111年度上更一字第54號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 01 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上更一字第54號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告賴皇麟選任辯護人陳宏彬律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第938號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第1707號、108年度偵字第8981號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於事實欄二、四部分均撤銷。賴皇麟犯如附表所示之罪，各判決如附表「本院主文欄」所示。事實一、賴皇麟為伊森特國際餐飲有限公司（下稱伊森特公司，名義負責人為范仕杰）及富旺綜合有限公司（下稱富旺公司，於民國105年12月6日設立登記，名義負責人為黃盈蒼）實際負責人。緣邱麗玲（原名邱芷樺）於100年8月30日向林孟立承租坐落新北市○○區○○路0號房地（下稱本案房地），約定每月租金新臺幣（下同）8萬元，邱麗玲則在本案房地經營庭園餐廳（營業讓渡契約書上記載為：「J&D時尚饗宴餐廳及芯苓點心坊」），然經營狀況不佳、無力繼續支付租金，邱麗玲遂於104年3月31日與賴皇麟簽立營業讓渡契約書，約定由邱麗玲將在本案房地所經營店鋪、生財設備均讓渡予賴皇麟，且邱麗玲須於104年7月1日前獲得出租人同意並完成新租約，邱麗玲則保有賴皇麟之公司在該店鋪20%股權獲利之股東身分。嗣邱麗玲於洽得林孟立同意後，林孟立於104年5月29日與伊森特公司簽立房屋租賃契約書，將本案房地出租予賴皇麟所經營伊森特公司，約定每月租金8萬元，租賃期間自104年1月1日起至113年12月31日止，賴皇麟取得邱麗玲所經營上開店鋪經營權，擬在該址經營烏來溫泉會館（下稱本案會館）。惟賴皇麟因對外積欠巨額債務、周轉不靈，其個人所簽發支票【付款銀行為第一商業銀行（下稱第一銀行）丹鳳分行】自104年7月31日起即遭退票，於104年8月21日經通報列為拒絕往來戶，迄至104年12月間，退票金額達2,996萬1,565元，註銷金額達3,795萬5,000元，共計6,791萬6,565元，已處於負債累累狀態。又賴皇麟因積欠劉保生（已於105年7月間歿）約1,200萬元債務無法清償，遂與劉保生約定由賴皇麟讓與本案會館經營權以抵償債務，經邱麗玲居間與林孟立協調，再於104年11月13日由林孟立與萩居有限公司【該公司為劉保生及劉保生之弟劉志強、劉志堅（已於107年間歿）所共同經營，斯時該公司名義負責人為劉志堅之子劉博綸，嗣後變更登記為王騰億；且於105年12月12日變更公司名稱為萩居室內裝修工程有限公司，下稱萩居公司】訂立本案房地租賃契約，約定每月租金8萬元，租賃期間自105年5月1日起至110年4月30日止（自104年11月1日起至105年4月30日止，共計6個月為免租裝潢期）。二、賴皇麟前曾於104年5月初邀約詹巧薇以100萬元投資本案會館（此部分業經本院上訴審判決不另為無罪諭知確定），然賴皇麟明知其於104年8月間已處於負債累累狀態，本案房地亦於104年11月13日改由林孟立與萩居公司簽定租賃契約，賴皇麟就在本案房地所經營店鋪並無經營權或支配權，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續為下述行為： (一)於105年1月7日下午某時許去電詹巧薇，對詹巧薇佯稱本案會館因裝修而需增資，致詹巧薇誤信為真，陷於錯誤，於同日匯款138萬元至賴皇麟所指定帳戶內，其後賴皇麟告知詹巧薇此次增資僅需134萬3,500元，遂將3萬6,500元退還予詹巧薇，同時交付銘宙資產管理顧問有限公司（下稱銘宙公司）所開立支票1張（票面金額為134萬3,500元）作為擔保。 (二)於105年12月25日，仍以增資為由，對詹巧薇佯稱本案會館需再增資30萬元，致詹巧薇誤信為真，陷於錯誤，於106年1月3日，在不詳地點交付現金30萬元予賴皇麟收受，賴皇麟並於106年1月16日，交付富旺公司所開立支票1張（票面金額為30萬元，起訴書誤載為30元）及營業讓與契約書（詳後述）予詹巧薇，以取得詹巧薇信任。 (三)嗣經詹巧薇先後於106年4月21日、8月7日提示上開富旺公司與銘宙公司所開立支票，然均因存款不足而遭退票無法兌現，詹巧薇始悉受騙。三、賴皇麟明知其已負債累累，且無本案會館經營權，更無資力取回本案會館經營權或與地主林孟立簽立房地租賃契約，竟思以取回本案會館經營權為由，向他人募集資金或商借資金，由賴皇麟先於105年12月6日成立富旺公司，再於106年1月間，一方面向劉志堅表示願以175萬元（其中25萬元為佣金）代價取回本案會館經營權，並將該經營權轉讓予詹巧薇所指定富旺公司，復由富旺公司開立面額75萬元支票2張【付款銀行為陽信商業銀行（下稱陽信銀行）基隆分行，發票日分別為106年2月16日、3月2日】、5萬元支票5張（付款銀行為陽信銀行基隆分行，發票日分別為106年1月21日、1月24 日、2月21日、3月30日、3月30日），以取信於劉志堅；另方面則向詹巧薇佯稱其可取回本案會館經營權，並移轉予詹巧薇，但名義上移轉至賴皇麟所開設富旺公司，藉以安撫催討債務之詹巧薇，賴皇麟即擬具營業讓與契約書，於106年1月16日，以不詳方式，分別由劉志堅在甲方欄位蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」公司章、「王騰億」負責人章，由詹巧薇在乙方欄位簽名，丙方欄位則蓋有「富旺綜合有限公司」公司章、「黃盈蒼」負責人章（下稱本案營業讓與契約書）。然因賴皇麟已無資力，其所設立富旺公司亦毫無資力，萩居公司於106年2月16日提示富旺公司所開立面額75萬元支票，即因存款不足遭退票。賴皇麟明知上情，其因獲悉楊金順有資金需求，即向楊金順稱可持名下不動產設定抵押權1,200萬元，向金主周馥貞借貸800萬元，並將其中200萬元借予賴皇麟，楊金順慮及設定1,200萬元抵押權僅取得借貸金額800萬元，倘賴皇麟未能返還所借貸200萬元，對之極為不利，即向賴皇麟表示需提供擔保以確保債權，賴皇麟明知其本人或富旺公司均毫無資力，且富旺公司所開立支票已遭退票，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年2、3月間之某不詳時間，向楊金順佯稱其可取回本案會館經營權，並交付上開營業讓與契約書及富旺公司開立之支票影本7張以取信楊金順，復稱願以本案會館經營權當作擔保，向楊金順借貸200萬元，致楊金順誤信為真，陷於錯誤，而於106年3月15日先扣除利息3萬元後，匯款197萬元至賴皇麟所指定帳戶內。嗣因賴皇麟未依期償還，且楊金順發現富旺公司所開立支票遭退票，賴皇麟並無本案會館經營權，始悉受騙。四、案經詹巧薇、楊金順訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告賴皇麟（下稱被告）涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌【起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑴、⑵、⑶ 及㈡部分】及第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌【起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑷及㈢部分】，經原審審理後，認被告犯行使偽造私文書罪（原判決事實欄二部分）、詐欺取財罪（原判決事實欄三部分）、行使偽造私文書罪（原判決事實欄四部分）而分別判處有期徒刑1年2月、8月、1年4月，應執行有期徒刑2年8月，且諭知(1)未扣案營業讓與契約書上偽造「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」之印文與「王騰億」之署名共3枚均沒收；(2)未扣案犯罪所得461萬3,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑴所載詐欺取財部分不另為無罪諭知。檢察官、被告均對原判決提起上訴，本院前審（109年度上訴字第2107號）審理後，撤銷原判決關於行使偽造私文書及定應執行刑部分，改判處被告犯詐欺取財罪（2罪）而各判處罪刑並諭知未扣案犯罪所得沒收、追徵，且就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑴ 詐欺取財部分及起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑷及㈢行使偽造私文書部分均為不另為無罪諭知，復諭知其他上訴駁回（原判決事實欄三部分），檢察官不服本院前開判決關於行使偽造私文書部分【檢察官於上訴書中業已明確表明不包括本院前審判決附表編號2詐欺部分以及附表編號1、3中另涉詐欺部分（見台上字卷第39頁）】提起上訴後，經最高法院就本院前審判決關於其附表編號1、3所示部分（即本院前審判決事實欄二、三部分）撤銷發回本院更審，是本院就本案審理範圍，僅限於上開撤銷發回部分，至其他部分【即(1)本院前審判決附表編號2即原判決事實欄三詐欺取財部分、(2)被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠、⑴所載詐欺取財部分不另為無罪諭知部分（此部分迭經原審及本院前審不另為無罪諭知，顯已判決確定）】則均已判決確定，非本院審理範圍，先予敘明。乙、證據能力壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。貳、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、被告及辯護人於本院上訴審、本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力【見上訴字卷一第98至99、388 至392頁、上更一字卷第431至435頁；被告並於原審陳稱同意有證據能力等語（見訴字卷第67至69頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院上訴審、本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見上訴字卷一第99至102、392至397頁、上更一字卷435至447頁；被告於原審並陳稱同意有證據能力等語（見訴字卷第69至78頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。丙、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由壹、訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有犯罪，我沒有收受詹巧薇所匯款之138萬元，3萬6,500元與本案無關，是向詹巧薇借款的利息，我沒有印象有收到詹巧薇所交付30萬元，本案營業讓與契約書是詹巧薇叫我打字提供給她讓她去跟萩居公司簽約，詹巧薇拿給我的時候上面的簽名已經簽好了，印章也蓋好了，萩居公司也收了票，所以我認為契約是成立的，本案會館是詹巧薇簽立之後，她需要變現，委託我去賣；當時我跟楊金順都有資金需求，所以我找第三人周馥貞，向她表明我有資金需求，希望楊金順與我一起跟她借800萬元，楊金順也會提供一些土地給周馥貞，周馥貞覺得不夠，所以她覺得如果我拿得到本案會館的話，希望把它拿出來，楊金順有找1個買方只願意買400萬元，他怕我錢拿到之後沒有拿出來還，所以就先押在他那邊，我就答應他，是借款的抵押云云。貳、本院之判斷一、被告為伊森特公司與富旺公司實際負責人，於104年5月29日，以伊森特公司名義承租本案會館而取得經營權，另被告因積欠劉保生約1,200萬元債務無法清償，遂與劉保生約定由被告讓與本案會館經營權以抵償債務，經邱麗玲居間與林孟立協調，再於104年11月13日由林孟立與萩居公司【該公司為劉保生及劉保生之弟劉志強、劉志堅所共同經營，斯時該公司名義負責人為劉博綸】訂立本案房地租賃契約，約定每月租金8萬元，租賃期間自105年5月1日起至110年4月30日止（自104年11月1日起至105年4月30日止，共計6個月為免租裝潢期）等節，業經證人林孟立於偵查（見調偵字卷第57至60頁）、證人邱麗玲於偵查（見調偵字卷第268至272頁）、證人范仕杰於偵查（見調偵字卷第193至194頁）、證人劉志強於偵查（見調偵字卷第354至357頁）證述明確，且有伊森特公司變更登記表、富旺公司設立登記表、營業讓渡契約書（簽約人為邱麗玲與被告）、房屋租賃契約書（簽約人分別為林孟立與邱芷樺、林孟立與伊森特公司）、房地租賃契約等在卷可佐（見偵字第8981號卷第23至29、209頁、調偵字卷第248、67至71、107至109、230至233頁）；又被告以個人名義所簽發支票（付款銀行為第一銀行丹鳳分行）自104 年7月31日起即遭退票，於104年8月21日經通報列為拒絕往來戶，迄至104年12月間，退票金額達2,996萬1,565元，註銷金額達3,795萬5,000元，共計6,791萬6,565元；富旺公司所開立支票（付款銀行為陽信銀行基隆分行），於106年2月16日、4月21日、5月15日、6月15日分別退票75萬元、30萬元、50萬元、50萬元，於106年6月2日經通報列為拒絕往來戶等情，有法務部票據信用資訊連結作業列印資料存卷可考（見偵字第8981號卷第241至245頁），此部分事實堪以認定。二、被告自104年11月13日起，對本案會館即無任何經營權，亦無可取回所有權之權利 (一)證人林孟立於偵查證稱：前房客邱芷樺說要租10年，可是3 年就沒有付房租，邱芷樺之後先是用伊森特公司名義跟我簽租賃契約，合約內容沒有變，後來邱小姐又跑來找我要解約，重新跟劉姓投資人簽新約，我根本不知道被告這個人，都是跟邱小姐接洽；前房客後來因為發生債務糾紛，有1個代表萩居公司的劉先生來換約，萩居公司在簽合約時，我有確認沒有其他相關合約，有去公證，我不認識被告，簽約過程中他從來沒有出現過，萩居公司簽約後，他們都沒有裝修進行營業，後來有再與萩居公司解除契約，是劉志強來簽名的，而且解約之後本案會館就荒廢了，會進行解約就是不想再讓其他人插手等語（見調偵字卷第57至60、329至331頁）。(二)證人劉博綸於偵查證稱：被告因為有欠我大伯錢，被告拿出1份租賃契約，說有跟林孟立承租本案會館，他會退出，讓我們重新跟林孟立簽約，就由我們經營，被告自此沒有任何權利可以插手本案會館的事情，但後來我們也沒有經營就結束了等語（見調偵字卷第192頁）。 (三)證人劉志強於偵查及本院上訴審時證稱：當初我大哥劉保生借被告1,200萬元，被告說要跟我們共同經營，後來我們公司簽合約之後，他也不經營，就把本案會館丟給我們，雖然被告曾經想要還錢，要拿回經營權，但他一直都沒有還錢，所以就沒有把經營權還給被告，後來我們就是把租的東西還給地主，萩居公司從頭到尾都沒有經營，公司是我們3個兄弟一起，主導是大哥劉保生，大哥過世，後來我忙工程，被告就是用詐欺的手法用這塊一直騙人，所以我出面還給地主等語（見調偵字卷第354、355頁、上訴字卷一第381、383頁）。 (四)經核證人林孟立、劉博綸及劉志強上開證述情節大致相符，且有萩居公司與林孟立間之租賃契約書、解約協議書等附卷可佐（見調偵字卷第228至237、244頁），此等證述應可採信。據上，被告因與萩居公司之劉保生有債務糾紛，且被告於104年8月間已負鉅額債務，所經營伊森特公司亦無資力支付上開租約之租金以繼續經營，乃由邱麗玲出面向出租人林孟立協調先與伊森特公司解約，再改以萩居公司名義與林孟立簽立本案房地租賃契約，迄至106年6月1日萩居公司再與林孟立解約，將本案房地交還出租人林孟立，足見自104年11月13日萩居公司與林孟立另訂本案房地租賃契約時起，已由萩居公司取得本案會館經營權，被告就本案會館並無任何權利可言。 (五)被告辯稱：其雖積欠劉保生債務，後以本案會館經營權抵償於劉保生，並保留日後取回權利，故有萩居公司於104年11 月13日與地主林孟立重新簽訂租賃契約之事，然萩居公司並未實際經營本案會館，其於105年9月11日從黃彥康取得24張支票（票面金額各為62萬5,000元，共1,500萬元）後，交付滿惠民（被告債權人之一），由滿惠民將該24張支票中之12張支票（金額共750萬元）交付劉志堅，後續支票皆已兌現，故其業已清償對劉保生大部分債務，並取回本案會館之大部分實際經營權云云，惟被告此節所辯，已與證人劉志強所證：雖然被告曾經想要還錢，要拿回經營權，但他一直都沒有還錢，所以就沒有把經營權還給被告等情有悖，且被告亦未提出任何已清償對劉保生大部分債務，並取回本案會館大部分實際經營權之相關事證，所辯尚難遽採。參諸證人滿惠民於本院證稱：105年間被告曾經交付24張面額約60萬5,000元的支票給我，因為被告欠我錢，還我錢，我當然會有印象，是黃彥康開的，被告親手交給我，因為劉保生忽然死亡，他弟弟劉志堅帶一些人連續好幾天來找被告，說他哥哥死掉了，他跟被告合作項目的錢要拿回去，我問一共多少錢，他說大概1,000萬元左右，我就拿了票期在前面的票，大概900萬元先給劉志堅，我說這件事情我們就這樣處理掉就好，不要再過來了，我收到這24張支票，除了給劉志堅那幾張外，其餘支票都有兌現，我的票期在後面，我的票都領到了，怎麼可能票期在前面的票沒有領到，我是因為手邊的支票都有兌現，所以覺得劉志堅拿走的支票也有兌現等語（見上更一字卷第274至276頁），證人滿惠民顯然對於伊交予劉志堅之支票有否兌現乙節並不清楚，而僅係臆測此等支票有兌現，且上開證述內容亦無法證明被告已取回本案會館之大部分實際經營權之情。被告此節所辯，自無可採。三、被告詐欺告訴人詹巧薇部分（即事實欄二部分）被告雖以：我沒有收受詹巧薇所匯款之138萬元，3萬6,500 元與本案無關，是向詹巧薇借款的利息，我沒有印象有收到詹巧薇所交付30萬元云云為辯。惟查： (一)此部分事實，業據證人即告訴人詹巧薇於偵查及原審證述明確（見調偵字卷第57至60、314至319、328至331頁、他字卷第32至33、36至37頁、訴字卷第248至257頁），證人即告訴人詹巧薇並於本院證稱：在本案檢察官起訴的138萬元還有30萬元這是投資被告，投資烏來的案件，投資的企畫書我有帶，這裡面寫得很清楚，旁邊那幾個字都是他寫的，30萬元是給被告現金，在○○○路00號的地下室按摩館給的，他字卷第16頁的支票是被告給我的，因為我匯了138萬多元給他，他要給我作擔保，被告開1張134萬3,500元的支票給我，這當中就給我利息、車馬費，所以退還給我，他說不需要那麼多，我匯138萬元給他，他才退我3萬6,500元，之後才開立這張134萬3,500元的支票，我沒有看過偵字第8981卷第33至37頁所示富旺公司陽信銀行基隆分行的這幾張支票等情（見上更一字卷第257至263頁），並有告訴人詹巧薇所提匯款憑證、存款交易明細表及支票等在卷可考（見調偵字卷第162 至166、172、176至178頁）。 (二)被告於原審準備程序供稱：詹巧薇確實有於上開時間匯款給我，134萬3,500元就是我要還給詹巧薇的錢，30萬元也是我跟詹巧薇借的錢，因為我要過支票，但跟本案會館無關，我都不是以本案會館名義向詹巧薇借錢等語（見訴字卷第63頁），是被告於原審準備程序中，業已就告訴人詹巧薇有匯款138萬元、交付現金30萬元予其之事實坦承不諱，其僅爭執取得此等款項之原因而已，堪認告訴人詹巧薇指稱匯入高嘉璘帳戶係依被告指示等語，確有所據，堪以採信，被告於本院改口辯稱該筆138萬元匯款與其無關云云，則屬卸責之詞，難認可採。 (三)被告雖辯稱上開款項與本案會館經營無關云云，惟證人即告訴人詹巧薇於偵查及原審均一致證稱：被告跟我說本案會館要增資，所以我在105年1月7日匯款138萬元給被告，這次被告有還給我3萬6,500元，說不用這麼多，另外給我1張銘宙公司的支票當作擔保，後來106年1月3日被告又說要增資，我就再交付現金30萬元給被告，過幾天被告就給我1份營業讓與契約書要我簽名，說之後要把伊森特公司的負責人改成我，這樣契約就會有效，也有再給我1張富旺公司的支票當作擔保等語（見調偵字卷第58、59、317頁、訴字卷第253至256頁）；復於本院證稱：在本案檢察官起訴的138萬元還有30萬元這是投資被告，投資烏來的案件，投資的企畫書我有帶，這裡面寫得很清楚，旁邊那幾個字都是他寫的等語，證述情節始終如一，且有告訴人詹巧薇所簽立本案營業讓與契約書附卷可稽（見他字卷第21頁）。又伊森特公司確於107 年1月31日變更登記名義人為「詹巧薇」，有公司變更登記表在卷可證（見調偵字卷第182至186頁），參諸伊森特公司係被告前於104年5月29日承租本案會館之名義公司，倘非被告以本案會館增資名義向告訴人詹巧薇取得134萬3,500元與30萬元，告訴人詹巧薇又如何憑空虛捏此等情節，又豈會如此恰巧伊森特公司負責人嗣後變更為告訴人詹巧薇？益徵告訴人詹巧薇所交付上述款項應與本案會館經營有關，被告辯稱只是單純借貸關係云云，亦屬無據。 (四)依上所述，被告於104年8月間已負債數千萬，更將伊森特公司所簽立本案房地租約解約，由萩居公司與林孟立簽訂房屋土地租賃契約，轉讓伊森特公司原有之經營權以抵償積欠劉保生債務，是於104年11月13日萩居公司與林孟立另締租約之際，被告對本案會館已無任何權利，其竟先後於105年1月7日、106年1月3日以增資本案會館為由向告訴人詹巧薇取得134萬3,500元與30萬元，顯係基於詐欺取財之犯意所為。被告上開所辯，為卸責之詞，尚難採信。 (五)關於本案營業讓與契約書（簽立日期為106年1月16日，甲方、乙方、丙方分別為「萩居室內裝修工程有限公司」、「詹巧薇」、「富旺綜合有限公司」）是否偽造之認定 1.證人即告訴人詹巧薇於偵查證稱：本案營業讓與契約書是我親簽，被告應該是在105年底跟我說，他在新店區有承租房地產，原先是開餐廳、民宿，有很大的空地，出租人是林孟立，承租人是伊森特公司，我匯了134萬3,500元給被告的人頭戶，讓我買設備、權利，他說有另外一組人有紛爭，劉姓的人已經跟屋主達成協議，被告說沒有關係，如果我再繼續投資，劉姓投資人會退出，所以我又匯了30萬元投資，被告說他跟劉姓投資人說好了，因此才簽下上開營業讓與契約書，讓我將伊森特的負責人改為我，這樣契約就會有效等語（見調偵字卷第58、59頁）；於原審證稱：這個營業讓與契約書是被告交給我，叫我只要簽名就好，那時候萩居公司跟富旺公司都已經蓋章簽名好了，是被告交給我簽名的等語（見訴字卷第249頁）；於本院證稱：此營業讓與契約書有寫轉讓的權利金是175萬元，沒有「開立租金票據如附件」這個附件，被告說這個案子一但怎麼樣，他要去找金主，去開發去作露營區、烤肉區，還有很多區，需要找金主，所以需要這個正本作為憑證，被告說等到經營完畢，設備全部都弄好了，被告說租金要由我負擔沒有錯，讓與契約書上寫經營權移轉給我所指定之富旺公司，這都是聽命於被告，都是被告說什麼我就做什麼，我不了解原因，我也不知道富旺公司，我只知道是他新成立的公司，裡面有很多項目，其他我不知道等情（見上更一字卷第258頁），並有告訴人詹巧薇所提本案營業讓與契約書存卷可按（見他字卷第21頁）。觀諸本案營業讓與契約書內容，締約對象分別為甲方「萩居室內裝修工程有限公司」、乙方「詹巧薇」、丙方「富旺綜合有限公司」，內容為甲方將所租賃於屈尺里頂石厝8號之租賃經營權（含廠內設備）移轉給詹巧薇所指定富旺公司，轉讓權利金為175萬元（佣金25萬元），付款方式開立票據如附件，日後所有營業費用和租金由乙方負擔，原租約由乙方概括承受，乙方可另行與出租人另定租賃契約等情，核與證人詹巧薇前開證述情節大致相符。 2.本案營業讓與契約書內容部分係打字完成，其上雖無被告簽名、蓋印或書寫任何註記，且被告嗣後辯稱該營業讓與契約書係告訴人詹巧薇自行去找萩居公司負責人所簽立云云。然被告於偵查陳稱：因為我有欠人家錢，我將本案會館經營權抵押給1位劉先生，價值1,200萬元，我抵押600萬元，後來劉先生去世，對方願意以150萬元讓我將權利拿回來，我有欠告訴人詹巧薇錢，所以我說將經營權給她，我當時沒有資金，開票之後跳票，跳票之後，讓告訴人詹巧薇去跟劉先生談，跟我接觸的人已經去世，我是請她跟他弟弟談，就是萩居公司負責人；我的經營權是從邱芷樺那邊頂讓取得，一開始用伊森特公司與林孟立簽約，范仕杰是我的人頭，後來伊森特公司到最後由萩居公司接，中間沒有其他人，因為我欠萩居公司錢，我當時沒有錢，所以我用公司票開給他們，因為我跳票，我將權利給詹巧薇等語在卷，且於偵查供稱：「（問：取得經營權後，實際上的經營權人應該是告訴人詹？）是，我已經轉讓給她」、「（問：106.1.16你們簽訂讓與契約書開始，你就對經營權毫無權利可言？）是，我讓告訴人詹簽，告訴人詹才是經營權人。富旺公司實際上負責人是我，黃盈蒼只是人頭」等語明確（以上見調偵字卷第315、316、319頁）；復於原審審理時陳稱：「（問：營業讓與契約書上面的富旺公司，這個印章是不是富旺公司的？）是我另外申請的公司，對。這不是我偽造的，那時候有達成這個協議才簽這一份，150萬元是談好的，因為有這一份，才可以跟她們說我這個東西可以拿回來，就用這一份來證明他已經要把擔保品還給我了，詹巧薇覺得還在她身上會比較好，所以要指定她的名字，簡單說，萩居願意用150萬元把東西還給我，我申請一個富旺公司，用富旺公司跟他拿回來，詹巧薇知道這件事是說，我欠她那麼多錢，就是我要用150萬元把這東西拿回來，然後把這東西變錢還給詹巧薇，這份契約是真的且有效力」等語（見訴字卷第245、246頁），顯見被告對於本案營業讓與契約書簽立之原因、內容知之甚詳，更何況該契約書上丙方富旺公司乃被告為此事特別設立登記，被告又身為富旺公司實際負責人，該公司大小章自係在被告保管持有中，倘若該營業讓與契約書與被告無涉，其上豈可能遭他人擅自擬定與富旺公司有關之事項，並經富旺公司同意蓋用印章，由此益徵本案營業讓與契約書應係被告所擬具，再交由告訴人詹巧薇簽名、行使，且其上富旺公司部分亦係經過被告同意而蓋印。 3.參諸被告於偵查供稱：因為屋主有先租給萩居公司，我需要將租約買過來，在之前這個案子是我的，我抵押給萩居公司，之後用150萬元買回來，萩居公司那邊我付了70萬元，付款資料我今日有攜帶等語（見調偵字卷第26頁），並當庭提出富旺公司開立予萩居公司之支票7張（見調偵字卷第31至35頁，面額75萬元支票2張，發票日分別為106年2月16日、3 月2日；面額5萬元支票5張，發票日分別為106年1月21日、1月24日、2月21日、3月30日、3月30日），經核此等支票之票面金額總計為175萬元，與上開營業讓與契約書所記載：轉讓權利金為175萬元（佣金25萬元）金額相符，亦與被告一再主張其以150萬元代價（175萬元扣除佣金25萬元即為150萬元）向萩居公司買回，再轉讓給告訴人詹巧薇等語相符，益徵本案營業讓與契約書係由被告所擬具，並由被告以富旺公司名義開立上開支票做為支付權利金之依據。 4.雖證人王騰億、劉志強於偵查均證稱：檢察官所提示的營業讓與契約書不是我們簽的，也從來沒有看過這個東西等語（見調偵字卷第355頁）；證人劉志強並於偵查時證稱：上面的字，不像是我弟弟的字，我弟弟也沒有跟我提過要將本案會館的經營權讓給別人，如果我弟弟有跟我說過，我就不需要去跟地主解約了等語（見調偵字卷第355至357頁）；且對照108年6月13日偵查筆錄證人王騰億本人之簽名（見調偵字卷第357頁），與營業讓與契約書上「王騰億」字樣（見調偵字卷第332頁），兩者筆跡顯然不相同。惟： (1)「萩居有限公司」已於105年12月12日將名稱變更為「萩居室內裝修工程有限公司」，此觀該公司登記全卷（電子卷證）自明，且有公司變更登記表在卷可考（見偵字第8981號卷第299至303頁），其上所蓋用之「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文，其字體、字型、筆順及大小均幾盡相同；且與富旺公司開立之前述7張支票（見調偵字卷第31至35頁）上所蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文極為相近。 (2)經本院以被告交付給告訴人詹巧薇之本案營業讓與契約書正本（見調偵字卷第332頁）、萩居公司之公司設立登記資料正本、告訴人詹巧薇所提出富旺公司所開立支票影本7張（支票號碼分別為000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000號，見偵字第8981號卷第33至37頁）等資料，以電子卷證套印方式進行印文勘驗（勘驗方式為將本院電子卷證上開卷頁之「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文以快照剪貼方式擷取後，用重疊套印方式加以比對），勘驗結果為：①就營業讓與契約書正本、萩居有限公司之公司設立登記資料上「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」之印文為比對，印章大小、字體相符；②就富旺公司為發票人之7張支票（支票號碼分別為000 000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000號）上「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」、「富旺綜合有限公司」之印文與營業讓與契約書正本「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」、「富旺綜合有限公司」之印文為比對，印章大小、字體均相符等情，有卷附勘驗筆錄及勘驗比對結果附件資料可稽（見上更一字卷第309至310、313至329頁）。 (3)富旺公司所開立前述7張支票上均蓋有「萩居室內裝修工程有限公司」及「王騰億」印文（見偵字第8981號卷第33至37頁），且其中支票號碼000000000號支票（發票日期為106年2月16日、面額為75萬元）經提示後退票，有法務部票據信用資訊連結作業在卷為據（見偵字第8981 號卷第245頁）。又支票號碼000000000號支票（發票日期為106年1月21日、面額5萬元）及支票號碼000000000 號支票（發票日期為106年1月24日、面額5萬元）亦均有經提示，提示行依序分別為上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）蘆洲分行（帳號詳卷）、彰化商業銀行（下稱彰化商銀）蘆洲分行（帳號詳卷），且上開上海商銀蘆洲分行帳號之帳戶名義人為鄭惠芳、彰化商銀蘆洲分行帳號之帳戶名義人為黃紹洋，其餘5張支票則未提示等節，此觀陽信銀行基隆分行111年7月29日陽信基字第1110015號函及檢附資料、上海商銀台北票據匯款處理中心111年8月8日上票字第1110021830號函及檢附資料、彰化商銀股份有限公司作業處111年8月10日彰作管字第11120010831號及檢附資料等自明（見上更一字卷第223至225、233至235、241至243頁）。再觀諸上開陽信銀行基隆分行111年7月29日陽信基字第1110015號函所檢附支票影本，可知此2張支票於經提示兌現時，其上均未蓋有「萩居室內裝修工程有限公司」及「王騰億」印文（見上更一字卷第225、227頁），堪認此2張支票原本原先並未蓋有上開「萩居室內裝修工程有限公司」大小章，亦即「萩居室內裝修工程有限公司」並非此2支票上所載之受款人或共同發票人，被告應係在影印之該2張支票上蓋用印文，審諸另5紙支票雖未經提示，然應可為相同解釋。參以證人鄭惠芳於本院證稱：上海商銀這個帳戶現在才是我使用，之前是我先生在使用，我先生名字是劉志堅，已經過世，與劉志強、劉保生是兄弟等語（見上更一字卷第370至371頁），證稱該帳戶之前為劉志堅使用之情，堪認經由鄭惠芳帳戶所提示之支票號碼000000000號支票（發票日期為106年1月21日、面額5萬元）確與「萩居室內裝修工程有限公司」有關，方可能經由與劉志堅相關之帳戶提示該張支票，勾稽此等情節，自難認本案營業讓與契約書上所蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文為偽造。至證人黃紹洋雖於本院證稱：彰化商銀帳戶開戶後都是我在使用，大概是高一、高二的時候開始使用，沒有人跟我說過會有1張票存到我的帳戶裡面，不知道富旺公司跟萩居公司，沒有聽過劉保生、劉志強、劉志堅、滿惠民等語（見上更一字卷第455至458 頁），然此證人所為證述顯與前開函文所指支票號碼000000000號支票（發票日期為106年1月24日、面額5萬元）係經由黃紹洋帳戶提示情節有悖，所證難認屬實，不足為有利、不利被告認定。 (4)參以證人劉志強於本院上訴審審理時證稱：「萩居有限公司」有改名為「萩居室內裝修工程有限公司」，萩居公司主要由我們三兄弟負責，是指大哥劉保生、我是老二、老三劉志堅，大哥於105年7月過世，老三在107年農曆9月9日過世，萩居公司每一次改名或變更負責人，公司的大小章都是我弟弟劉志堅保管，我跟林孟立簽解約協議書的那個時候，萩居公司的新舊章都在我弟弟劉志堅那裏，我是去跟劉志堅拿舊章蓋解約協議書等語（見上訴字卷一第385、386頁）；於偵查證稱：萩居公司主導是大哥，大哥過世，後來我忙工程，我弟弟（即劉志堅）有跟他們接觸等語（見調偵字卷第356頁），可見「萩居有限公司」更名為「萩居室內裝修工程有限公司」後，直至劉志堅107年過世前，該公司大小章應係由劉志堅保管、持有中，且證人劉志強亦證稱被告曾與劉志堅接觸，勾稽上開情事以觀，本案營業讓與契約書應係被告擬具後，持向劉志堅商議，約定轉讓權利金為175萬元（佣金25萬元），並由被告提出富旺公司所開立上開支票7張做為支付依據，經劉志堅同意後，始在本案營業轉讓契約書上蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文。又因王騰億僅為萩居公司登記名義負責人，該公司大小章係由劉志堅保管、持有中，劉志堅具有實際經營權限，劉志堅自可因已取得王騰億同意、授權而委請他人在本案營業讓與契約書上書寫「王騰億」姓名，尚不得僅因本案營業讓與契約書上「王騰億」筆跡與王騰億本人筆跡不同，即逕予推翻其上蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文之真正性，而遽謂此部分記載係偽造，檢察官認本案營業讓與契約書關於「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」部分係被告偽造，即屬無據（此部分應不另為無罪諭知，見後述）。四、被告詐欺告訴人楊金順部分（即事實欄三部分） (一)證人即告訴人楊金順(1)於偵查證稱：被告要我借他200萬元，說他的富旺公司有取得本案會館經營權，拿營業讓與契約書來騙我，和富旺公司簽完借貸契約書之後，我就在106年3月15日先扣除利息3萬元，匯款197萬元給被告，被告另外還提供了富旺公司開立的支票7張當作擔保；當時我需要資金，被告說我設定在樂華市場的幾個地，當時他說可以借800 萬元，讓我將其中200萬元給他，第一順位抵押給周馥貞，是被告介紹借800萬元，其中200萬元借給他，我問他保障，因為我要將設定的抵押轉出去，萬一沒有還錢，我的抵押是1,200萬元，拿到800萬元，會損失慘重；被告說他的富旺公司有取得經營權，富旺開票給萩居公司需要200萬元，他說黃盈蒼可以代他簽名用印，拿到契約書，我就匯了197萬元到富旺公司戶頭，我想說他會將付給萩居公司的票兌現，他還拿讓與契約書的正本來騙我，轉讓書中有7張票，他說票都會兌現，是開給萩居公司的，票大部分都退票了，後來了解富旺是拒絕往來戶，轉讓契約書正本沒有用，可以直接給檢察官等語（見調偵字卷第329至331頁）；(2)於本院證稱：在106年3月我跟被告有簽借款契約書，我知道此借款契約書借貸人是富旺公司，被告他講他有富旺公司的大小章，他有授權，理論上來講我認為富旺是被告借名的公司，不用被告的名義而用富旺公司，是因為被告講說他有1個營業轉讓的契約，而且被告有開富旺公司的支票出去，他當時來的時候，我要求這些擔保，因為這些錢都是我跟周馥貞借來的，這7張支票我有印象，被告講說他開出去的支票，而且他還很慎重用彩色影印的，放在我跟他的借貸的附件，借貸契約應該是很單純的借貸契約，營業轉讓是被告交出來提供給我，作為證明為何要用富旺公司來借，上更一字卷第167至171頁借貸契約書為我跟周馥貞所簽的800萬元的借貸契約書，因為是被告介紹周馥貞，我原來不認識周馥貞，所以被告要當連帶保證人，因為被告擔任連帶保證人，所以才會後續將800萬元的200萬元借給被告，我看到的支票就是偵字第8981號卷第33至37頁這幾張，看到時票據就是這樣，就是證明，這個票不在我這裡，偵字8981號卷第15至19頁借貸契約書應該是我擬的，當下意思是用7張支票即175萬元以及租賃經營權作擔保，7張支票為影本，影本作擔保這個也是被告的條件，這個意思跟真意好像有點不太一樣，真意應該是他表示他的確有開175萬元支票會兌現，所以他的轉讓是沒問題的，而真意並不是講被告用這7張影本的票作擔保，那個無法作擔保，因為票也不在我身上，我沒有注意到支票上萩居公司的大小章，有6張都蓋在禁止背書轉讓被劃掉的欄位，只有其中1張支票號碼000000000號票面金額5萬元的支票上，萩居公司的大小章是蓋在憑票支付欄的受款欄，當初我也是信任被告，我認為那個票應該都會兌現，所以轉讓權我認為受償有望，因為我拿到這個錢還是要還給周馥貞，被告把此營業轉讓契約書正本給我時，上面的甲方、乙方、丙方都已經用印完成了，是完整的1份，因為周馥貞都是針對我，她不是對我主張600萬元，她是對我主張800萬元，實際上我是拿600萬元等情（見上更一字卷第264至271頁），且有告訴人楊金順所提匯款申請書、借貸契約書、富旺公司支票7張及本案營業讓與契約書正本等在卷可佐（見偵字第8981號卷第15至21、43頁、調偵字卷第31至35、332頁）。依該借貸契約書所示，借貸金額記載為200萬元，擔保方式為本案營業讓與契約書、支票7張以及被告本票1張，且被告於偵查坦承其向告訴人楊金順借錢時有以本案會館當作擔保等情（見調偵字卷第318頁），堪認告訴人楊金順上開證述，應屬真實可採。 (二)被告明知其早已負債累累，毫無資力，於106年1月16日所簽立之本案營業讓與契約書，僅係被告成立富旺公司虛為締約之丙方，富旺公司所開立支票更已於106年2月16日退票，本案營業讓與契約書全無履行實現之可能，被告竟向告訴人楊金順佯稱可取回本案會館經營權，以本案會館當作擔保，並交付本案營業讓與契約書、富旺公司支票取信於告訴人楊金順，使告訴人楊金順錯誤評估被告還款能力，繼而於106年3月15日出借197萬元，足見被告確係基於詐欺取財之犯意，向告訴人楊金順詐得197萬元，被告辯稱其沒有詐欺告訴人楊金順之行為，且告訴人楊金順並未受有損害云云，顯屬事後卸責之詞，無足憑採。五、被告固又以承受本案會館的營業讓渡契約書、記帳筆記、與林孟立間簡訊擷圖、與助理LINE對話紀錄擷圖、用以支付林孟立租金的支票8張及裝潢估價單4張等（見偵字第8981號卷第209至239頁）為據，主張其擁有本案會館經營權，也有著手準備開始營業云云。惟依上開契約書與支票，僅能證明被告於104年3月31日自前手邱麗玲承受本案會館經營權，且開立預計支付租金支票給邱麗玲收受，此乃本案房地由林孟立與伊森特公司簽立租賃契約之緣由，係發生於本案前之事，與嗣後所發生本案過程無涉，尚無從執行有利被告之依據。再觀諸上開簡訊擷圖與LINE對話紀錄擷圖，僅係被告或被告所稱助理單方面之陳述，並無林孟立之回應內容，仍無從以此為有利被告認定。至於裝潢估價單亦僅能證明被告有前往估價，況取得此等估價單並非難事，尚不得僅以裝潢估價單即認定被告實際上有支出裝潢本案會館之成本或從事裝潢之真意。六、綜上，被告前揭所辯，均屬事後飾卸刑責之詞，難認可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至檢察官雖請求將萩居公司之公司登記卷內印文及已經提示的支票，還有本案營業讓與契約書上之印文送比對鑑定，但本案營業讓與契約書上所蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文應為真正，業已說明如前，本院審酌後認無送鑑定之必要，附此敘明。丁、法律適用壹、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。貳、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。被告對告訴人詹巧薇所為2次詐欺取財行為，乃於密切接近時間所實施，出於侵害同一告訴人財產法益之目的而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。參、被告對告訴人詹巧薇、楊金順所為詐欺取財犯行，犯罪時間、地點、被害人均相異，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。戊、不另為無罪諭知部分壹、公訴意旨略以：一、被告明知未得萩居公司之同意或授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，而偽造內容為萩居公司同意出租經營權之營業讓與契約書，並在甲方欄上偽造「王騰億」署名1枚，另持自某刻印店偽刻之「萩居室內裝修工程有限公司」及該公司代表人「王騰億」印章各1枚蓋印，偽造「萩居室內裝修工程有限公司」及「王騰億」印文各1枚，以此方式虛偽表示萩居公司同意讓與本案會館經營權，而於106年1月16日，在新北市三重區正義南路某按摩館內，持偽造之上開營業讓與契約書向告訴人詹巧薇行使之，告訴人詹巧薇誤認該營業讓與契約書為萩居公司所授權，並於該契約書之乙方欄署名，以表示同意本案會館營業經營權之讓與事宜，而向告訴人詹巧薇詐得30萬元，足以生損害於萩居公司及告訴人詹巧薇，因認被告此部分行為亦涉犯行使偽造私文書罪嫌云云。二、被告明知其於104年11月13日後，已非本案會館承租人及經營權人，竟仍基於行使偽造私文書之犯意，於106年3月15日前某日，持偽造之本案營業讓與契約書，及面額200萬元本票1張、以富旺公司名義所開立總金額175萬之支票7張（支票號碼分別為000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000號）向告訴人楊金順佯稱：因有金錢需求需借貸200萬元，願意以本案會館經營權及前開票據作為保證，並預先支付利息錢3萬元云云，致告訴人楊金順陷於錯誤而應允，於106年3月15日，前往永豐商業銀行中正分行匯款197萬元至被告所指定帳戶中，因認被告此部分行為亦涉犯行使偽造私文書罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參考。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。參、查本案營業讓與契約書上所蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文，應為真正，已詳述如前，依卷內證據資料，尚難遽認本案營業讓與契約書係被告偽造而持以行使，本案客觀上尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院無從獲得被告確有檢察官所指行使偽造私文書犯行之有罪心證，依罪疑唯利被告原則，應對被告為有利認定。肆、綜上，本院審酌檢察官所舉證據方法，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有為本案行使偽造私文書犯行之有罪確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，此部分本應為被告無罪諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為與前述有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。己、撤銷改判之理由壹、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第2條第2項、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定而據以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)本案營業讓與契約書上所蓋用「萩居室內裝修工程有限公司」、「王騰億」印文應為真正，另其上「王騰億」署名無法排除係經劉志堅同意而由他人代簽之可能，自難遽認該營業讓與契約書係偽造，原審遽認被告此部分所為亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，尚有未洽。(2)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理期間與告訴人詹巧薇達成和解，有卷附和解書影本及本院111年12月20日電話查詢紀錄表等可考，參以告訴人詹巧薇於本院111年10月12日審理時陳稱：我希望跟被告和解，我也不再追究，希望法官給被告自新機會，若認為被告有罪，能夠在6個月以內的刑度，得易科罰金，讓被告工作賺錢，然後把錢還給我等語（見上更一字卷第311頁）；告訴人楊金順則於本院111年8月24日審理時陳稱：只要被告願意承擔200萬元對周馥貞的債務，周馥貞也願意接受他的承擔，我認為我沒有告他的必要，因為原始的錢也真的不是我的等語（見上更一字卷第271頁），原審未及審酌告訴人詹巧薇、楊金順所表達願意寬宥被告之意願，以及被告已與告訴人詹巧薇達成和解而量處罪刑，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，亦有未洽。檢察官以原審既認被告犯行非常值得譴責，復於審理期間有2次未能遵期到庭，被告並沒有正視自己行為的嚴重性，已難從輕量刑，又認被告所詐得款項分別為164萬3,500元、197萬元，金額均非少數，並未能與告訴人詹巧薇、楊金順達成和解等語（見原審判決），然於判決時不僅量刑過輕，更於定執行刑時表示可以給予被告相當的刑度寬減，於量刑時確有裁量濫用，及定執行刑時理由前後矛盾之違誤云云為由提起上訴，被告執前詞否認有為本案詐欺取財犯行而提起上訴，雖均無理由，惟被告主張其並無偽造私文書犯行，則為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其事實欄二、四部分均予以撤銷改判。貳、量刑一、爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，卻於明知自己已無本案會館經營權，卻以前述手法向告訴人詹巧薇、楊金順施以詐術，導致其等陷於錯誤，因而分別交付164萬3,500元、197萬元，告訴人詹巧薇、楊金順受有此等財物損害，金額非屬少數，參諸告訴人詹巧薇、楊金順於本院所為上開願意寬宥被告意願之表示，被告並已與告訴人詹巧薇達成和解，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本院被告自陳大學畢業之智識程度，本案發生時無業，從案發到現在都是處理資產還債，有媽媽、前妻、2個小孩之家庭經濟狀況（見上更一字卷第190頁）等一切情狀，並參酌檢察官、被告及辯護人於本院審理時所表示量刑意見，並衡酌告訴人詹巧薇所表示之前開量刑意見等情，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑。二、不予定應執行刑被告於本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量檢察官就本案仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本案中定應執行刑之必要，附此敘明。參、沒收一、按被告為如事實欄二所示犯行後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應適用新法之相關規定，先予敘明。二、次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告分別對告訴人詹巧薇、楊金順詐得164萬3,500元、197萬元，此屬被告之犯罪所得，被告雖與告訴人詹巧薇達成和解，惟卷內並無被告業已給付和解款項之相關證據，難認有何刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官黃正綱提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1　　月　　11　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官顏淑華中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日附表編號犯罪事實告訴人本院主文備註 1 如事實欄二所示詹巧薇賴皇麟犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾肆萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即原判決事實欄二 2 如事實欄三所示楊金順賴皇麟犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰玖拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　即原判決事實欄四附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上更一字第54號

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