111年度上易字第383號｜刑事：賭博｜裁判日期：111 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第383號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇楠雄選任辯護人余德正律師溫育禎律師許庭禎律師被告賴宥蓁選任辯護人林冠佑律師王妤安律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第635號，中華民國111年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26480號、109年度偵字第39070號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告蘇楠雄、賴宥蓁共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由被告蘇楠雄出資設立「天天樂互聯網有限公司」（下稱天天樂公司，登記負責人陳昱昇）、「夏洛克數位行銷有限公司」（下稱夏洛克公司，登記負責人蘇怡華）、「興昌平有限公司（下稱興昌平公司，登記負責人邱稚凱）、未來第三方支付股份有限公司（下稱第三方支付公司，登記負責人林鼎傑）及未來娛樂科技城有限公司（下稱未來娛樂公司，登記負責人林暹伃），並以每月新臺幣（下同）4、5萬元之代價，僱用被告賴宥蓁擔任夏洛克公司、天天樂公司、未來娛樂公司之管理顧問，負責本案博奕網站之客戶服務、會員問題解答、遊戲訓練及引導遊戲註冊與網頁設計等業務，而自民國107年8月間起，共同經營設置「綠巨人」網站（網址：https://www.hk55178.com/、代號「HK」）、「你好厲害」網站（網址：https ://www.best9458.cc/、代號「QQ」）、「彩迷」（網址：https://www.ua1818.com/、代號「UA」）、「運彩家族」（網址：https://www.fet555888.tw/代號「FA」）、「動彩」（網址：https://www.don178.com/、代號「DO」）等賭博網站，供不特定人士下注，並於天天樂公司、夏洛克公司招募不知情之行銷人員林巧凡、郭鎂暳、黃子倫、余宗翰、張安祐、周昇奕、葉映汝、黃映綺、胡舜恩、李昱陞、黃柏傑、陳仕翔、黃近開（原名黃承和）、李浩、管佳宏、黃博義、李劻軒（林巧凡等17人所涉賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）等人，以電腦或行動電話透過LINE、WECHAT等通訊交友軟體或社群網站FACEBOOK等方式，向不特定人周知賭博訊息以開發新賭客下注上開「綠巨人」等賭博網站，並在天天樂公司成立客服部，招募不知情之人員郭嘉龍、郭宜珮、蕭茂廷、邱星評（郭嘉龍等4人所涉賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）使用通訊軟體LINE處理賭客諮詢下注、註冊問題及賭客贏錢後匯款出金事宜，賭博方式係賭客登入透過上開行銷專員游說至「綠巨人」等網站進行註冊取得會員資格，並透過綠界科技第三方支付以超商代碼繳費、信用卡、自動櫃員機及網路銀行等方式進行儲值後，會員可在個人帳號之權限內下注，其賭博標的為美國、日本、韓國等國職業棒球比賽、美國職籃、冰球、歐洲足球之勝負比分，玩法計有：讓分（熱門隊伍須贏一定分數差距才算贏）、大小（兩隊分數總合大小分）、單雙（兩隊分數總合之單雙）等玩法，該賭博網站再與各賭客結算輸贏結果，並將賭客所贏款項以轉帳方式匯至賭客註冊時綁定之銀行帳號內，惟若賭客未賭贏，則下注之賭金盡歸賭博網站經營者所有，以此方式使朱致豪、張杰城、施丞則、張家維、陳明琪、蔡浩霖、賴治維、簡志全、林清期、游立翔、趙志偉、楊少筠、徐聖凱、莊文貴、劉玉涵等不特定賭客各自上網連線登入上開「綠巨人」等網站之虛擬場所賭博財物。因認被告蘇楠雄、賴宥蓁均涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。參、公訴人認被告2人涉有前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、證人林暹伃、郭嘉龍、黃柏傑、李昱陞、管佳宏、陳仕翔、黃博義、黃承和、李浩、林巧凡、郭鎂暳、周昇奕、葉映汝、余宗翰、黃映綺、蕭茂廷、黃子倫、張安祐、胡舜恩、陳維漢、陳慶煌、張晉傑、郭宜珮、邱稚凱、朱芳儀、鄧育珊、林鼎傑、黃宇杉、朱致豪、施丞則、張家維、陳明琪、蔡浩霖、賴治維、簡志全、林清期、游立翔、趙志偉、楊少筠、徐聖凱、莊文貴、劉玉涵、邱鈺棻、駱韋霖、潘奎元、王亮鈞、張家瑜、姚勝華、林倩伃、王振福、邱星評、陳志宗、陳昱豪分別於警詢及偵查中之證述、夏洛克公司、天天樂公司、興昌平公司、第三方支付公司、未來娛樂公司之基本資料、臺灣臺北地方法院103年度易字第968號判決書、原審法院108年度審簡字第992號判決書、台灣運動彩券股份有限公司108年9月30日運彩字第108200073號函、「彩迷」、「運彩家族」賭博網站會員服務條款網頁、臺灣臺南地方法院108年度簡字第11號刑事判決、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、帳戶交易明細表、綠巨人網路賭博案賭客出金流程圖、銀行櫃臺監視器畫面為其論據。肆、訊據被告蘇楠雄坦承有設立天天樂公司、夏洛克公司、興昌平公司、第三方支付公司及未來娛樂公司並為實際負責人，且雇用被告賴宥蓁擔任該等公司之管理顧問，復自107年8月起設置上開「綠巨人」等網站等情；質諸被告賴宥蓁供認確受被告蘇楠雄雇用擔任前開天天樂等公司之管理顧問，而實際負責管理公司等情，惟均堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均辯稱：這些網站是做運動彩券代購，就是有消費者來購買，就去蘇楠雄經營的彩券行購買，經營的收入是台灣運彩公司會撥6.25％的佣金給彩券行等語。而被告2人之選任辯護人復執以天天樂公司經營之「綠巨人」等網站，係與取得經銷證之實體彩券行配合，使民眾於上開網站投注台灣運彩，再由網站之後台程式與實體彩券行連線投注出單，故非供不特定人與被告2人對賭，縱運動彩券經銷商未於經銷證載明之商業所在地址經營，亦僅為經銷商違反與台灣運彩公司之契約約定，無從逕論以供給賭博場所或聚眾賭博，且被告2人係自經銷商售出彩券所得之銷售佣金拆帳為營利，並無其他獲利來源，自無藉供給賭博場所或聚眾賭博營利之意圖等詞辯護。伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是以，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。陸、經查：一、天天樂公司、夏洛克公司、興昌平公司、第三方支付公司及未來娛樂公司均為被告蘇楠雄所設立，且擔任該等公司之實際負責人，並僱用被告賴宥蓁擔任夏洛克公司、天天樂公司、未來娛樂公司之管理顧問，負責管理該等公司，而自107 年8月間起，共同經營設置上開「綠巨人」等賭博網站，供不特定人士下注，下注方式係下注者至「綠巨人」等網站進行註冊取得會員資格，並透過綠界科技第三方支付以超商代碼繳費、信用卡、自動櫃員機及網路銀行等方式進行儲值後，會員可在個人帳號之權限內下注，其賭博標的為美國、日本、韓國等國職業棒球比賽、美國職籃、冰球、歐洲足球之勝負比分，玩法、賠率均等同台灣運彩網站，嗣有朱致豪、施丞則、張家維、陳明琪、蔡浩霖、賴治維、簡志全、游立翔、趙志偉、徐聖凱、莊文貴、劉玉涵等人上網連線登入上開「你好厲害」、「綠巨人」等網站下注等情，業據被告2 人於原審及本院審理時供認屬實（見原審易字卷第59至60頁；本院卷第188至189頁），並經證人林暹伃、郭嘉龍、黃柏傑、李昱陞、管佳宏、陳仕翔、黃博義、黃承和、李浩、林巧凡、郭鎂暳、周昇奕、葉映汝、余宗翰、黃映綺、蕭茂廷、黃子倫、張安祐、胡舜恩、陳維漢、陳慶煌、張晉傑、郭宜珮、邱稚凱、朱芳儀、鄧育珊、林鼎傑、黃宇杉、朱致豪、施丞則、張家維、陳明琪、蔡浩霖、賴治維、簡志全、游立翔、趙志偉、徐聖凱、莊文貴、劉玉涵、邱鈺棻、駱韋霖、潘奎元、王亮鈞、張家瑜、姚勝華、林倩伃、王振福、邱星評、陳志宗、陳昱豪等人分別於警詢及偵查中證述在卷（見偵字第26480號卷一第25至29、37至41、49至70、79至82 、89至93、103至109、117至122、131至135、145至150、157至161、169至173、181至185、205至208、217至221、229 至233、243至247、255至258、265至267、445至447、467至470、487至488、511至513、547至559頁、卷二第49至56、153至155、159 至160、165至167、171至173、185至200、205至221、239至242、251至254頁、卷三第25至34、37至46、49至58頁；他字第6203號卷第23至30、99至102、107至110 、143 至146、123至125、133至135；偵字第39070號卷一第99至102、227至231、253至257、285至299、327至392、397至408、421至431、435至440、463至468、473至477頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊報請指揮偵查報告、「綠巨人」之LINE及網頁擷圖、IP查詢網頁擷圖、IP/ASN查詢、統一超商股份有限公司補單列印服務繳費單、運彩家族服務條款、彩迷會員條款、綠巨人會員條款、「你好厲害」、「動彩」、「彩迷」、「運彩家族」、「綠巨人」、「體彩」網站之投注金額及中獎金額擷圖、後台管理系統網頁擷圖、「你好厲害」網站後台資料、會員資料擷圖、「動彩」、「彩迷」、「運彩家族」、「綠巨人」、「體彩」網站賭金下注紀錄擷圖、後台紀錄擷圖、夏洛克數位行銷有限公司公司基本資料、稅籍登記資料、天天樂互聯網有限公司、興昌平有限公司、未來娛樂科技城有限公司公司基本資料等件附卷可稽（見他字第6203號卷第5至19、43至57、59、69頁；偵字第39070號卷三第29至37、471至473 、491至494頁；偵字第26480號卷三第203至205頁；偵字第26480號卷一第187 至200、523頁），是此部分事實，首堪認定。二、惟按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；上開法條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。三、經查，證人陳美瑀於原審審理時證稱：我於105年至108年間任職於賴宥蓁體系下有關的彩券行擔任店長，彩券行有與「運彩家族」網站配合，就是有一個網址，客人透過網址投注，我們可以得到那個網站的客戶資料出單，我們有確認客戶投注的與我們出單是一樣的，投注單印出來後就交給賴宥蓁，而投注的單據沒有交給投注者是因為透過網路本來就是方便，如果投注者有中獎，賴宥蓁那邊會負責處理通知客人以及彩金作業，彩券行營收主要是運彩公司支付的佣金，至於投注者的投注金或彩金都放在一個帳戶中，但不是由彩券行管理，係直接由賴宥蓁那邊處理，錢的部分我沒有經手，如果帳戶內餘額不足我會通知賴宥蓁，我只負責依據網站的資料向台灣運彩公司投注等語（見原審易字卷第630至638頁），核與證人郭嘉龍於檢察事務官詢問時證稱：我在106年10 月進未來娛樂公司，原本是在行銷部，主管是賴宥蓁，直到107年9月到天天樂公司轉作客服，我知道公司是在經營賭博網站，公司有很多實體運彩店面，我也至少去過新莊後港一路20幾號、板橋文化路1段還2段、三重光復路等3家，我們會透過網路連線到實體店面印出會員下注的投注單，我去實體店面幫門市人員上課，是上關於運彩投注方面的資訊等語（見他字卷第99至102頁）、證人陳慶煌於偵查中證稱：我在未來娛樂公司任職，是負責維護伺服器架設，我稍微知道公司好像與彩券行有配合，我好像有在會計部門的桌上看過運彩等語（見偵字第26480號卷一第557頁）、證人張晉傑於偵查中證稱：我在未來娛樂公司任職，負責維護公司內部的彩券銷售與人事系統，公司旗下應該有彩券行，所以有系統提供彩券行將經營銷售運彩之銷售狀況登入至系統網站等語（見偵字第26480號卷一第557頁）相符，且參以證人莊文貴於警詢時證稱：我有在「彩迷」網站（網址：https ://www.ua1818.com/）賭博，是址設新北市○○區○○路0段00巷00號的彩券行店員向我說該網站很方便下注，也可以幫她作業績，該網站與台灣運彩玩法一樣，賠率與台灣運彩一模一樣等語（見偵字第26480號卷二第218至219頁），亦與證人郭嘉龍上開證稱：天天樂公司有很多實體運彩店面，其中1家在三重光復路等語互核一致，另佐以證人即興昌平公司之登記負責人林鼎傑於警詢時證稱：我有在台灣運動彩券官網註冊，之後把帳號交給賴宥蓁管理，就我所知，賴宥蓁負責去招攬客戶後，這些客人會先從「綠巨人」或「運彩家族」網站投注，投注後有2個管道向台灣運彩公司購買彩券，一個係透過運彩的彩券行，另一個係由我借給賴宥蓁的運彩帳號下單等語（見偵字第26480號卷三第55至56頁）、證人邱稚凱於檢察事務官詢問時證稱：我是興昌平公司負責人，是蘇楠雄出資設立的，公司是賣台灣彩券，被查獲時公司本身有2 、30間彩券行，我開興昌平公司前就有在未來娛樂公司，我有台灣運彩的虛擬帳號，有交付帳號讓賴宥蓁處理台灣運彩的網路下單事宜等語（見他字卷第123至125頁），復有被告賴宥蓁於原審提出之107年8月至108年8月之台灣運彩彩券影本在卷可稽（見原審易字卷第103至592頁），是綜上各節，足認被告2人辯稱「綠巨人」、「運彩家族」等網站是做運動彩券代購等語，顯非子虛。四、次查，被告2人辯稱本案經營的收入是台灣運彩公司會撥6.25％的佣金等語，與證人陳美瑀上開證稱：彩券行營收主要是運彩公司支付的佣金等語相符，且觀諸證人朱致豪、張家維、陳明琪、蔡浩霖、賴治維、簡志全於警詢時均證稱：我有在「你好厲害」網站（網址：https://www.best9458.cc/）賭博，賠率與台灣運彩一樣，且彩金並無出問題等語（見偵字第26480號卷二第153至155、185至187、191至193、197至199、205至207、211至213頁）、證人徐聖凱於警詢時證稱：我有在「你好厲害」網站（網址：https://www .best9458.cc/）、「綠巨人」網站（網址：https：//www .hk55178.com/）賭博，該等網站下注賠率與台灣運彩一樣，且彩金並無出問題等語（見偵字第26480號卷二第171至173頁）、證人劉玉涵於警詢時證稱：我有在「運彩家族」網站（網址：https://www.fet555888.tw/）賭博，該網站的賠率依據台灣運彩無誤，我覺得應該是我在網站下注後，他們會向台灣運彩下單投注，因為賠率及開關盤時間都一樣，且彩金並無出問題等語（見偵字第26480號卷二第240至241頁），可知證人朱致豪等人在上開「綠巨人」等網站均係依照台灣運彩提供之相關賽事賠率下注，且彩金亦有轉匯至其等所提供之帳戶內，並未出現剋扣會員彩金或抽頭之情形，是依證人朱致豪等人證述等情，尚難認被告2人所經營之前開公司、網站有自投注者之投注金抽取利益。則本案依檢察官所舉證據，無從認定被告2人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來，揆諸前開說明，實難僅以被告2人經營前開比照台灣運彩相同賠率之網站，並接受包括證人朱致豪等人在內之投注者簽注運彩賽事，即遽以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪相繩。五、公訴意旨雖以被告2人銷售運動彩券未於經銷證規定載明之商業所在地址，且限制投注者無論中獎與否均不得領取實體彩券，有違運動彩券管理辦法等語，然本件被告2人銷售運動彩券之方式縱使違反運動彩券管理辦法相關規定，與其等是否涉犯意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪要屬二事，本案檢察官既未舉證證明被告2人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來，仍無從逕以被告2人違反運動彩券管理辦法相關規定，遽認其等即涉有意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行。況參諸卷附台灣運動彩券股份有限公司108年9月30日運彩字第108200073號函（見偵字第26480號卷二第47頁）亦稱「關於彩券行私設網路平台供民眾下單代購運彩乙事，並未明文限制」等語，則本案被告2人經營設置上開「綠巨人」等網站供民眾下單代購運彩，亦似非法所不許，更無從遽認被告2人即涉有公訴意旨所指之賭博犯行。六、公訴意旨又稱上開「你好厲害」網站業經臺灣臺南地方法院108年度簡字第11號判決認定屬非法地下賭博網站等語，然細繹上開判決內容（見偵字第26480號卷三第200頁），僅係認定投注者即該案被告與不特定人對賭而涉有刑法第266條之賭博犯行，並無認定上開「你好厲害」網站之經營者即涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，自無從拘束本院而為被告2人不利之認定。至公訴意旨所稱被告蘇楠雄前因經營賭博網站，分經臺灣臺北地方法院103年度易字第968號判決、臺灣新北地方法院108年度審簡字第992號判決判處罪刑確定，佐證本件亦係經營賭博網站乙節。然犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項所明定，被告蘇楠雄縱係一有賭博犯罪前科紀錄之人，品格顯見缺失，本案仍無從以該等前科紀錄推論本案亦係經營賭博網站而涉有公訴意旨所指犯行。七、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告2人涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告2人有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告2人無罪之諭知。八、至檢察官於本院審理時雖聲請傳喚證人鄧育姍，以證明「綠巨人」等賭博網站缺錢時，會由主管提領現金交付被告賴宥蓁之事實。惟證人鄧育姍於本院審理時已經3次傳喚均未到庭，且本案事證已臻明瞭，是檢察官上開聲請無再行調查之必要，應予駁回。柒、駁回上訴之理由：一、原審以本案並無證據證明被告2人確有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，公訴意旨認被告2人所涉意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應對被告2 人為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。二、檢察官上訴意旨略以：官方特許之運動彩券莊家必然獲利，被告2人以相同模式經營，豈非任何人均得以合法彩券之賭博方法，未經許可自行經營，被告2人辯稱代購彩券一節，與卷內證據不符且不合常理。又原審既對被告2人經營簽賭網站之方式有疑問，自可就扣案電腦器材做數位鑑定，原審逕自認定檢察官之舉證不足，顯有違誤等語。三、惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可資參照。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告2人本案所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來，詳如前述，揆諸前揭判例意旨，縱檢察官認被告2人辯稱代購彩券一節不能成立，亦不能遽為被告2人有罪之認定。至上訴意旨所指原審未就扣案電腦器材做數位鑑定乙節，然檢察官於本院審理時並未聲請鑑定（見本院卷第207、472頁），且本院認亦無依職權調查證據之情形。從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇法官許文章法官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　李逸翔中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日

臺灣高等法院111年度上易字第383號

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