111年度上易字第629號｜刑事：賭博｜裁判日期：111 年 06 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第629號上訴人即被告潘筱芬選任辯護人張國權律師上訴人即被告吳政杰選任辯護人曹志仁律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第809號，中華民國111年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第480號、第9370號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○自民國102年起擔任「太陽國際娛樂有限公司」（址設臺北市○○區○○路0段000號13樓之1，下稱太陽娛樂公司）負責人（每月薪資新臺幣《下同》15萬元），並自104年間起至1 07年間止，僱請甲○○擔任業務經理（每月薪資7萬元），其等均明知菲律賓馬尼拉某公司（下稱本案馬尼拉公司）所經營之網站「SCM聯盟e城」（網址為http://www.scm888.com/#Casino）及其網站內之「馬尼拉COD電投」、「好e投」等網站（3網站以下合稱本案網站），係以提供百家樂（即係賭客選擇投注莊家或閒家，由莊家與閒家對賭，牌面點數組合最大即為贏家，賭客下注對象若為贏家則亦贏，反之亦然）之賭博網站，竟自106年1月起至107年止，與上開馬尼拉公司之人員，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由乙○○招攬賭客，甲○○負責協助賭客匯款、註冊下述賭博網站帳號密碼、將匯款兌換為該等網站之百家樂點數、協助賭客順利操作賭博網站、回報投注把玩百家樂之輸贏、將點數兌換回現金並通知公司會計人員匯款等工作，利用太陽娛樂公司名義，使不特定賭客進入本案網站投注賭博財物，其方式為：賭客先將賭資款項匯入甲○○所提供之太陽娛樂公司在國泰世華商業銀行慶城分行之帳號000000000000號帳戶（下稱本案太陽娛樂帳戶）或乙○○所有之國泰世華商業銀行慶城分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案乙○○帳戶），甲○○隨即提供1組帳號、密碼予賭客，並以4比1之比例將賭客匯款兌換成上開百家樂遊戲點數（如100萬元兌換25萬點遊戲點數），即可由賭客自行下注賭博，輸者則本案網站經營者贏得等值點數之現金，贏者可累積點數繼續下注把玩或向甲○○請求兌換現金，再由不知情之由太陽娛樂公司會計張煦菁依甲○○指示將等值現金匯至賭客指定帳戶內。嗣有曾睿翔、葉書豪、蔡依璇等人以上開方式下注賭博，並因王明中及陳美珍投資曾睿翔（此部分另案經判決確定）失利後報警循線查獲。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈由臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺南地方檢察署呈由臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、被告乙○○於警詢之供述部分：㈠刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。得請求調查有利之證據。」係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。違反時，同法第158條之2第2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」僅就該第95條第1項第2款、第3款規定「不得作為證據」，而不包含第1款情形，係因司法警察（官）不一定是法律專家，不宜苛責其此項義務之絕對正確遵守，何況罪名常因證據之逐漸浮現與事實真相被發覺而改變，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑，縱漏未告知所犯所有罪名，仍難謂剝奪被告訴訟上防禦權，違背實質正當之法律程序。㈡查被告乙○○於警詢時，員警告知其涉嫌「違反銀行法等」而為詢問，詢問的內容亦係針對所可能涉犯違反銀行法之犯行（臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》107年度他字第549 號卷《下稱他549卷》第48頁至第57頁），難認有何違背實質正當的法律程序之情形，而被告乙○○亦表示該次供述出於其自由意志且屬實（見原審108年度易字第809號卷《下稱原審卷》㈡第197頁），故被告乙○○於警詢之供述，就被告乙○○之部分，自有證據能力。被告乙○○之原審辯護人辯稱員警未告知賭博罪名，主張此部分證據無證據能力，尚不足採。至該次警詢筆錄對被告甲○○而言，屬審判外陳述之傳聞證據，被告甲○○之原審辯護人爭執其證據能力。本院審酌該次警詢之陳述，復查無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，依據前揭規定，不得作為證明被告甲○○犯行之證據使用。二、被告甲○○、張煦菁於108年2月22日以證人身分接受檢察官訊問之偵訊筆錄部分：㈠按國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程序同有適用。又在偵查階段初始，被告之身份或未臻明朗，是否為「被告之訊問」並不以形式上之稱謂是否係「犯罪嫌疑人」或「被告」為斷，而應為實質上之功能性觀察，倘依偵查機關客觀所為之特定活動或措施，可判斷其主觀上業已認定特定之人有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經形成，此時訊問者為獲致相關案情加以訊問，即有踐行告知之義務，以嚴守犯罪調查之正當程式，落實上開訴訟基本權之履踐。又倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以「被告」以外之身份訊問，採其不利供述為證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非惡意規避上開告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158條之4所指違背法定程式取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程式之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院104年度台上字第2494號判決意旨參照）。㈡查被告甲○○於108年2月22日以證人身分到場應訊，本件案發之初遭調查之對象為被告乙○○，被告甲○○接受調查之重點係欲查明被告乙○○經營太陽娛樂公司有無涉犯違反銀行法犯行等犯罪事實，此觀之被告甲○○於108年2月22日之偵訊筆錄即可得知（士林地檢署108年度偵字第480號卷宗：下稱偵480 卷《下稱偵480卷》第80頁至第90頁），於當時就被告乙○○本身是否涉及違反銀行法或其他犯行，均仍在釐清階段，自難認被告甲○○之被告地位業已形成，故該次對於被告甲○○以證人之身分訊問，難認為檢察官係惡意規避權利告知。復參酌被告甲○○於原審審理時供稱其於偵查所為之歷次供述，均出於自由意志且屬實等語（見原審卷㈡第208頁），顯見其防禦權未受影響，可確保其不利於己陳述之任意性，則被告甲○○ 於108年2月22日，以證人身分接受偵訊時所為不利於己之陳述，於證明其本案犯行時，自可作為被告本人之任意性供述，而有證據能力。另被告甲○○之原審辯護人辯稱同案被告張煦菁於108年2月22日以證人身分到場應訊為檢察官蓄意規避告知義務，不具證據能力等語，然上開權利告知規範目的係為保護受訊問人而設，且經審酌張煦菁偵訊時係於自由意識下為證述，又被告甲○○及辯護人於本院審理時已不爭執該證據能力，經權衡上情，張煦菁偵訊之證述，對其餘同案被告而言，仍具證據能力，是被告甲○○之原審辯護人上開主張，尚不足採。三、被告乙○○、張煦菁、甲○○於偵訊中以被告之身分所為之供述部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有其證據能力（最高法院96年度台上字第5673號、97年度台上字第1373號、97年度台上字第4370號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。㈡被告乙○○、甲○○、同案被告張煦菁互為本件之同案被告，就各被告而言，其餘同案被告於偵查中之陳述或證詞固屬「被告以外之人」之陳述，然原審於審判中已依法定程序傳喚被告3人到場，且經轉換為證人身分具結後作證，揆諸上開說明，其等於檢察官訊問時之陳述或證詞，自得作為認定被告3人犯罪事實之判斷依據。另被告乙○○之原審辯護人辯稱被告張煦菁、甲○○於108年7月15日、108年7月24日之偵訊筆錄，未經檢察官告知賭博罪嫌，無證據能力等語。然查，檢察官於108年7月15日訊問被告甲○○、同案被告張煦菁時即已告知涉犯賭博罪嫌（士林地檢署108年度偵字第9370號卷《下稱偵9370卷》第25頁至第27頁），被告甲○○、同案被告張煦菁早已知悉其等所犯罪名及訴訟上權利，檢察官於108年7月24日再行傳訊而漏未告知對於被告甲○○、同案被張煦菁涉犯罪名，對其等訴訟上防禦權之不利益程度應屬有限，再者，上開權利告知之目的係為保護受訊問人而設，非為保護其他共同被告，是被告乙○○之原審辯護人上開主張，尚不足採，被告甲○○、同案被告張煦菁於108年7月15日、108年7月24日之偵訊筆錄對其餘同案被告仍具證據能力。四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項、第2 項分別定有明文。本判決其餘引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備程序時，均表示不爭執或同意有證據能力(見本院卷第73頁至第78頁)，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第109頁至第120頁)，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅述。貳、實體部分：一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時均坦認不諱(見本院卷第122頁)，並有如下之補強證據在卷足佐，茲分述之：㈠被告乙○○係太陽娛樂公司之負責人，其僱請被告甲○○擔任業務經理辦理行銷企劃、業務推廣工作，及僱佣同案被告張煦菁（業經原審判決確定）為之行政與會計人員。被告乙○○明知本案馬尼拉公司所經營之本案網站係提供百家樂（即係賭客選擇投注莊家或閒家，牌面組合最大點數為9點，由莊家與閒家對賭，牌面點數組合最大即為贏家，賭客下注對象若為贏家則亦贏，反之亦然）之賭博網站，仍以太陽娛樂公司名義協助販售上開3網站之點數，其方式為：客戶先將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案乙○○帳戶內，太陽娛樂公司即會提供登入本案網站之帳號密碼給客戶，並以4比1之比例兌換點數（如100萬元兌換25萬點點數），客戶即可憑該點數在上開網站內線上賭博程式百家樂下注賭博。而被告甲○○於任職期間有依照客戶要求將某網站剩餘點數換現金並退回客戶指定之帳戶，其並指示張煦菁為匯款，張煦菁則依被告甲○○或被告乙○○之指示匯款予公司之客戶等情，為被告乙○○、甲○○所不爭執（見易字卷一第347頁至第348頁），核與證人蔡依璇、葉書豪、曾睿翔於原審審理時之證述大致相符（見易字卷一第391頁至第423頁），並有太陽娛樂公司設立登記表、被告甲○○與證人曾睿翔之通訊軟體「LINE」簡訊對話照片、國泰世華商業銀行慶城分行106年10月2日國世慶城字第1060000052號函暨本案太陽娛樂帳戶與本案乙○○帳戶對帳單、國泰世華銀行慶城分行107年2月14日國世慶城字第1070000010號函暨本案太陽娛樂帳戶及本案乙○○帳戶交易明細、對帳單、合作金庫商業銀行三民分行107年5月28日合金三民存字第10700002023號函暨蕭亦庭帳戶交易明細表、證人葉書豪之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細、證人葉書豪之中華郵政臺北延壽郵局帳號00000000000 號帳戶交易明細、證人葉書豪之女兒葉昕妤之臺北逸仙郵局00000000000號帳戶交易明細（見偵480卷第25頁、他549卷第97頁至第109頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10191號卷《下稱北他卷》第87頁至第93頁、臺灣臺南地方檢察署1 07年度他字第571號卷《下稱南他卷》第13頁至第15頁、第42 頁至第71背面、第75頁至第101頁、第195頁至第199頁），首堪認定。㈡本案網站屬賭博網站： ⒈證人曾睿翔於原審審理時證稱：我於106年間有匯款到本案太陽娛樂帳戶或是本案乙○○帳戶，用以購買網路上玩百家樂之點數，玩之前要需要先輸入帳號、密碼，匯款帳戶、帳號、密碼是STEVEN即被告甲○○給我的，我有問被告甲○○如何進入網站、輸入帳號、密碼，輸入後會看遊戲的畫面，只有百家樂之遊戲，沒有其他遊戲，百家樂即發撲克牌比點數，有分莊家、閒家，看是押莊還是押閒，由莊家、閒家比大小。若贏了，點數可以繼續玩，也可以換回現金。我於106年4月間至106年7月20日於家中上網玩百家樂約幾十次，過程中有不瞭解的地方我有問被告甲○○。於106年7月20日我不玩了，要求被告甲○○結清帳戶，把剩餘點數轉成現金，我也有收到錢，結算餘額後被告甲○○告知已經匯到我的帳戶等語（見易字卷一第391頁至第410頁）；證人蔡依璇於原審審理時證稱：我於106年1月間開始陸續匯款到本案太陽娛樂帳戶、本案乙○○帳戶用來玩百家樂遊戲，我是透過LINE帳號「STEVEN」之聯絡人提供匯款帳號，先儲值、匯款後，STEVEN透過LINE給我遊戲帳號、密碼才可以玩。兌換點數「STEVEN」說是用港幣計，那時是港幣和臺幣好像是1比4，所以4元臺幣換1點遊戲點數匯款。輸入STEVEN給我的遊戲帳號、密碼後，只有百家樂可以完，即下注莊家或閒家看何者點數較大。若下注贏了，點數超過原來買的點數，跟STEVEN說，他會結算剩餘點數，錢會轉帳到我的戶頭。玩線上百家樂的過程中碰到操作上或系統上的問題，我就去問STEVEN。依本案太陽娛樂帳戶對帳單中，該帳戶匯給我之金額就是我玩百家樂，STEVEN會問是否要兌換，我要提領時跟他說，他會跟我核對我帳號上剩多少，然後再把錢轉帳給我等語（見易字卷一第410頁至第420頁）；證人葉書豪於原審審理時證稱：之前我去參加一個投資說明會，那個老師介紹很多投資工具，最後他就有講到百家樂這一項，上完課後他問我有沒有興趣玩，他就給我STEVEN的手機，我才知道太陽娛樂公司，然後才進去玩。我是打手機給STEVEN，之後再加入STEVEN的LINE，他再給我網站的APP，進入APP時會問帳號、密碼，必須要先儲值之後，才會給你帳號、密碼，才有點數可以去玩百家樂，STEVEN有提供一個國泰世華銀行的帳號，就是匯款到該帳號之後跟他講，然後他再給我帳號、密碼，我再進去玩。點數是4元臺幣換1點遊戲點數，類似用港幣的方式下去玩。如果不要玩的話，可以把點數換回現金，一樣1比4換回臺幣，跟STEVEN講，看你要贖回多少，他就會幫你處理。可以贖回一部分，也可以全部贖回等語（見易字卷一第420頁至第431頁）。⒉被告乙○○於警詢、檢察官偵訊時供稱：太陽娛樂公司有經營境外線上博奕遊戲點數，客戶可以透過太陽娛樂公司購買線上遊戲的點數，然後使用這些點數參予這些博奕遊戲。客戶只要提供匯款資料，然後透過太陽娛樂公司將資料傳真至太陽娛樂公司在馬尼拉的總公司後，總公司會提供一組帳號密碼直接給客戶，同時副知太陽娛樂公司。遊戲點數與現金兌換比例為1比4，也就是說100萬元可以兌換25萬點的遊戲點數，但是兌換比例每周都會有調整，要看總公司如何決定比例。太陽娛樂公司提供線上遊戲之網頁名稱為「scm888.com」，遊戲名稱為「好e投」，內容為線上百家樂。遊戲規則為客戶可以自由選擇投注莊家或閒家，牌面組合最大點數為九點，由莊家與閒家對賭，看哪一家牌面點數组合最大即為贏家，如果客戶下注對象贏了，也就是客戶贏了。上開「scm888.com」、「好e投」網頁及主機註冊所在地都在菲律賓。客戶要將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案乙○○帳戶內。客戶結算後，可以將餘款匯入客戶指定之帳戶。我們是線上的博弈遊戲。在馬尼拉有合法的執照的賭場。點數是在馬尼拉撥給他的，他在馬尼拉用點數賭博。至於在臺灣，是屬於代收代付。賭客是在我及我公司帳戶內進行付款及贖回贏得之賭資。我跟經濟部投資審議委員會申請時，我沒有跟經濟部投資審議委員會講收售客人匯款金流的性質是代收代付，但我是跟他說這是國外賭場在臺的辦事處、我承認我做的商業行為是賭博等語（見他549卷第48頁至第57頁、偵480卷第138頁至第140頁、第188頁至第190頁）。 ⒊被告甲○○於檢察官偵訊、原審審理時供稱：本案太陽娛樂公司線上遊戲，都是博奕遊戲，連線到國外去，用點數去玩遊戲，之後在線上結算點數（見他549卷第97頁至第109頁）...（該LINE內容是否為你與曾睿翔之間的對話？）對話中「上下」是指遊戲的結果，上就是赢，下是輸。「洗」是交易量，遊戲來回的紀錄，點數使用多少，這可以當作多餘獎金的計算，比如洗的點數到某個程度會有回饋點數給客戶。訊息中「馬尼拉COD電投收工」指曾睿翔玩的遊戲那一場結束，統計該場的遊戲結果。COD電投是賭場提供的遊戲名稱。因為遊戲結束後會有報表，我會跟客人講上下洗的部分。洗的那邊有換成佣金。我們會給客人，應該算是洗碼。遊戲過程產生的遊戲點數回饋，我們說是佣金。我的英文名字是STEVEN。網址「http://www.scm888.com/#Casino」即為SCM線上遊戲網站網址。就我認知是太陽城集團跟國外網站有合作，但是不是太陽城集團主要業務。該網站網址是我去詢問澳門公司的同事，他說可以進入該網站投注。馬尼拉COD電投為馬尼拉新濠天地所經營的電子投注，也是線上遊戲。我有傳該訊息「馬尼拉COD電投收工」給曾睿翔，是要告訴他他曾來這個網站玩過且遊戲已結束。「馬尼拉COD 電投」即指該遊戲網站。只要有點數的消費或變動，我們會把訊息給他，避免之後結清點數有糾紛。客人會先付押金，我會換算成港幣點數，客戶消費完之後，若要結清點數，比如剩餘10萬點，再兌換成台幣並退還押金，金額都是從公司帳戶進出，但是公司那個帳戶我不清楚，這是會計即被告張煦菁安排的，我先問會計說客人有要入金買點數，然後會計跟我說匯款到那個帳戶，結算的時候，我會通知會計兌換點數及退還押金等語（見偵480卷第80頁至第90頁、第235頁至241頁、易字卷二第63頁至第102頁、第185頁至第226頁）。 ⒋綜上，足認本案網站係由客戶付款兌換網站遊戲點數後，得以點數下注把玩本案網站之線上百家樂遊戲，贏者並得將贏得之點數兌換為現金提取，堪認本案網站確屬賭博網站無訛。㈢參以被告甲○○上開偵訊、原審審理時之供述，及其與曾睿翔間之對話紀錄（見他549卷第97頁至第109頁），顯見被告甲○○知悉本案網站為客戶匯款入本案太陽娛樂公司帳戶或本案乙○○帳戶後，兌換本案網站把玩百家樂之遊戲點數，客戶下注把玩百家樂後，可將賭贏之點數兌現取款，其並從事告知客戶匯款帳號、協助客戶辦理本案網站之登入帳號、密碼、並協助客戶將款項或本案網站百家樂遊戲點數交互兌換，其亦可從後臺中查詢看到玩家之點數餘額，並需轉知客戶、處理客戶把玩百家樂時所遭遇之問題，其主觀上亦知悉其所從事者為協助賭客至賭博網站賭博之事務無誤。㈣按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。查網路賭博是經營賭博網站之犯罪集團成員以分工合作之方式，透過網路作為平臺，實施聚賭及賭博之行為。基於網際網路開放、分散且互通之架構特性，負責招徠賭客、操作電腦下注賭博、賭金入出帳及網站設立之地點，本不以同在一地為必要。本件乃由本案馬尼拉公司架設本案網站、提供網站及線上賭博程式，賭客欲進入本案網站實際進行下注賭博時，所遇到之匯款、兌換點數、申請帳號、密碼、登入操作過程之問題、將點數兌換回現金等問題，則由被告乙○○所經營太陽娛樂公司僱請被告甲○○負責處理。被告乙 ○○、甲○○雖未必實際參與全部營利聚眾賭博及營利供給賭博場所等犯行，然上開其協助賭客申設帳號密碼以利賭客進入本案網站下注賭博、點數、現金之兌現等行為已屬聚眾賭博罪之構成要件行為，而賭客在本案網站上所遇到之登入、連線等各種問題，若無被告甲○○協助解決，賭客即無法順利在上開賭博網站上進行賭博，顯見被告乙○○、甲○○之行為對於供給賭場及聚眾賭博之實現具有功能上不可或缺之重要性，而此間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模網路犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體，故被告乙○○、甲○○自應就本案供給賭場及聚眾賭博犯行於各自參與之時間，均負共同正犯之責任。㈤按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。依被告乙○○於警詢時供稱：太陽娛樂公司有經營境外線上博奕遊戲點數，客戶可以透過太陽娛樂公司購買線上遊戲的點數，客戶要將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案乙○○帳戶內，因為跟馬尼拉總公司合作的契約是以我私人名義簽約的，所以會匯入我的帳戶內，但是我為了管理方便而成立太陽公司，所以也可以匯入太陽公司的帳戶內等語（見他549卷第48頁至第57頁）；嗣於原審審理時供稱：太陽娛樂公司會賣「SCM聯盟e城」、「馬尼拉COD電投」及「好e投」三個網站的遊戲點數...等語（見易字卷二第190頁至第191頁）。足見被告乙○○與本案馬尼拉公司行商業合作，內容包含由太陽娛樂公司辦理本案馬尼拉公司所設立本案網站之百家樂點數、現金之交互兌換、協助賭客順利至本案網站賭博，本案馬尼拉公司並以賭客匯入之款項作為相對應之報酬。而被告甲○○任職太陽娛樂公司並負責上述協助賭客申設帳號密碼、點數、現金間兌換等事務，從中取得約定之薪資報酬，應認其等主觀上確實均有透過共同聚眾賭博及提供賭場之營利意圖甚明。再者，證人曾睿翔於原審審理時證稱：我請被告甲○○兌換之點數，只有遊戲使用，沒有其他功能等語（見易字卷一第406頁）；證人葉書豪於原審審理時證稱：我儲值後兌換之點數是供玩百家樂使用，沒有其他使用等語（見易字卷一第427頁），足見賭客於本案網站兌換之點數僅得供該等網站把玩百家樂之賭博遊戲使用，而無其他用途，可認本案確為射倖性之賭博行為無誤。㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○上揭任意性自白即與事實相符。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠被告2人行為後，刑法第268條之規定業於108年12月25日修正公布，並於同年12月27日生效施行，惟本次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後刑法第268條之規定。㈡核被告2人所為，均係犯刑法第268條之圖利供給賭場罪及聚眾賭博罪。㈢按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決意旨參照）。依刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，由各該罪構成要件之文義衡之，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，故上開各罪，均非集合犯之罪，如被告所為數次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認屬接續犯，而屬單純一罪。本案被告2人自106年1月起至107年止，所為多次圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，其等行為未曾間斷，且均各係基於單一犯意下之反覆同種類行為，各舉動行為具有時、空之密接關係，可認係屬接續犯之實質上一罪。又被告2人均以一行為同時觸犯圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。㈣被告2人及馬尼拉某公司之人員就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤公訴人以被告乙○○所為，構成刑法第47條第1項之累犯，並請求依法加重其刑等語。惟查，被告乙○○前因詐欺案件，於10 0年7月20日經本院以99年度上易字第1395號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月確定，並於同年8月26日易科罰金執行完畢等情，為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第120 頁），並有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第50頁），然本案犯罪時間自106年1月間起至107年間止（起訴書認自104年起至105年底止部分，經本院不另為無罪之諭知《詳後肆所述》），是被告乙○○於上開有期徒刑執行完畢後，至本案行為時，已逾5年，尚不符合刑法第47條第1項累犯之要件，併此敘明。㈥被告2 人及其等辯護人均請求本案宣告被告緩刑等語。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，被告乙○○有如上之前案科刑與執行完畢其形，仍未警惕，參以本案被告乙○○為太陽娛樂公司之負責人，為本案犯罪之重要成員，且犯罪延續之期間長。至被告甲○○前固無犯罪前科紀錄（見本院卷第53頁），然被告甲○○於本案參與之角色亦屬重要，且屆青壯之年，復有相當之學識能力當貢獻社會，竟仍長期延續本案之犯行，對於公序良俗所生危害非輕，從而，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告2人刑罰為適當之情事，自不宜就被告2人為緩刑之諭知，被告及辯護人此部分所請，無從准許，併此說明。參、撤銷改判之理由（即原判決關於被告乙○○、甲○○有罪部分）：一、原審以被告乙○○、甲○○罪證明確，並予論科，固非無見。惟查：㈠刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪，由各該罪構成要件之文義衡之，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，已如前述，原審將被告2人上開所犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪均論以集合犯一罪，即有未恰。㈡原判決就本案犯罪事實之時間認定為自1 04年間起至107年間止，亦有未合（詳後肆、所述）。二、被告乙○○、甲○○提起上訴固指以原審量刑過重等語，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告2人前開所為之犯行，已詳予斟酌刑法第57 條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告2人上訴意旨所指，均核無理由，惟因原判決關於被告2人有罪部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○與本案馬尼拉公司合作，並透過太陽娛樂公司雇用被告甲○○共同分工營運本案網站，供不特定民眾聚眾賭博而牟利，助長不勞而獲之賭博風氣，危害社會善良風俗，所為實值非難；分別考量被告乙○○為太陽娛樂公司之實際負責人、居於指揮領導之地位，被告甲○○任職太陽娛樂公司並處理上述事物，併審酌被告2人之犯後態度，及被告乙○○供稱其大專畢業，為太陽娛樂公司負責人，平均月收入約15萬元，未婚，育有1名未成年女兒與母親同住，均須由其支付生活費用，現1人居住；被告甲○ ○供稱其大學畢業，現從事資訊業，平均月收入約15萬元，已婚，育有2名未成年子女，目前與配偶子女及母親同住之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見易字卷二第306頁、本院卷第122頁至第123頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：被告乙○○供稱其擔任太陽娛樂公司負責人期間每月薪資為15 萬元（見易字卷二第200頁），被告甲○○供稱其於太陽娛樂公司任職期間每月薪資5萬元（見易字卷二第207頁），而太陽娛樂公司除有本案供給賭場罪及聚眾賭博之營業項目外，尚有廣告行銷、旅遊諮詢、帶團出國旅遊等營業項目，被告甲○○亦有從事接洽、帶客人至國外之業務，此據被告乙○○於警詢時、被告甲○○於偵訊時供述在卷（見他549卷第48頁至第57頁、偵480卷第80頁至第90頁），並有太陽娛樂公司設立登記表在卷可參(見偵480卷第25頁)，則就被告乙○○、甲○ ○而言，就其等每月領取之薪資所得，不論多寡，尚屬被告乙○○、甲○○付出時間、勞力經營、維持公司整體營運或辦理上開業務之對價，尚難認定係因本件犯罪所直接取得之犯罪所得，且參酌其等薪資、工作內容、時數，較於一般公司行號相對應職位之工作待遇而言，尚難認有較為優渥之情，上開薪資應屬維持受宣告人生活條件之必要，如予宣告沒收，有過苛之虞，故就被告乙○○、甲○○薪資部分，不予宣告沒收，附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告乙○○自104年起分別擔任太陽娛樂公司及「太陽國際行銷有限公司」之負責人及實際負責人，並僱請張煦菁為上開2公司之行政與會計人員，負責協助賭客匯款及兌換點數之工作，及自104年起至107年止，僱請甲○○ 擔任業務經理，負責招攬業務，並負責協助賭客之線上賭博遊戲註冊、操作、賭金匯款及回報投注把玩輸贏等結果之工作。又其等均明知某菲律賓馬尼拉某公司所經營之網站「SCM聯盟e城」（網址為http://www.scm888.com/#Casino）及其網站內之「馬尼拉COD電投」、「好e投」等網站，係以提供百家樂、輪盤等賭博方式（百家樂即係賭客選擇投注莊家或閒家，牌面組合最大點數為9點，由莊家與閒家對賭，牌面點數組合最大即為贏家，賭客下注對象若為贏家則亦贏，反之亦然）之賭博網站，竟因欲取得經營該等賭博網站之不法所得，而與上開菲律賓商共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，利用上開公司之名義，招攬不特定賭客進入上開網站投注賭博財物，其方式為客戶先將賭資款項匯入太陽娛樂公司在國泰世華商業銀行慶城分行之帳號000000000000號帳戶或被告乙○○所有之國泰世華商業銀行慶城分行帳號000000000000號帳戶內，公司即會提供一組帳號密碼給客戶，並以比例1比4之比例兌換遊戲點數（如100萬元兌換25萬點遊戲點數），即可由賭客自行或由被告甲○○為其等下注賭博，輸者則上開網站經營者及太陽娛樂公司贏得等值點數之現金，贏者可累積點數繼續下注把玩或向被告甲○○ 及張煦菁請求兌換現金，張煦菁則會依被告甲○○指示或客戶之指示將等值現金匯至賭客指定帳戶內，因認被告乙○○、甲 ○○於104年間起至105年底止（其中106年起至107年止之犯罪事實，業經本院認定如上），亦共同涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告2人涉犯上揭罪名，係以：⑴被告乙○○、甲○○ 、同案被告張煦菁警詢及偵查供述；⑵證人王明中、陳美珍、曾睿翔、蕭亦庭、葉書豪、蔡依璇之證述；⑶證人王明中、陳美珍之新光銀行、臺灣銀行匯款申請書、太陽娛樂公司設立登記表1份、國泰世華商業銀行慶城分行106年10月2日國世慶城字第1060000052號函、國泰世華商業銀行慶城分行107年2月14日國世慶城字第1070000010號函附之太陽娛樂公司及被告乙○○之帳戶交易明細表、被告甲○○與證人曾睿翔之通訊軟體LINE對話紀錄之照片、葉書豪之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號、中華郵政臺北延壽郵局帳號00000000000號、葉書豪之女兒葉昕妤之臺北逸仙郵局00000000000號之帳戶交易明細表、合作金庫商業銀行三民分行107年5月28日合金三民存字第10700002023號函附蕭亦庭帳戶交易明細表為其主要論據。惟被告乙○○之辯護人辯稱：原判決認定被告乙○○犯罪時間是104年到107年，但從被告乙○○、甲○○ 於偵查及原審之供述，太陽娛樂公司之本案賭博業務，係在曾睿翔使用投注站作為個人吸收遊資之情形才發生，原判決認定本案犯罪時間與事實有所出入等語。經查： ⒈被告乙○○、甲○○共犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，已如前述，茲應予審究者，被告2人本案犯罪時間係起自何時點？ ⒉通觀相關之卷證資料，其中投注者即證人葉書豪於檢詢、偵訊、原審審理時證稱：係於106年5月至7、8月之3至4個月期間，曾以自己中國信託帳戶、郵局帳戶、女兒葉昕妤帳戶投注44,760元等語；投注者即證人蔡依璇於偵訊、原審審理時證稱：曾自106年1月3日至同年5月間，從其國泰世華帳戶匯款62筆約189萬元到太陽公司的帳戶玩百家樂等語；投注者即證人曾睿翔於偵訊時證稱：玩百家樂之時間為106年初玩到同年7月等語；復於原審審理時證述106年可能4、5月或5 、6月的時候；同案被告張煦菁於偵訊時供稱：甲○○告訴我給他帳號或結算後要匯款到客戶指定帳戶，時間點為106年間開始等語，則依上揭證人證述之情詞，再對照葉書豪之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號、中華郵政臺北延壽郵局帳號00000000000號、葉書豪女兒葉昕妤之臺北逸仙郵局00000000000號之帳戶交易明細表、蔡依璇之國泰世銀存款交易明細等資料（見他字第571號卷第11頁至第12頁、第13頁至第17頁、第18頁正反、第177頁反至第183頁、偵480號卷第98頁至第100頁、第128頁、第237頁、原審卷一第395頁、第412頁、第415頁至第416頁、第424頁至第427頁），可見依上揭各供述與資料，顯示被告乙○○、甲○○共同協助賭客申設帳號密碼，以利賭客進入本案網站下注賭博、點數、現金之兌現等行為，最早係自106年年初開始，是本案尚無積極證據證明被告2人自104年起至105年底時止，即有公訴意旨所述供給賭場及聚眾賭博犯行。 ⒊至被告甲○○雖於108年7月24日偵訊時供述其在太陽娛樂公司上班之期間為104年起到107年間等語（見偵480號卷第238頁），然觀其陳述之內容均係說明自己於太陽娛樂公司之職務為業務經理，工作內容係接洽海外旅遊即消費服務，訂房、訂機票及門票等，並有協助與馬尼拉COD電子投注線上百家樂之事宜、兌換點數、押金退還等情（見偵480號卷第238頁至第240頁），然並未供述其於上開期間，協助賭客下注或指示何人招攬不特定人參與賭博之情事，是此部分供述，尚不足以證明被告2人自104年間起至105年年底時止，亦有招攬及代為接受他人於線上下注之事實。四、綜依本案卷證資料，並無證據證明被告乙○○、甲○○，於104 年至105年底之期間，即有聚眾賭博與供給賭博場之犯行，是就此部分起訴，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，應認為被告2人此部分犯嫌尚屬不能證明，惟檢察官此部分起訴與本院審認之上揭犯罪事實，具有實質上與裁判上一罪關係，自應由本院就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官張紹省法　官蕭世昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　吳建甫中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

臺灣高等法院111年度上易字第629號

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