳細銷售對象的明細，所以我們根本不知道被告以低於市場的價格出售阿拉伯糖等物給布蕾公司，也沒有同意他這樣做，是事後財務長來臺灣查帳才發現這件事情等語（見偵字卷一第173至174頁）。於原審審理時證稱：被告跟我提過他想要做市場推廣，但我不知道他是要賣給自己經營的布蕾公司等語（見易字卷一第262至263頁）。 (3)證人即唐芯公司會計杜心嵐於106年2月17日偵查證稱：我從未跟廈門那邊總公司的人員聯絡過，也沒有寄E-mail給董事長、財務長、財務經理等人，偵字卷一第146頁被證26的電子郵件（內容為唐芯公司銷售統計表）是我寄給被告，再由被告轉寄給我們副總，副總當時人在廈門任職；我們工作上不會去接觸副總，只會對被告；我會傳日報表、收支狀況表給財務經理，但是不會傳送銷售予布蕾公司的明細給財務經理；我任職會計時唐芯公司的日報表、週報表及月報表是我做的，上開報表的內容包含收入、支出的總金額各是多少，不會有銷售給個別公司的明細等語（見偵字卷一第166頁）。於106年6月9日偵查證稱：被告傳送給我跟財務經理的報表，都沒有他販售給布蕾公司的銷售金額和明細等語（見偵字卷一第214頁）。於原審審理時證稱：我自103年10月起任職唐芯公司至今，在被告擔任唐芯公司總經理期間，我是負責文書收發、銷售；唐芯公司104年5、6月銷售統計表是我製作的，被告有請我將銷售統計表以電子郵件寄送給唐芯公司香港總公司財務長跟財務經理；偵字卷一第146頁電子郵件（即被證26）有提及「唐芯生技心嵐工作報表」，夾帶附件為「唐芯銷售統計」，該統計表是我做的，銷售明細表會載明銷售對象名稱，但不是這1份，會有1份有載明銷售對象的，1份沒有的，我做的沒有銷售對象；電腦系統會做有名稱的，有名稱的不需要寄給財務長或是財務經理；銷售統計表做出來要呈給被告及當時的銷售行銷經理；我會將日報表及週報表交給經理及財務經理，月報表就是前述的銷售（統計表）；我寄出的日報表、週報表、月報表等上面都不會有銷售給個別公司的明細等語（見易字卷一第378至384頁）。 (4)參諸被告所提唐芯公司104年5、6月份銷售統計表，及寄送日報表、週報表、月報表、資產負債表與損益表予唐芯公司香港總公司財務長、財務經理等人之電子郵件亦均無法證明確已有記載唐芯公司於本案期間內銷售阿拉伯糖對象之具體名稱之情（見審易字卷第249至255、259至269頁）。 (5)勾稽以上，縱令被告曾寄送上開報表予葉其昌、邱顯隆及蕭忠明等人，亦無從證明被告已獲得唐芯公司同意或授權而得以低於成本價格出售阿拉伯糖予布蕾公司。 4.被告再以：其係為幫助唐芯公司行銷及紓解唐芯公司庫存壓力，始以低於其他經銷商價格將阿拉伯糖販售予布蕾公司云云置辯。惟查： (1)證人葉其昌於上開民事訴訟事件審理時證稱：唐芯公司香港總公司有制定提供阿拉伯糖測試樣品給經銷商或公關使用的制度，是看客戶的情況，但量不會多，約250克至500克左右，且必須提出申請等語（見偵續字卷二第166頁）。證人蕭忠明於偵查證稱：被告有跟我說要將公司的糖賣到布蕾公司，他說布蕾公司做網路行銷，可幫公司宣傳，但沒說他以多少價格賣給布蕾公司，也未提到公司糖的庫存比較多，怕過期，所以需要先賣給布蕾公司，減少倉庫的壓力；我絕對沒有向被告表示希望他將產品盡快處理，他只有說是為了宣傳；沒人跟我報告過庫存的糖有期限快到的情形；被告不曾跟我商談可否用比較低的價格賣（阿拉伯糖）給布蕾公司，他還標榜他跟別人買的是一樣，因他在我這邊有領薪水等語（見偵續字卷一第277至279、281頁），被告所辯係為幫助唐芯公司行銷與消耗庫存一說，即難逕信屬實。再者，依被告所提唐芯公司庫存表之阿拉伯糖數量（見審易字卷第257頁），亦無從認定該產品有明顯庫存壓力。況若被告所辯消耗庫存乙節屬實，理應在阿拉伯糖保存期限將屆之際，集中大量購買，然被告以布蕾公司名義向唐芯公司購買阿拉伯糖時間甚為分散，時間分別為104年5月、104年10月、104年11月、104年12月、105年1月，且除104年5月12日及同年10月21日外，各次均係零星、小額（1 公斤至6公斤）購買，實難認其所為係為解決唐芯公司庫存壓力。 (2)至被告雖以布蕾公司既可向新糖城公司以每公斤640元價格購入阿拉伯糖，則布蕾公司根本欠缺以1公斤850元價格向唐芯公司購買阿拉伯糖之必要，足徵被告係為幫唐芯公司行銷及消耗庫存，始會主導布蕾公司向唐芯公司購買阿拉伯糖云云。然布蕾公司向新糖城公司購買阿拉伯糖時間為105年9月至109年3、4月間（見易字卷一第303至331頁），與布蕾公司向唐芯公司採購阿拉伯糖之時間未盡一致，且唐芯公司與新糖城公司所銷售阿拉伯糖廠牌、商標、專利既屬有別，此二公司所生產此等商品之純度及生產工藝，依卷附資料亦難率認完全相同，自無法相提並論。況即令布蕾公司於本案期間內另有向其他廠商以低於每公斤850元價格購買阿拉伯糖之情形，此與唐芯公司所銷售阿拉伯糖在該段期間內有無庫存壓力、唐芯公司是否同意或授權被告基於行銷目的而以每公斤850元價格出售阿拉伯糖予布蕾公司，更屬二事。是被告上開所辯，核屬無據。 5.被告雖又辯稱：依卷內全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利商店）111年8月16日全管字第1835號函所附110年度交易推廣契約書所示，每包糖包進價為0.45元（被告稱其計算方式是旺季0.4元、淡季0.5元直接除以2），依照交易推廣契約書上須扣除資訊處理費1%、月交易折扣0.8%、年度行銷獎勵0.95%、退貨物流費18%尚且未列入計算，每包實際收入為0.438元；參酌唐芯公司111年7月29日刑事陳報狀之陳述、唐芯公司之公司財務報表105年3月、5月應付未付款項明細表、祥溢實業有限公司（下稱祥溢公司）於105年2月19日、3月14日、4月22日進貨請款金額予以核算，兩者成本皆遠高於唐芯公司出售予全家便利商店之價格，以唐芯公司所述阿拉伯糖成本為每公斤1,137元，如何經年累月賠本販售，且由被告覓得之105年2、3、4月祥溢公司為唐芯公司代工全家便利商店糖包之代工價格表可知，唐芯公司出售阿拉伯糖予全家便利商店價格確為被告所稱每公斤650元，唐芯公司所主張阿拉伯糖成本為每公斤1,137元並不屬實云云。惟觀諸全家便利商店111年8月16日全管字1835號函及檢附資料（見本院卷一第407至442頁）、祥溢公司111年11月17日刑事陳報狀及附件（見本院卷一第517至527頁），可知全家便利商店並非與唐芯公司直接交易「阿拉伯糖」商品，而係交易「益家砂糖」商品，其主要成分為精緻細砂糖並添含少部分阿拉伯糖（占比約為2.5%），且由唐芯公司委託祥溢公司生產全家咖啡糖包後送到全家便利商店等情，此顯與唐芯公司直接銷售阿拉伯糖予布蕾公司有所不同，自非可比附援引，尚無法以此證明唐芯公司進口阿拉伯糖為被告所稱每公斤650元。 6.被告固又主張：布蕾公司是以每公斤850元購買，相較於次高的每公斤950元，950元是含運價，此價格是自己拿取，當時都是用黑貓運送，黑貓常溫運費是160至250元，以950元扣除運費後，以950元購買根本買的比我還便宜云云。惟依被告此部分供陳情節，顯而易見唐芯公司以每公斤850元價格出售阿拉伯糖予布蕾公司時，被告當時並非以唐芯公司之利益為考量，而係立基於布蕾公司負責人身分衡酌此等交易有利與否，顯屬利益衝突而濫用裁量，且布蕾公司既為被告所經營公司，身為布蕾公司負責人之被告復同時為唐芯公司總經理，對阿拉伯糖知之甚稔，難認被告係以推廣心態而為此等交易行為，且被告若認其所為為正當合法，亦大可據實告知唐芯公司其為布蕾公司負責人，尤足認被告主觀上係為布蕾公司不法利益而為上開交易行為，具有背信故意無誤。三、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，皆應依法論科。參、法律適用一、按被告行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。修正前刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」；修正後刑法第336條第2項則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，觀諸上開修正前、後條文，修正後刑法第336 條第2項係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第336條第2項規定。二、核被告就事實欄一、(一)所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；就事實欄一、(二)所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。起訴書認被告就事實欄一、(一)所為，係犯修正前刑法第336條第2項業務侵占罪，容有未洽，附此敘明。三、被告利用布蕾公司不知情員工陳寶鑾遂行如事實欄一、(一)所示業務侵占犯行，為間接正犯。四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告就事實欄一、(二)所為，主觀上係基於同一犯罪計畫及目的而出於同一違背任務之犯意，且係於密切接近時間實施，侵害同一法益，依一般社會通念，難以強行區隔，應視為數個舉動之接續進行，為接續犯，應論以一罪。五、被告就前開業務侵占、背信犯行，犯罪時間間隔數月以上，難認係於密切接近時間內為之，且犯罪情節互異，足認被告為此2犯行之犯意各別，且行為互殊，應分論併罰。起訴書證據並所犯法條欄三認被告「以一接續行為觸犯刑法業務侵占及背信等2罪名，為想像競合犯，應從一重處斷」云云（見起訴書第10頁所載），尚有誤會，附此敘明。肆、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯業務侵占罪、背信罪均事證明確，援引刑法第342條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，並以被告之責任為基礎，審酌其身為唐芯公司總經理，為統籌財務業務上之人，竟利用職務之便將唐芯公司所有財物侵占入己；又其本應為唐芯公司謀取利益，不得違背任務，卻以低於成本價格將唐芯公司所銷售阿拉伯糖出售予自己所經營布蕾公司，致生損害於唐芯公司，所為均不足取；兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪期間長短、侵占款項金額多寡、造成唐芯公司損害程度，暨被告素行（見卷附本院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見易字卷二第118頁），及被告犯後已於104年8 月13日、8月25日分次償還唐芯公司70萬元、160萬元，及依民事確定判決賠償唐芯公司1萬5,000元（見偵字卷一第26、192頁、易字卷二第147至153頁），併參酌唐芯公司意見等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、2月，並就被告所犯背信罪部分，諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準（被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第50條規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知），且就沒收部分說明：(1)被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又按刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。另宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。(2)被告所侵占款項230萬元，固屬其因犯本案業務侵占罪所得之物，惟被告業於104年8月13日、同年月25日分次償還唐芯公司70萬元、160萬元，已足達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至被告為布蕾公司所圖得不法利益數額，觀諸唐芯公司在本案期間內銷售阿拉伯糖對象及每公斤單價計有李志樺（1,000元）、穗榮包裝實業公司（1,300元）、大富生物科技有限公司（1,250元）、新新糖行（1,100元）、茶水印有限公司（1,100元、1,115元）、豐世紀股份有限公司（1,200元）、新和食品股份有限公司（1,150元、1,100元）、伯享生技股份有限公司（1,200元、1,250元）、立川蜆精生技股份有限公司（1,200元）、建裕有限公司（1,250元）、康寶公司（1,300元）、森泉食品工業（950元）、寰宇生技股份有限公司（1,300元）等情，有前開唐芯公司客戶交易明細分析、產品別交易明細表、應收帳款明細表及唐芯公司所開立統一發票可佐，可見唐芯公司銷售予各經銷商（除布蕾公司外）之最低售價為每公斤950元，依最有利於被告方式計算，被告於本案為布蕾公司圖得不法利益應為1萬元【（950元－850元）×100公斤＝1萬元】，而被告業於108年4月1日依民事確定判決賠償唐芯公司1萬5,000元乙節，有本院107年度上易字第761號民事判決、唐芯公司民事案件之訴訟代理人出具之債權計算書、唐芯公司台北富邦銀行帳戶資料及存入存根等足參（見易字卷二第147至153頁），應認已實際合法發還唐芯公司，依刑法第38條之1第5項規定，不予諭知沒收或追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，原判決應予維持。被告猶執前詞而否認犯業務侵占罪、背信罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。伍、緩刑宣告及所附條件查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷一第237頁），其因上開業務侵占、背信犯行致罹刑典，所為固不足取，然本院考量被告業已將其業務侵占所得款項230萬元返還唐芯公司，所犯背信犯行部分，對於唐芯公司所造成損失不大，復已就背信犯行之不法所得予以償還唐芯公司等節，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。另斟酌被告之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的及所生危害，認為有課予一定條件之緩刑負擔，促使被告日後更加重視法規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓、深切反省，且督促時時警惕，避免再犯之必要，爰均依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並參加法治教育課程4小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，以督促其確實改過遷善，以觀後效。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2　　月　　8 　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官馮得弟中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日附表編號銷售時間數量 1 104年05月12日 30公斤 2 104年10月07日 5公斤 3 104年10月20日 1公斤 4 104年10月21日 25公斤 5 104年10月27日 6公斤 6 104年11月4日 3公斤 7 104年11月19日 2公斤 8 104年12月02日 6公斤 9 104年12月08日 6公斤 10 104年12月09日 6公斤 11 104年12月11日 4公斤 12 105年01月28日 6公斤合計 100公斤附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第316號

關鍵資訊