臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王存輔

選任辯護人

曾允斌律師(法扶律師)

莊振農律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第351號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2913號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王存輔犯刑法第335條第1項之侵占罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（除沒收部分外）此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國108年10月，給與告訴人王煜翔上湧國際有限公司（下稱上湧公司）10%股份，告訴人於109年1月，開立如原判決附表所示2張支票（下稱附表所示支票）與被告，被告為附表所示支票之權利人，自可正常背書轉讓與他人，並非侵占行為。況且背書轉讓行為是票據的正常使用方式，亦不符合易持有為所有之侵占行為。被告為背書人，亦應負擔票據責任，不因此獲有利益。被告是將附表所示支票持向他人調借現金，此與告訴人當初委託之目的相符，被告縱使未將調之現金交付與告訴人，亦屬民事債務不履行，並非侵占行為。況且告訴人簽發附表所示支票，因為與銀行存查之支票用印格式不同，不論任何人提示，都會被以簽章不符而退票，屬無效票據，被告縱使侵占，亦無實質之違法性等語，否認有侵占犯罪。

三、然查：

㈠被告於109年1月20日14時許，在新北市○○區○○路0段00號之統一超商，收受告訴人所簽發附表所示支票，被告其後分別在附表所示支票背書，持編號1所示支票向游玉坤償還其個人之借款債務新臺幣（下同）12萬元，並再調借6萬元，持編號2所示支票向簡水埤調借2萬元，以供被告個人支用等情，為被告所坦認（見本院卷第110頁），且分經告訴人、證人游玉坤、簡水埤於原審審理時具結陳述屬實（見原審卷第359至365、408至415頁），並有遠東國際商業銀行110年12月2日遠銀詢字第1100003963號函檢送附表所示支票影本及兌付查詢資料、永豐商業銀行110年12月16日金融資料查詢回覆函、彰化商業銀行110 年12月17日彰作管字第11020013772號函、游玉坤寄發之109年4月23日存證信函、法務部票據信用資訊連結作業之告訴人查詢明細表等件（見109年度偵字第2518號卷第15頁，原審易字卷第141、241至246、295至297、299至301頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。

㈡依告訴人於原審審理時具結陳述，即表明是因為當時自己經濟困難，才會簽發附表所示支票與被告，委請被告代為調借現金，以供自己周轉使用（原審卷第10頁）。參以卷附告訴人提出其與被告間之LINE對話紀錄擷圖（見原審卷第179、187、189、191、199頁），告訴人上開交付支票後，有詢問被告：明天一定會撥款嗎、2張支票快還我、明天趕快把2張支票還給我、快點我等不及了、我有朋友介紹無息的、我要我的2張支票等語。可見告訴人確實是自身需款周轉，才會在交付支票與被告後，一再詢問何時可以借得款項，且在被告遲遲未能借得款項時，告訴人即一再要求被告返還支票，自己要改向友人提供之無息借貸管道，此情俱與告訴人上開所陳簽發附表所示支票交付與被告之緣由相符，足以佐證告訴人之陳述，確為真實可信。是以告訴人委託被告為其調借現金，才簽發附表所示支票交付與被告，被告取得附表所示支票之持有後，卻有如上開㈠所述逕以供作自己調借資金使用，顯然違反告訴人之委託目的，是被告客觀上有易持有為所有之侵占行為，主觀上有為自己不法所有之意圖，被告侵占附表所示支票之犯罪事實，至為明確。

㈢被告雖以前詞否認犯罪。然查：

⒈依被告所陳轉讓公司股份與告訴人之時間，與本件告訴人簽發附表支票所示時間，二者相隔已經有3個月。按照公司之資本充實原則，被告理當取得股款，才會辦理股權轉讓，怎會在先行轉讓股權後3個月，才由告訴人簽發附表所示支票支付股款。再者，若附表所示支票真是告訴人給予被告之股款，何以依前揭對話之內容，告訴人一再詢問被告何時可以撥款，甚或要求返還支票時，被告從未表明過該支票已充作公司股款之用。此外，依證人即上湧公司負責人鄭正乾於原審審理時具結陳述：我與告訴人不認識，我與被告合作期間，被告沒有拿過支票向我調現或作為出資，我也沒有看過附表所示支票，被告也沒有拿附表所示支票給我說是告訴人出資等語（見原審卷354至359頁），亦無被告上開所陳是以附表所示支票作為公司股款之事。綜此，被告辯稱附表所示支票是告訴人簽發給付作為公司之股款云云，顯然與上開客觀實情不符，被告此部分之空言辯解，難以憑採。

⒉背書為票據權利轉讓之方式，被告前揭向游玉坤、簡水埤調借款項時，有於附表所示支票上背書，顯然就是基於支票所有人而轉讓票據權利之意。此從游玉坤於原審審理時所述：被告拿告訴人之12萬元支票向我周轉資金，調借6萬元，支票到期兌現時，可償還當初他欠我代墊的醫藥費15萬元部分債務，並沒有說是告訴人要拿來調現，我並無見過告訴人，支票有被告背書等語，以及簡水埤於原審審理時所述：被告拿告訴人之15萬元支票來向我借錢，我說沒錢，他一直講，我就要他將支票留下，將我身上2萬元先借給他，當時他並沒有說借款用途，我不認識告訴人，也沒有見過，被告也沒說他與支票發票人有何關係等語（以上見原審卷第408至414頁），均表明被告是為自己資金之用，而以附表所示支票調借款項，更可見被告自始就是以附表所示支票所有人之意思而為背書轉讓。而告訴人是為自己資金周轉之用，才簽發附表所示支票交付與被告，已認定如前，則被告卻將之充作自己借款之用，自與告訴人之委託本旨不符，被告所為自屬易持有為所有之侵占行為。是被告徒以支票上之背書，係行使票據權利，且被告也確實以附表所示支票向他人借款等為由，辯稱其上開所為是權利行為，也與告訴人之委託目的相符，並非侵占行為云云，俱不足取。

⒊附表所示支票分經游玉坤、簡水埤提示，固因其上之發票人印章與銀行留存之印章格式不符而未獲付款，有前揭銀行之函覆資料可按。但此究為付款人即遠東商業銀行，依據其與客戶簽立之支票存款約定書約定條款，據以審核後，依該條款而拒絕付款。但附表所示支票既已完成票據應記載事項，且告訴人又自承為其本人所簽發，仍應依票據所載之文義負擔責任，自具有一定之經濟價值，此從被告可持以調借現款供己使用，也可以確知。是被告徒以附表所示支票之發票人簽章與銀行留存印章之格式不符為由，主張本案支票係無效而無任何經濟價值，其將之侵占入己不具有實質之違法性云云，自不足採。又侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為構成要件，則被告是否獲有利益，為其犯罪所得沒收之問題，要與侵占罪之構成要件無涉，更何況被告持附表所示支票調借現款，顯然已獲得資金周轉之期限利益。是被告徒以自己亦需負背書人之責任為由，辯稱自己未獲有利益，所為不構成侵占犯罪云云，亦不足取。

四、綜上所述，原審認為被告犯侵占罪，此部分之罪刑宣告並無不合。被告仍執前詞否認犯罪，並不可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決關於沒收撤銷部分：

㈠按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。次按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455 條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。

㈡按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，現行刑法第38條之1將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，由「得沒之」修正為「應沒收之」，並參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離，或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂刑法第38條之1第3項之規定，以利實務運用，並符公平正義。準此，本件被告將附表所示支票侵占入己，該支票即為被告侵占之犯罪所得。其中編號2所示支票已實際發回與告訴人，自無需在本案為沒收宣告，然編號1所示支票，並無實際合法發還與告訴人，已據告訴人於原審審理陳述屬實，但被告持以背書轉讓與游玉坤，用以向游玉坤清償自己之借款債務15萬元，並且再借得現款6萬元，俱如前述。是游玉坤就該支票係不法侵占犯罪而得，顯然並不知情，否則豈會以上開相當於支票金額之代價，應允被告為債務清償，甚至另外借貸現款，則游玉坤為善意之第三人，並且是以相當之對價有償取得該支票，按上說明，自已不能再就該支票之原始犯罪所得為沒收，則原判決仍就該支票原物為沒收宣告，自有未合。

㈢被告以該支票向游玉坤為清償債務15萬元，並取得借款6萬元，固可認獲取共計21萬元之利益及財物，但因為該支票經游玉坤提示後未獲付款，可認被告之原債務並未因此獲得清償之利益，再者，該票退票後，被告又給付5萬元與游玉坤以償還借款，已據游玉坤於原審審理時陳述屬實，則被告以該支票實際所取得者，應為1萬元之金錢（21萬－15萬－5萬＝1萬）。是該支票雖為游玉坤善意取得已無從就原物沒收，但就該支票換得之金錢1萬元，依刑法第38條之1第4項之規定，仍屬被告之犯罪所得（變得之物），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣綜上所述，原判決所為沒收之宣告既有不當，自應由本院單獨就上開諭知沒收不當部分撤銷，並改諭知如主文第2項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，被告提起上訴後，檢察官劉穎芳到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。