臺灣高等法院111年度上易字第798號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 10 月 26 日
• 當事人: 王存輔

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第798號
上 訴 人
即 被 告 王存輔

選任辯護人 曾允斌律師(法扶律師)
莊振農律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度
易字第351號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2913號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王存輔犯刑法第335條第1項之侵占罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新
臺幣（下同）1千元折算1日；經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（除沒收部分外）此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國108年10月，給與告訴人王
煜翔上湧國際有限公司（下稱上湧公司）10%股份，告訴人
於109年1月，開立如原判決附表所示2張支票（下稱附表所
示支票）與被告，被告為附表所示支票之權利人，自可正常背書轉讓與他人，並非侵占行為。況且背書轉讓行為是票據的正常使用方式，亦不符合易持有為所有之侵占行為。被告為背書人，亦應負擔票據責任，不因此獲有利益。被告是將附表所示支票持向他人調借現金，此與告訴人當初委託之目的相符，被告縱使未將調之現金交付與告訴人，亦屬民事債務不履行，並非侵占行為。況且告訴人簽發附表所示支票，因為與銀行存查之支票用印格式不同，不論任何人提示，都會被以簽章不符而退票，屬無效票據，被告縱使侵占，亦無實質之違法性等語，否認有侵占犯罪。
三、然查：
㈠被告於109年1月20日14時許，在新北市○○區○○路0段00號之
統一超商，收受告訴人所簽發附表所示支票，被告其後分別在附表所示支票背書，持編號1所示支票向游玉坤償還
其個人之借款債務新臺幣（下同）12萬元，並再調借6萬
元，持編號2所示支票向簡水埤調借2萬元，以供被告個人支用等情，為被告所坦認（見本院卷第110頁），且分經
告訴人、證人游玉坤、簡水埤於原審審理時具結陳述屬實（見原審卷第359至365、408至415頁），並有遠東國際商業銀行110年12月2日遠銀詢字第1100003963號函檢送附表所示支票影本及兌付查詢資料、永豐商業銀行110年12月16日金融資料查詢回覆函、彰化商業銀行110 年12月17日
彰作管字第11020013772號函、游玉坤寄發之109年4月23
日存證信函、法務部票據信用資訊連結作業之告訴人查詢明細表等件（見109年度偵字第2518號卷第15頁，原審易
字卷第141、241至246、295至297、299至301頁）附卷可
稽，此部分事實，可以認定。
㈡依告訴人於原審審理時具結陳述，即表明是因為當時自己經濟困難，才會簽發附表所示支票與被告，委請被告代為調借現金，以供自己周轉使用（原審卷第10頁）。參以卷附告訴人提出其與被告間之LINE對話紀錄擷圖（見原審卷第179、187、189、191、199頁），告訴人上開交付支票
後，有詢問被告：明天一定會撥款嗎、2張支票快還我、
明天趕快把2張支票還給我、快點我等不及了、我有朋友
介紹無息的、我要我的2張支票等語。可見告訴人確實是
自身需款周轉，才會在交付支票與被告後，一再詢問何時可以借得款項，且在被告遲遲未能借得款項時，告訴人即一再要求被告返還支票，自己要改向友人提供之無息借貸管道，此情俱與告訴人上開所陳簽發附表所示支票交付與被告之緣由相符，足以佐證告訴人之陳述，確為真實可信。是以告訴人委託被告為其調借現金，才簽發附表所示支票交付與被告，被告取得附表所示支票之持有後，卻有如上開㈠所述逕以供作自己調借資金使用，顯然違反告訴人之委託目的，是被告客觀上有易持有為所有之侵占行為，主觀上有為自己不法所有之意圖，被告侵占附表所示支票之犯罪事實，至為明確。
㈢被告雖以前詞否認犯罪。然查：
⒈依被告所陳轉讓公司股份與告訴人之時間，與本件告訴人簽發附表支票所示時間，二者相隔已經有3個月。按照公
司之資本充實原則，被告理當取得股款，才會辦理股權轉讓，怎會在先行轉讓股權後3個月，才由告訴人簽發附表
所示支票支付股款。再者，若附表所示支票真是告訴人給予被告之股款，何以依前揭對話之內容，告訴人一再詢問被告何時可以撥款，甚或要求返還支票時，被告從未表明過該支票已充作公司股款之用。此外，依證人即上湧公司負責人鄭正乾於原審審理時具結陳述：我與告訴人不認識，我與被告合作期間，被告沒有拿過支票向我調現或作為出資，我也沒有看過附表所示支票，被告也沒有拿附表所示支票給我說是告訴人出資等語（見原審卷354至359頁），亦無被告上開所陳是以附表所示支票作為公司股款之事。綜此，被告辯稱附表所示支票是告訴人簽發給付作為公司之股款云云，顯然與上開客觀實情不符，被告此部分之空言辯解，難以憑採。
⒉背書為票據權利轉讓之方式，被告前揭向游玉坤、簡水埤調借款項時，有於附表所示支票上背書，顯然就是基於支票所有人而轉讓票據權利之意。此從游玉坤於原審審理時所述：被告拿告訴人之12萬元支票向我周轉資金，調借6
萬元，支票到期兌現時，可償還當初他欠我代墊的醫藥費15萬元部分債務，並沒有說是告訴人要拿來調現，我並無見過告訴人，支票有被告背書等語，以及簡水埤於原審審理時所述：被告拿告訴人之15萬元支票來向我借錢，我說沒錢，他一直講，我就要他將支票留下，將我身上2萬元
先借給他，當時他並沒有說借款用途，我不認識告訴人，也沒有見過，被告也沒說他與支票發票人有何關係等語（以上見原審卷第408至414頁），均表明被告是為自己資金之用，而以附表所示支票調借款項，更可見被告自始就是以附表所示支票所有人之意思而為背書轉讓。而告訴人是為自己資金周轉之用，才簽發附表所示支票交付與被告，已認定如前，則被告卻將之充作自己借款之用，自與告訴人之委託本旨不符，被告所為自屬易持有為所有之侵占行為。是被告徒以支票上之背書，係行使票據權利，且被告也確實以附表所示支票向他人借款等為由，辯稱其上開所為是權利行為，也與告訴人之委託目的相符，並非侵占行為云云，俱不足取。
⒊附表所示支票分經游玉坤、簡水埤提示，固因其上之發票人印章與銀行留存之印章格式不符而未獲付款，有前揭銀行之函覆資料可按。但此究為付款人即遠東商業銀行，依據其與客戶簽立之支票存款約定書約定條款，據以審核後，依該條款而拒絕付款。但附表所示支票既已完成票據應記載事項，且告訴人又自承為其本人所簽發，仍應依票據所載之文義負擔責任，自具有一定之經濟價值，此從被告可持以調借現款供己使用，也可以確知。是被告徒以附表所示支票之發票人簽章與銀行留存印章之格式不符為由，主張本案支票係無效而無任何經濟價值，其將之侵占入己不具有實質之違法性云云，自不足採。又侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為構成要件，則被告是否獲有利益，為其犯罪所得沒收之問題，要與侵占罪之構成要件無涉，更何況被告持附表所示支票調借現款，顯然已獲得資金周轉之期限利益。是被告徒以自己亦需負背書人之責任為由，辯稱自己未獲有利益，所為不構成侵占犯罪云云，亦不足取。
四、綜上所述，原審認為被告犯侵占罪，此部分之罪刑宣告並無不合。被告仍執前詞否認犯罪，並不可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決關於沒收撤銷部分：
㈠按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。次按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455 條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序，
沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號
判決意旨參照）。
㈡按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對
屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，現行刑法第38條之1將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，
由「得沒之」修正為「應沒收之」，並參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離，或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂刑法第38條之1第3項之規定，以利實務運用，並符公平正義。準此，本件被告將附表所示支票侵占入己，該支票即為被告侵占之犯罪所得。其中編號2所示支票已實際發回與告訴人，自
無需在本案為沒收宣告，然編號1所示支票，並無實際合
法發還與告訴人，已據告訴人於原審審理陳述屬實，但被告持以背書轉讓與游玉坤，用以向游玉坤清償自己之借款債務15萬元，並且再借得現款6萬元，俱如前述。是游玉
坤就該支票係不法侵占犯罪而得，顯然並不知情，否則豈會以上開相當於支票金額之代價，應允被告為債務清償，甚至另外借貸現款，則游玉坤為善意之第三人，並且是以相當之對價有償取得該支票，按上說明，自已不能再就該支票之原始犯罪所得為沒收，則原判決仍就該支票原物為沒收宣告，自有未合。
㈢被告以該支票向游玉坤為清償債務15萬元，並取得借款6萬
元，固可認獲取共計21萬元之利益及財物，但因為該支票經游玉坤提示後未獲付款，可認被告之原債務並未因此獲得清償之利益，再者，該票退票後，被告又給付5萬元與
游玉坤以償還借款，已據游玉坤於原審審理時陳述屬實，則被告以該支票實際所取得者，應為1萬元之金錢（21萬－
15萬－5萬＝1萬）。是該支票雖為游玉坤善意取得已無從就
原物沒收，但就該支票換得之金錢1萬元，依刑法第38條
之1第4項之規定，仍屬被告之犯罪所得（變得之物），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣綜上所述，原判決所為沒收之宣告既有不當，自應由本院單獨就上開諭知沒收不當部分撤銷，並改諭知如主文第2
項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，被告提起上訴後，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀
法　官 楊志雄
法　官　許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度易字第351號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　王存輔　男　72歲(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○里○○0號
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第2913號），本院判決如下：
主 文
王存輔犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附表編號1 所示之新臺幣拾貳萬元支票壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王存輔係王煜翔之堂叔（非同財共居親屬或其他五親等內血親），王煜翔因經濟困難，遂與王存輔相約於民國109 年1月20日14時許，在新北市○○區○○路0 段00號之統一超商碰面
，將其簽發如附表所示之遠東國際商業銀行臺北忠孝分行支票2 張，交付請託王存輔幫其持向他人調借現金，以供其支應急需。詎王存輔於受託收受上開等支票後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，即於109 年2 月間，將上開2 張支票挪供己用，接續於該2 張支票背書後，分別持向游玉坤償還其個人之前部分欠款債務並再調借新臺幣（下同）6 萬元、向簡水埤調借2 萬元，供其支付個人債務、費用。後王煜翔多次向其催促詢問，進而要求返還支票，王存輔均藉故拖延敷衍。嗣王煜翔發現其如附表編號2 所示之15萬元支票遭提示，再於109 年4 月27日接獲游玉坤催告王存輔償還欠款債務之存證信函，發現王存輔係以其如附表編號1 所示12萬元支票償還個人欠款債務，因而查悉上情報警處理。二、案經王煜翔訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為與本件待證事實據有關聯性，以之作為證據亦屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開非供述證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告王存輔固不否認有收受告訴人王煜翔如附表所示之支票2 張之事實，然矢口否認有侵占之犯行，辯稱：系爭2張支票是告訴人投資我於「上湧國際有限公司」（下簡稱「上湧公司」，負責人鄭正乾）的建設案件，由我轉讓部分股份之對價，他要求10% ，我過給他10% 的股份，108 年10月份我給他股份，他到109 年1 月份開給我系爭支票2 張，1張15萬元、1 張12萬元，2 張支票都退票，15萬元被退票我還給他，12萬元我還沒有還給他，因為他投資公司有一些費用要支付，所以我沒有還給他，109 年7 、8 月份時我把公司的股份過回來，告訴人就告我侵占云云。經查：
㈠被告有於上開時地，受告訴人委託收受系爭支票2 張幫其調借現金後，將系爭支票侵占入己，挪為己用而背書持向游玉坤、簡水埤調借現金，供己支付債務、費用等事實，業據告訴人於警詢、偵訊及審理時指訴歷歷，核與證人游玉坤、簡水埤於本院審理時證述情節相符，並有告訴人提出之其與被告間手機LINE對話紀錄擷圖、遠東國際商業銀行110 年12月2 日遠銀詢字第1100003963號函檢送系爭支票2 張影本及兌付查詢資料、永豐商業銀行110 年12月16日金融資料查詢回覆函、彰化商業銀行110 年12月17日彰作管字第11020013772 號函、游玉坤寄發之109 年4 月23日存證信函、法務部票據信用資訊連結作業之告訴人王昱翔查詢明細表等在卷可稽，足堪認定屬實。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查，被告於警詢即供認：我有拿系爭12萬元支票去做現金調度回來使用等語（見109 年度偵字第25819 號偵查卷9 頁），並於110 年1 月19日準備程序時承認本件被訴犯罪事實（見本院109 年度審易字第2941號審理卷61頁）。雖其後於審理時又翻異前詞否認上開犯行云云，然所辯情節核與告訴人於警詢、偵訊及審理指訴、證述及提出之上開被告與告訴人間手機LINE對話紀錄內容所示情節不合，復經證人即上湧公司負責人鄭正乾於審理時證稱：我與王煜翔不認識，我與被告合作期間，被告沒有拿過支票向我調現或作為出資，我也沒有看過本件王煜翔系爭2 張支票，被告也沒有拿系爭2 張支票給我說是王煜翔出資等語（見本院111 年1 月18日審判筆錄4 至8 頁）；另證人游玉坤於審理時證稱：被告拿王煜翔系爭12萬元支票向我周轉資金，調借6 萬元，系爭支票到期兌現時，可償還當初他欠我代墊的醫藥費15萬元部分債務，並沒有說是王煜翔要拿來調現，我並無見過王煜翔，系爭支票有被告背書等語（見本院111 年3 月15日審判筆錄4 至7 頁）；又證人簡水埤於審理時證稱：被告拿王煜翔系爭15萬元支票來向我借錢，我說沒錢，他一直講，我就要他將系爭支票留下，將我身上2 萬元先借給他，當時他並沒有說借款用途，我不認識王煜翔，也沒有見過，被告也沒說他與系爭支票發票人王煜翔有何關係等語（見本院111 年3 月15日審判筆錄8 至10頁），亦見與其上開所辯情節有間。是徵諸上開告訴人指訴、證人證述及相關事證，堪認告訴人所述較為可採，被告所辯要與事實不合，應係事後飾卸之詞，自非可採。
㈢又查告訴人系爭15萬元支票，事後雖業經被告取回返還告訴人，然按刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成，亦不因事後歸還即解其侵占罪責。
㈣綜上，被告將告訴人託其調現之系爭2 張支票，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，挪作供己調現使用侵占入己，事證明確，其前開所辯云云，均無可採，本案被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。其基於一不法所有侵占犯意，於密接時間，將告訴人系爭2 張支票挪供己用，分別持向游玉坤、簡水埤調借現金供己使用，侵害告訴人一財產法益，為接續犯，應以一罪論。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原受告訴人委託代以支票調現，未能本於誠信，竟為己私利，利用告訴人與其間親屬關係之信賴，擅將告訴人系爭支票挪作供己調現私人之用侵占入己，所為自非法所許，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、生活狀況、智識程度、與告訴人間親屬關係、對告訴人所生危害、金額、犯罪後之態度及雖曾與告訴人達成民事和解而未履行等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告挪用侵占之告訴人系爭如附表編號1 所示之12萬元支票1 張，係其犯罪所得，且迄未返還被告，亦未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑
法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日刑事第七庭 審判長法　官 彭 全 曄

法 官 劉 思 吟

法 官 白 承 育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日
附表：
編 號 支票帳號 支票票號 票載發票日 票面金額 （新臺幣） 發票人 備註 1 00000000 CD0000000 109.02.20 12萬元 王煜翔 ①背書人王存輔 ②109.04.07 存入永豐 　銀行游玉坤帳戶兌付 　，因存款不足退票。 ③被告持此張支票向游 　玉坤調借6 萬元，退 　票後已還游玉坤5 萬 　元，該支票現仍於游 　玉坤持票中。 2 00000000 CD0000000 109.02.29 15萬元 王煜翔 ①背書人王存輔 ②109.03.02 存入彰化銀行簡水埤帳戶兌付 　，因發票人簽章不符退票。 ③被告持此張支票向簡水埤調借2 萬元，退票後，被告已還款並將該支票拿回返還王煜翔。