111年度上訴字第2007號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：111 年 09 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第2007號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告沈朝伍上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第257號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第2280號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、沈朝伍為陽明山後花園樂活股份有限公司（下稱後花園公司）之負責人（持有股數為85萬股），鄧德春為鑫利賀企業有限公司（下稱鑫利賀公司，負責人為卓尚杰）之股東。緣沈朝伍於民國107年3月間以其所經營後花園公司為名義，就後花園公司名下坐落於新北市○○區○○段○○○○段000地號土地及其上同段00至00建號建築物共17棟（下稱本案房地），與鑫利賀公司之代表人卓尚杰簽訂「陽明山後花園渡假銀髮養生村合作合約書」（下稱合作合約書），約定由鑫利賀公司負責建築修繕工程設計及監造，並提供相當於前揭房地貸款後殘值（因已向京城銀國際租賃股份有限公司﹝下稱京城租賃公司﹞借款而於新臺幣〔下同〕4千萬元之範圍內設定最高限額抵押權）之3千萬元作為修繕工程款使用，鄧德春則為鑫利賀公司之連帶保證人，並約定後花園公司及鑫利賀公司於工程完竣後出售所得利益由雙方均分。嗣因鄧德春於107年4月間另與卓尚杰、吳俊霆共同向彭燦蓮借款3千萬元作為工程款使用（同時以前揭房地設定第二順位最高限額抵押權予彭燦蓮），且又取代鑫利賀公司而願承擔修繕工程並取得本案房地出售後價金之一半，為確保獲得將來出售本案房地之價金，兼及投入之工程款得以回收，鄧德春及沈朝伍遂約定由沈朝伍將其所有之後花園公司10萬股、40萬股分別過戶給鄧德春及其侄子吳俊霆，並由吳俊霆為董事、鄧德春為監察人，於107年10月18日向新北市政府申請為公司變更登記。嗣沈朝伍因認鄧德春並未實際投入資金為修繕工程，為避免損失並取回前揭股份，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，於107年12月24日前之某日時許，委託不知情之會計師廖芯瑩（所涉行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為109年度偵字第42305號不起訴處分在案）於107年12月24日將鄧德春及吳俊霆持有後花園公司股數減至零而不具股東身分、沈朝伍持有股數增為85萬股等不實事項，接續登載在其業務上所製作之「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等文書上，再於107年12月25日15時33 分許，檢具其中登載不實之上開「股份有限公司變更登記表」，持以向新北市政府經濟發展局申請變更後花園公司董事及監察人之持股登記，致使不知情之該管公務員為形式審查後，於107年12月27日（原判決誤載為「108年12月27日」，應予更正）准予備查並為變更登記，而將鄧德春及吳俊霆已未持有後花園公司股份、被告持有後花園公司股數增為85萬股等不實事項，登載在職務上所掌管股份有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於鄧德春、吳俊霆、後花園公司及主管機關對公司登記管理之正確性。二、案經鄧德春及吳俊霆訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告沈朝伍（下稱被告）就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（至於被告辯稱證人即告訴人鄧德春、吳俊霆及證人卓尚杰所述不實在云云，乃證明力之問題，核與證據能力無關），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承確有委託會計師廖芯瑩製作內容為告訴人鄧德春及吳俊霆所持有後花園公司股數減至零而不具股東身分之「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等文書，持以向新北市政府經濟發展局申請變更後花園公司董事及監察人之持股登記，經新北市政府於107年12月27日准予備查並為變更登記，而將告訴人2人已未持有後花園公司股份等事項登載在職務上所掌管股份有限公司變更登記表之公文書上等情，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，並辯稱：伊先係獨資經營後花園公司，經評估後需再投入約3千萬元作為修繕工程費，乃與卓尚杰及告訴人鄧德春簽訂前開合作合約書，並由伊提供本案房地為借款之擔保向金主彭燦蓮借款3千萬元作為本件修繕工程使用，彭燦蓮亦依約匯款至鑫利賀公司之帳戶內，該筆款項雖係作為修繕工程使用的公款，但公款3千萬元已被鄧德春等人提領朋分花用一空，且縱使該款項有適用於修繕工程，並對彭燦蓮之債務清償完畢，告訴人鄧德春或卓尚杰僅能主張本案房地有合作約定一半利益的主張，並非對後花園公司股票有所主張，又鑫利賀公司與後花園公司間是合作關係，非承攬關係，當無對價關係，後花園公司股份價額為若干，告訴人鄧德春等人支付多少工程款，尚有未明，如何可認工程款與股票有對價關係，況鑫利賀公司、告訴人鄧德春等人尚未付分文，且侵占公款，拒不核對帳；當時係告訴人鄧德春自誇銀行關係很好，又因其投資款未到位，希望找銀行轉貸1億元，除用以清償原先已有向京城租賃公司借款之4千萬元以及清償彭燦蓮3千萬元外，剩餘約3千萬元可資運用，遂提議以借名登記之方式，請伊將後花園公司之股份過戶給告訴人鄧德春及吳俊霆，並成為公司股東及董事、監察人的身分，其中告訴人吳俊霆僅為告訴人鄧德春之人頭，是本件股票過戶係「借名登記」性質，嗣因告訴人鄧德春無法轉貸1億元，借名登記用意即目的已不存在，且當初伊把股份過戶給告訴人鄧德春及吳俊霆時，就有口頭約定要再把股份再過戶回來給伊，所以伊係依當時之約定，回復原狀而將股票過戶回來，告訴人鄧德春也有「同意」把股份過戶回來，因為他有在契約解除回復所有權同意書上蓋章云云。經查：㈠被告為後花園公司之負責人，告訴人鄧德春為鑫利賀公司之股東，因被告於107年3月間以後花園公司為名義，就後花園公司名下之前揭房地與鑫利賀公司簽訂上開合作合約書，約定由鑫利賀公司負責建築修繕工程設計及監造，並提供相當於前揭房地殘值（因已向京城租賃公司借款而於4千萬元之範圍內設定最高限額抵押權）之3千萬元作為修繕工程款使用，告訴人鄧德春則為鑫利賀公司之連帶保證人，告訴人鄧德春遂於107年4月間與卓尚杰、告訴人吳俊霆共同向彭燦蓮借款3千萬元作為工程款使用（同時以前揭房地設定第二順位最高限額抵押權予彭燦蓮），以及被告嗣將其所有之後花園公司10萬股、40萬股分別過戶予告訴人鄧德春、吳俊霆，並由告訴人吳俊霆為董事、告訴人鄧德春為監察人，經新北市政府於107年10月18日為變更登記，嗣被告於107年12月24日前之某日時許，委託會計師廖芯瑩於107年12月24日將鄧德春及吳俊霆持有後花園公司股數減至零而不具股東身分、被告持有後花園公司股數則增為85萬股等之事項登載在「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等文書上，再於107年12月25日15時33分許，檢具其中之上開「股份有限公司變更登記表」，持以向新北市政府經濟發展局申請變更後花園公司董事及監察人之持股登記，經該管公務員審查後遂於107年12月27日准予備查並為變更登記，而將告訴人鄧德春及吳俊霆已未持有後花園公司股份及被告持有後花園公司股數增為85萬股等事項登載在職務上所掌管股份有限公司變更登記表之公文書上等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時所是認（見他字卷第65正反面、93至94頁反面；調偵字卷第143至145、153至155、175至177、187至189頁；原審訴字卷一第34至35、37至38頁，卷二第93頁；本院卷二第20頁），並經告訴人鄧德春於偵查及原審審理時、告訴人吳俊霆於偵查中均指述明確（見他字卷第46至47、93至94頁反面；調偵字卷第7至9頁；原審訴字卷一第214至266頁），復據證人廖芯瑩於偵查及原審審理時之證述（見調偵字卷第133至135頁；原審訴字卷一第214至266頁）、證人即後花園公司總經理曾江山及證人卓尚杰於原審審理時之證述明確在卷（見原審訴字卷一第214至266頁）；另有107年度新北院民公龍字第100495號公證書正本含陽明山後花園渡假銀髮養生村合作契約書（見他字卷第8至15頁）、新北市政府107年10月18日新北府經司字第1078067306號函暨所附股份有限公司變更登記表、股份轉讓明細表、股東名簿（見他字卷第73至80頁）、臺北市政府110年11月5日府產業商字第11055114000號函暨所附陽明山後花園樂活股份有限公司登記案卷（內含新北市政府107年12月27日新北府經司字第1078085677號函暨所附陽明山後花園樂活股份有限公司變更登記申請書及股份有限公司變更登記表，見原審訴字卷二第45至60頁）、陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表（見他字卷第87頁）、陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿（見他字卷第88頁）、新北市○○區○○里○○○0 0號、00之00號建物登記第一類謄本（見調偵字卷第117至127頁）、卓尚杰與告訴人2人簽署之借據1份（見調偵字卷第219頁）、被告於107年8月25日簽立之股份轉受讓同意書（見調偵字卷第225頁）、陽信商業銀行客戶對帳單列印及新竹一信帳戶交易明細（見原審訴字卷一第371至373頁）、臺灣新竹地方法院108年度司促字第6912號支付命令及確定證明書（見原審訴字卷一第409至415頁）及原審法院110年10月26日公務電話紀錄表（見原審訴字卷二第17頁）各1份在卷可參，此等事實首堪認定。㈡告訴人鄧德春及吳俊霆並不知悉且未同意被告逕將其等之後花園公司股份過戶一事，除有其2人之指述外並有下列事證可佐，堪信為真實，茲分述如下： ⒈告訴人鄧德春於偵查中指稱：我幫後花園公司修繕該公司名下之本案房地差不多的時候，被告把陽明山後花園公司的股份過給我百分之10跟我姪子吳俊霆百分之40，因為是我花錢施作工程，過戶股份的目的是施作的對價，所以我沒有另外收錢，我鑑價過房子的價值跟後花園公司的負債，算是合建分屋，但被告未經過我跟我姪子的同意，把我們的股份都過戶給自己等語（見他字卷第46頁正反面）；之後又進一步指稱：起先在公證時，是以7千萬元合作，工程款我們出，還有給被告5百萬元保證金，所以房子我們分一半，而本案房地是登記在公司名下，所以被告將後花園公司之一半股份登記給我，算是讓我就房子部分持有一半的權利，是我的保障，股份「並不是借名登記」等語（見他字卷第93頁反面）；嗣於原審審理時結證：被告於107年10月間把後花園公司的10萬股股份過給我，因為蓋房子的錢是我調度的，而房子跟土地全部之所有權都登記在後花園公司名下，我蓋到最後所有權都不是我的名字，所以跟被告協議，把被告名下50%股份過到我名下，但我當時信用有瑕疵，所以指定股份之40% 過戶給吳俊霆，這些股份是承作工程的對價，表示我們的產權佔一半，賣掉房地後，我們錢也是分一半，並不是只是要給銀行看之後還要再過戶回去給被告，因為本案房地在公證的時候鑑價為7千萬元，因為被告已經有跟京城租賃公司貸款4千萬元，並就本案房地設定抵押權（一胎），後來我於107年4月間向我朋友彭燦蓮借款3千萬元作為工程使用，被告以本案房地給我們設定二胎，他是借款抵押權之義務人，我、吳俊霆及卓尚杰是借款之債務人，彭燦蓮是因為可以辦抵押權設定，才願意借我，跟我是不是後花園公司股東沒有關係，之後也沒有再借款，到最後才知道被告把我股權過掉了等語（見原審訴字卷一第214至216、219至223、225頁）。 ⒉告訴人吳俊霆則於偵查中指稱：本案是因為我跟鄧德春與被告簽一份公證過的合約，我們幫被告蓋房屋，我跟鄧德春有去跟被告談房屋怎麼蓋，當時房屋有17戶，約定所有權1人1半，但因為房屋所有權都在後花園公司名下，所以我們就入股後花園公司，擁有後花園公司一半的股份，但被告並未告知我，就把我的股份都過戶掉等語（見調偵字卷第8頁）。 ⒊是結合上開指述內容，被告將後花園公司股份過戶登記予告訴人2人名下，乃係因其等依上開合作合約書對本案房地進行修繕工程，而本案房地均登記於後花園公司名下，其等為確保將來取得出售本案房地之價金，兼及投入之工程款得以回收，告訴人2人遂與被告協議取得後花園公司之50%，並過戶登記由鄧德春取得後花園公司股份之10%及由鄧德春指定之吳俊霆取得後花園公司股份之40%等情。 ⒋證人卓尚杰於原審審理時亦證稱：鑫利賀公司與後花園公司有合作關係，當時簽認合作時，一開始以後花園公司的不動產設定抵押權辦貸款3千萬有貸成，因為是鄧德春跟我們去當債務人借這筆資金來修繕，但本案房地係由被告跟親友持有全部權利，產權都沒有我們的名字，而我們也不是跟他承攬工程，如果是承攬工程我們就是單純請款，所以出資金的人認為沒保障，可能是為了讓合作更緊密，就合作契約書內認為沒有保障的部分談把產權50%移轉出來，剛開始是談被告同意如果資金確實到位時，要把50%的股權售讓給鑫利賀公司股東即我跟鄧德春，我和鄧德春各指定一個，所以我也準備了股東的人員名冊給被告，可是這件事情一直沒有處理，因為大部分都是由鄧德春跟被告聯絡，到後來這件事情不了了之等語（見原審訴字卷一第253至254、256至258頁），再觀諸鑫利賀公司依前揭合作合約書之條件，須先提供3千萬元作為工程修繕款使用，並於本案房地修繕完畢及出售後，所獲得利益始由鑫利賀公司及後花園公司對分等情，有前揭合作合約書在卷可查（見他字卷第11至12頁），且告訴人鄧德春、吳俊霆及證人卓尚杰出名為借款人向金主彭璨蓮借款3千萬元一情，有該借據1份存卷足查（見調偵字卷第219 頁），則告訴人鄧德春及證人卓尚杰既為向彭燦蓮借款之債務人以取得修繕後花園公司所有本案房地之工程款，其等為確保將來依前揭合作契約書出售本案房地後確實能取得出售價金之一半，兼及投入之工程款得以回收，告訴人鄧德春及證人卓尚杰遂與被告約定由鑫利賀公司股東取得擁有本案房地產權之後花園公司股份以為保證，自屬合理且有高度可能。 ⒌證人卓尚杰於原審審理時另證稱：因為我實際上參與業務算少，大部分是鄧德春及被告去處理工程，鄧德春告訴我工程目前進度，所以大約於107年10月份、11月份時，被告及鄧德春兩個人單方面要求我退出合作關係，因為不是我主動提出，所以我有提出一些附帶條件，他們10月份要求我退股，我才知道鄧德春已經入股，鄧德春是入股後才來要求我退出，但我不清楚鄧德春入股目的為何等語（見原審訴字卷一第254、256至258頁）；參以證人卓尚杰於107年6月間即因資金周轉問題而向告訴人鄧德春借貸款項一節，有被告提出之告訴人鄧德春、證人卓尚杰於107年6月8日簽立之切結書1紙存卷可考（見原審訴字卷一第551頁）；又告訴人鄧德春最早即於107年8月27日承諾持續本案房地修繕工程之進行，相對應之代價為告訴人鄧德春及被告就施工資產各佔一半，而告訴人鄧德春再於107年11月28日與證人卓尚杰簽立切結書，雙方約定原先簽訂之前揭合作合約書作廢，告訴人鄧德春復承擔先前向彭燦蓮之借貸債務，證人卓尚杰原先依合作合約書之房產權利之一半則由告訴人鄧德春承受等情，有被告提出告訴人鄧德春於107年8月27日簽立之備忘錄及告訴人鄧德春、證人卓尚杰於107年11月28日簽立之切結書各1份在卷足按（見原審訴字卷一第553至555頁），顯見考量證人卓尚杰之資力不足，告訴人鄧德春確實於107年8月間即有意承受證人卓尚杰所代表鑫利賀公司於前揭合作合約書之契約主體地位，更於107年11月28日與證人卓尚杰正式約定證人卓尚杰退出該合作合約書，繼由告訴人鄧德春取而代之並負擔因實施本案房地修繕工程所負之債務及取得分配本案房地出售後價金一半之權利等情，則證人卓尚杰上開證稱原為了較有保障及使合作更緊密之目的而由被告轉讓股權一事，於告訴人鄧德春取代鑫利賀公司為本案房地修繕工程之進行，乃由告訴人鄧德春取得後花園公司股份之事實，堪信屬實。 ⒍證人即會計師廖芯瑩於偵查中證稱：被告移轉股份給鄧德春1 0萬跟吳俊霆40萬，我只是受託去辦理而已，經新北市政府於107年10月18日完成登記，後於107年12月間，我有辦理後花園公司之董事監察人持股變動，是被告要我辦的，轉讓原因寫買賣是因為鄧德春「有幫後花園公司做工程」，但有工程款的問題，不是贈與，所以我把原因寫成買賣等語（見調偵字卷第133至134頁），可見被告於107年10月間移轉後花園公司之股份10萬股予告訴人鄧德春、40萬股予告訴人吳俊霆一事，係因告訴人鄧德春有替後花園公司施作工程，是轉讓股份並非毫無對價關係，且被告與告訴人鄧德春再於本案發生後之107年12月31日另行約定因卓尚杰未履行完成前揭合作合約書之義務，故被告終止與卓尚杰之前開合作合約書，由告訴人鄧德春以「個人」身分代替卓尚杰之鑫利賀公司取得合作合約書之契約當事人地位，並負責現場工程欠款以及清償彭燦蓮之3千萬元借款等情，亦有被告與告訴人鄧德春於107年12月31日簽立之協議書1份存卷可查（見他字卷第34至35頁），而證人曾江山於案發後110年1月至5月間曾數度對告訴人鄧德春「個人」寄發存證信函，催請告訴人鄧德春提出相關帳冊以核對本案房地修繕工程等相關費用之情，亦有被告提出之存證信函在卷可查（見原審訴字卷一第557 至573頁），是不論為後花園公司之負責人即被告抑或後花園公司之總經理曾江山，就本案房地修繕工程事宜之交涉對象或催告對象均已為告訴人鄧德春個人，足證告訴人鄧德春於前揭合作合約書簽訂後，確實另有取代鑫利賀公司於合作合約書之地位而依原先之合作合約書之內容繼續施作本案房地之修繕工程等情，自有取得後花園公司股份以為擔保之高度需求，至為明確。 ⒎又依告訴人鄧德春於107年11月28日與證人卓尚杰在上述切結書之約定（見原審訴字卷一第555頁），係由告訴人鄧德春從原先合作合約書所約定為鑫利賀公司之連帶保證人，取代鑫利賀公司之地位並負擔清償源自前揭合作合約書所衍生之借貸債務等情，有如前述，又依該切結書所載，鑫利賀公司於107年11月間，已因工程費用龐大無法負擔，然告訴人鄧德春卻仍願以個人身分取代鑫利賀公司之地位並繼續本案房地之工程施作，更願負擔清償因前揭合作合約書所衍生之借貸債務等情，均有如前述，若非告訴人鄧德春主觀上有意取得原先鑫利賀公司依合作合約書所能獲得之利益（即出售本案房地價金之一半），並且因可取得後花園公司之半數股權而預期確實可以取得，實難認其有意願替代鑫利賀公司成為前揭合作合約書契約當事人之地位。 ⒏再者，被告係於107年8月25日即已同意轉讓後花園公司股份1 0萬股予告訴人鄧德春、40萬股予告訴人吳俊霆等情，有陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表及股份轉受讓同意書1份可查（見他字卷第79頁；調偵字卷第225頁），又由被告提出告訴人鄧德春於107年8月27日簽立之備忘錄（乃被告、告訴人鄧德春各執1份，見原審訴字卷一第553頁），業已載明由告訴人鄧德春負責本案房地工程之繼續並取得產權之一半等旨，足見被告同意轉讓股份予告訴人鄧德春之時間與該備忘錄之簽立時間相近，堪認被告於107年8月25日轉讓後花園公司股份10萬股予告訴人鄧德春、40萬股予告訴人吳俊霆，係基於為使告訴人鄧德春繼續修繕工程完工後，得以確保將來取得出售本案房地之價金，兼及投入之工程款得以回收等目的，至屬明顯。是告訴人2人指稱被告將後花園公司股份過戶登記予其2人名下乃係因其等依前揭合作合約書而對本案房地進行修繕工程，為確保工程款回收並順利取得出售本案房地之價金，遂由被告轉讓後花園公司股份之一半共50萬股予告訴人2人等情，尚屬有據。 ⒐何況，證人廖芯瑩於偵查中另證稱：107年12月申請變更登記之文件，被告沒有看過，他說只要回復原本的狀況就可以了，而且因為撤銷也需要雙方同意，那時候他們已經有糾紛了，不可能會辦妥的等語甚明（見調偵字卷第134頁），復觀諸被告與告訴人鄧德春於案發後107年12月31日簽訂之協議書，業已約明由告訴人鄧德春取代證人卓尚杰就前揭合作合約書之合作人地位（見他字卷第34至35頁），再於108年1月19日被告與告訴人鄧德春簽訂合作合約書，仍明白揭示：被告雖為本案房地之所有權人，惟被告及告訴人鄧德春同意倘告訴人鄧德春代為履行完成原先合作契約書之事項，雙方合意並確已知悉案件簽約完成獲利之50%得由告訴人取得等情，有合作契約書1份在卷足憑（見原審訴字卷一第547頁），是告訴人鄧德春遲至107年12月底仍有意經由修繕本案房地並出售以賺取利潤，豈有輕易放棄先前已取得後花園公司股份之理？且依證人廖芯瑩前揭於偵查中所述被告與告訴人鄧德春之間已有糾紛，則告訴人鄧德春豈會同意被告逕自取回原先轉讓予告訴人2人之後花園公司股份，使自身喪失透過後花園公司之股權而對本案房地之實質權利，堪信告訴人2 人上開所指稱其等並不知悉被告擅自申請股份之過戶登記等情為真實。 ⒑綜上，被告先前移轉後花園公司股份予告訴人2人既係在供告訴人鄧德春依合作協議書履約後，得以確保工程款回收並順利取得出售本案房地之價金，是告訴人2人自未同意將所有股份過戶登記予被告，均如前所述，然被告猶委託會計師廖芯瑩將鄧德春及吳俊霆持有後花園公司股數減至零而已不具股東身分、被告持有後花園公司股數增為85萬股等不實事項登載在「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等文書上，再檢具「股份有限公司變更登記表」，持以向新北市政府經濟發展局申請變更後花園公司董事及監察人之持股登記，經該管公務員審查後准予備查並變更登記，而將告訴人2人未持有後花園公司股份及被告持有後花園公司股數增為85萬股等不實事項登載在職務上所掌管股份有限公司變更登記表之公文書上，顯然有行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行甚明。㈢被告之辯解及有利於被告事證不採之理由： ⒈被告雖以前詞置辯。然查： ⑴被告於偵查中先供稱：鄧德春說他要去給銀行看，用完會把股份還我，是鄧德春要歸還股份，我才去變更等語（見他字卷第65頁正反面）；後於偵查中又改稱：當初約定將股權登記在告訴人2人名下，讓告訴人2人完工，因為告訴人2人沒有履行工程，工程沒有完工，所以就把股權登記回來，因為合作的工程，鄧德春沒有履約，還騙了我很多錢，工程都放著不做，也欠了很多工程款，我就要把登記在他名下的股票拿回來等語（見他字卷第93頁反面；調偵字卷第143至144頁）；嗣於偵查中又改稱：後花園公司股份登記告訴人2人目的是為了跟銀行貸款等語（見調偵字卷第153至154頁），是被告就先前將後花園公司股份變更登記為告訴人2人所有之原因，前後所述不一，顯無可採。 ⑵另就其是否確實有取得告訴人吳俊霆之同意而再為變更登記乙節，於偵查中先係供稱：同意書只有鄧德春的，沒有吳俊霆的，我不知道為何也可以辦理登記，是會計師處理等語（見調偵字卷第144頁），又改稱：我拿契約解除回復所有權同意書去工地現場要給吳俊霆蓋，但他不蓋，因為當初都說好是借名登記，我就請會計師轉回來等語（見調偵字卷第154頁），復再翻異其詞並辯稱：吳俊霆沒有簽契約解除回復所有權同意書，是鄧德春跟我說，可以把吳俊霆的一起登記回去等語（見調偵字卷第177頁），是被告究竟有無取得告訴人吳俊霆之同意而為移轉股份之登記，所述亦前後矛盾，差異甚大，是被告所辯已難率予輕信。 ⑶被告雖另於原審審理時辯稱：後花園公司股份分別過戶給告訴人鄧德春及吳俊霆各10萬股及40萬股，是為了讓告訴人鄧德春去找銀行貸款1億元，因為銀行沒有辦法借到錢，所以才把股票再過回來云云。惟被告與告訴人係遲至案發後之107年12月31日始約定由被告於不違法之情況下，提供本案房地向銀行借貸1億元等情，此有協議書1份存卷供參（見他字卷第34至35頁；原審訴字卷一第537至539頁），倘依被告所述告訴人鄧德春於107年12月24日之時已因未能向銀行貸得款項而同意返還股份，被告又何須再「配合」告訴人鄧德春並提供本案房地為擔保品向銀行申貸？又證人廖芯瑩於偵查中證稱：我不知道鄧德春或吳俊霆有沒有同意移轉股份，要問沈朝伍，鄧德春沒有在我面前提過要返還股份給沈朝伍等語（見調偵字卷第134至135頁）；嗣於原審審理時證稱：是被告要把股份再移轉回來，通常我們在接案時不會問原因，負責人怎麼說我們就怎麼做，我們在辦的時候不會對到當事人，我都是聽被告指示，我不會去問告訴人2人有沒有同意等語（見原審訴字卷一第231至232頁），則被告於偵查中辯稱其不知悉為何可以將股份移轉回來之事項辦理登記，係會計師處理云云，顯不足採。況且被告原先轉讓後花園公司股份予告訴人2人之目的，係供告訴人鄧德春將來得以實際取得出售本案房地價金之一半，且該等股份為告訴人鄧德春之保障，已如前述，則被告轉讓股份予告訴人2人之目的，並非如被告所述之「借名登記」，亦難期待告訴人2人會同意將其等所持有後花園公司之股份交還被告所有並由被告向新北市政府申請變更登記，自難認被告所辯為可採。 ⒉至證人廖芯瑩於原審審理時固證稱：我們在辦變更登記的時候不會去對到當事人，我都是聽被告指示，事後鄧德春在107年12月26日有跟我用通訊軟體LINE聯繫，說他和吳俊霆的後花園公司股份都要全部過還給被告，而且我也有把股份轉讓同意書都用通訊軟體LINE傳給他們，鄧德春也同意股份轉讓要移轉返還給被告等語（見原審訴字卷一第232至233頁），並提出其與告訴人鄧德春之通訊軟體LINE之對話紀錄（見原審訴字卷一第323頁），用以證明告訴人鄧德春曾同意將其與告訴人吳俊霆之後花園公司全部股份過戶登記予被告等情。然告訴人鄧德春於原審審理時已解釋稱：因為那時候股份已經被過戶，這是被告叫我跟吳俊霆補簽，我說我跟吳俊霆都會簽好，會願意補簽同意書是指我們合作賺錢或賣掉，他願意賠或給我們錢，我當然就願意簽，反正都過戶了，我的意思只是這樣而已，就像損害賠償這樣，所以我要求馬上在律師事務所見證下把錢算一算，但我們後來都沒有簽等語（見原審訴字卷一第261至263、265頁），再觀諸告訴人鄧德春與證人廖芯瑩之LINE對話內容，告訴人鄧德春固然有於107年12月26日表示「陽明山公司股份，我的跟吳俊霆的要全部過戶給沈朝伍，要簽名檔，賴給我」，惟於證人廖芯瑩據此傳送「股份轉受讓同意書」給告訴人鄧德春後，告訴人鄧德春復表示「好，我跟俊霆都會先簽好，和沈董在律師事務所，律證後，再速辦」等情，有該通訊軟體LINE對話紀錄截圖1件在卷可查（見原審訴字卷一第323頁），是依告訴人鄧德春之語意脈絡，告訴人鄧德春並非毫無條件而願意轉讓股份予被告，則告訴人鄧德春是否確有「事後同意」轉讓股份之意思，即有疑慮。再者，被告早於107年12月24日之前即已指示廖芯瑩於107年12月24日將告訴人2人持有後花園公司股數減至零而不具股東身分及被告持有股數增為85萬股等事項記載於「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等文書上，復於同年月25日，再持其中之「股份有限公司變更登記表」向新北市政府經濟發展局申請變更後花園公司董事及監察人持股登記，亦均如前述，益徵被告指示廖芯瑩製作前揭文書並辦理變更登記時，告訴人2人並無同意移轉後花園公司股份予被告之情事存在。況且，證人廖芯瑩先前於108年10月2日偵查中已明確證稱：我不知道鄧德春或吳俊霆有沒有同意移轉股份等語（見調偵字卷第134至135頁），而證人廖芯瑩於該時距離告訴人鄧德春於通訊軟體LINE為前揭表示尚非久遠，且就其本人與被告涉案與否均事關重要，倘告訴人鄧德春確實有向伊表示同意轉讓股份之情，證人廖芯瑩於偵查中豈會毫無記憶；另參以證人廖芯瑩於原審審理中證稱：我將空白的「股份轉受讓同意書」傳給鄧德春後，同意書有沒有回來是被告自己要去處理的事情，我們通常不會去問你有沒有同意，卷附的「契約解除回復所有權同意書」即是我所傳的「股份轉受讓同意書」，我是把檔案交給被告，讓他去找鄧德春和吳俊霆處理，但因為這是事後要補的資料，讓我存檔就好，我就沒有急著要，我在108年出庭（按指以證人身分接受偵訊）後，我才跟被告說要把正本給我看，被告直到109年底才把同意書給我存檔等語（見原審訴字卷一第232、242至243頁），益徵證人廖芯瑩始終未向告訴人鄧德春確認是否同意將股份轉讓，且迄至109年間方自被告處取得所謂之同意書，則證人廖芯瑩前稱：鄧德春也同意股份轉讓要移轉返還給被告一語，自難遽採為有利被告之認定。 ⒊另被告雖於偵查中提出蓋有告訴人鄧德春印文之「契約解除回復所有權同意書」（見他字卷第89頁），用以證明告訴人鄧德春有同意將後花園公司股份10萬股返還予被告。然：告訴人鄧德春及被告乃是約定由被告將其所有之後花園公司10萬股、40萬股分別過戶給告訴人鄧德春、吳俊霆之事實，業經本院審認如上，則被告豈可能僅取得告訴人鄧德春用印之同意書，即認為告訴人吳俊霆亦有同意轉讓股份之意；況被告究竟有無取得告訴人吳俊霆之同意而為移轉股份之登記，亦有前揭㈢⒈⑵所述前後矛盾、差異甚大之處，已難以輕信。又被告於偵查、原審審理中一再陳稱：吳俊霆乃告訴人鄧德春之人頭（見調偵字卷第189頁；原審訴字卷一第275頁，卷二第92頁）；核與告訴人鄧德春於原審審理中證稱：當初被告會把公司股份過給我跟吳俊霆，是因為被告是要過50%給我，但我當時有信用瑕疵就盡量不超過15%，所以我有指定過40%給吳俊霆一語吻合（見原審訴字卷一第215頁），足見告訴人吳俊霆乃受告訴人鄧德春指示而受讓股份之名義人，其就此部分股份之權益或行使乃受制於告訴人鄧德春無誤，被告倘已經獲得告訴人鄧德春轉讓股份之同意而取得前揭同意書，豈有無從取得告訴人吳俊霆用印、署名之同意書之可能？另證人廖芯瑩於原審審理時先係證稱：我用通訊軟體LINE傳給被告去印出來處理，後來鄧德春蓋好就交給我，我只是留檔，放在我的資料夾留存而已等語（見原審訴字卷一第240頁）；復又改稱：是因為有這個案子出來以後，我跟被告說正本要給我看一下，所以正本現在在我這邊等語（見原審訴字卷一第242頁）；經審判長當庭確認後，再改稱：我是把檔案交給被告，讓他去找鄧德春和吳俊霆處理，但因為這是事後要補的資料，讓我存檔就好，我就沒有急著要，我在108年出庭後，我才跟被告說要把正本給我看，被告直到109年底才把同意書給我存檔等語（見原審訴字卷一第242至243頁），就該紙契約解除回復所有權同意書之後續處理，所述已有前後矛盾之處，且證人廖芯瑩既於原審審理時陳明該契約解除回復所有權同意書為其所繕打（見原審訴字卷一第239頁），卻於偵查中均未曾提及此節，被告於108年5月13 日第一次偵訊時，亦未說明有告訴人鄧德春同意轉讓股份之書面資料（見他字卷第65頁正反面），而此份同意書對於證人廖芯瑩本人與被告是否涉案至關重要，被告、證人廖芯瑩於偵查中豈會絲毫未曾提及，證人廖芯瑩甚而證稱「我不知道鄧德春、吳俊霆有沒有同意轉讓股份」一語在案（見調偵字卷第133至135頁）；參以告訴人鄧德春於偵查中已明確指稱：沒有跟被告簽這份同意書，是被告偽造的等語（見調偵字卷第9頁）；復於原審審理時依然指證：該契約解除回復所有權同意書是被告偽造的，同意書上「鄧德春」之印文，不是我親自用印，我沒有同意被告把後花園公司的股份過戶回去等語（見原審訴字卷第216頁），則該契約解除回復所有權同意書是否確係由告訴人鄧德春簽立，實令人存疑，尚難僅憑該契約解除回復所有權同意書即認告訴人鄧德春有同意將所持有後花園公司股份移轉予被告。 ⒋證人曾江山於原審審理時雖證稱：後花園公司與鑫利賀公司合作，鑫利賀公司董事長是卓尚杰，由鄧德春去跟金主借錢來投資作修繕工程，鄧德春跟卓尚杰是一起的，投資金額3 千萬元，但因為他們錢還沒進來，所以用房地去設定抵押權而借得3千萬元，後來資金不夠，原先要跟銀行貸更多錢，「可能」要跟銀行談的人要有一個身分，不能是仲介，我當時有聽被告說好像要讓他們當董事、監察人，就是名正言順是股東，但這個過程我不知道，我沒參與，因為他們在工地，我是在辦公室裡面，但是被告偶爾會來跟我討論讓我知道等語（見原審訴字卷一第244至247頁），然其既又證稱：被告有跟我講是借名關係，我不知道鄧德春他們有沒有同意回復原狀，因為我沒辦法跟他聯絡等語（見原審訴字卷一第250至251頁），則有關借名登記一事並非證人曾江山所親自參與或見聞，而完全係聽聞被告所轉述，且證人曾江山亦不知悉告訴人2人究有無同意將後花園公司之股份移轉予被告，自亦不能以證人曾江山之前揭證詞而採為有利於被告之認定。 ⒌被告另辯稱：本案房地中00建號、00建號（即門牌號碼新北市○○區○○○00○00號、00之00號；其中上址00之00號，書狀誤載為00號，見本院卷一第329頁）房屋2戶，為配合告訴人向銀行貸款，為創高實價登錄之房價，於107年8月28日分別借名買賣給鑫利賀公司、告訴人吳俊霆，並分別於107年12月12日、20日雙方合意解除契約，而將上開2戶房屋以買賣之名義過戶移轉回後花園公司，此日期與本案107年12月24日相距僅數日，可見均為同一目的作成之借名行為，且由「107 年12月18日存證信函」益證屬於借名關係，並提出前揭存證信函、相關謄本為憑（見本院卷一第123、125、179、185至197、329至331、369至387頁）。然：股份轉讓與房屋過戶乃不同之登記行為，所依據之契約內容本屬不同，則鑫利賀公司、告訴人吳俊霆縱使於前揭日期分別將上開房屋所有權移轉回後花園公司，亦難遽論與本案股份轉讓之原因相同；況且，依被告提出之「107年12月18日存證信函」所載（見本院卷一第179頁），乃以後花園公司為名義，表明：「本公司經鑫利賀公司及連帶保證人鄧德春之請求，擬將台端等與本公司簽訂之合作合約書之全部權利與義務讓與鄧德春承受並合約更名為鄧德春。本公司同意台端等所請將合作人更名為鄧德春，惟需擇期共同前往法院公證人處另為變更為合作人之認證」等語明確，益徵告訴人鄧德春實質上早已取代鑫利賀公司於合作合約書之地位而依原先之合作合約書之內容繼續施作本案房地之修繕工程，卻因合作合約書名義人遲遲未做變更，而向後花園公司提出請求；後公園公司並於107年12月8日同意辦理合作合約書關於鑫利賀公司之權利義務由告訴人鄧德春承受之更名程序等情，則告訴人鄧德春既然於斯時接獲後花園公司通知同意辦理更名程序，且告訴人鄧德春乃因可取得後花園公司之半數股權，方有意願替代鑫利賀公司成為合作合約書契約當事人之地位，業如前述，則告訴人鄧德春豈可能於數日後之107年12月24日同意將股份移轉回後花園公司，使自身喪失透過後花園公司之股權而對本案房地之實質權利，卻再於107年12月31日雙方簽立協議書而確認取得合作人地位（見他字卷第34至35頁），而採取如此周折反覆之無益作為。故被告前揭辯解無從採信，且此等證據亦難供為有利被告之認定。 ⒍至於被告提出之其他證據資料多為本案發生後之相關文件，或為雙方債權債務關係之佐證，均無解於被告所為業已成立行使業務登載不實文書、使公務員登載不實等罪之構成要件事實，併予說明。㈣被告雖聲請傳喚告訴人鄧德春、吳俊霆、證人曾江山、卓尚杰、合作合約書之公證人詹孟龍、代書鄭文暉等人到庭作證（見本院卷一第322頁）。惟：告訴人鄧德春、證人曾江山及卓尚杰已於原審審理中證述明確，另告訴人吳俊霆先前於偵查中已證稱其不知為何被告將其股份過戶予被告本人等語詳明，被告於偵查中亦供稱其拿契約解除回復所有權同意書要給吳俊霆蓋，但他不蓋等語，且本院依現有證據已足認被告移轉股份並未經告訴人吳俊霆同意，業經論述如前，而系爭合作合約書業已存卷可查，代書鄭文暉承辦之前述00建號、00建號房屋過戶事宜，尚難認與本案有必然關連，均說明如上。準此，本案事實已臻明瞭，應認被告前開聲請無調查之必要性，附此敘明。㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，洵不足採，其行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯行均堪認定，皆應依法論科。二、論罪：㈠被告為本案犯行後，刑法第214條及第215條業於108年12月3日三讀通過有關罰金刑之修正，於108年12月25日公布，並自同年月27日施行，然上開條文於72年6月26日後並未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，是本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算成新臺幣後予以明定，並無新舊法比較問題，應逕予適用修正後刑法第214條及第215條，併予敘明。㈡按公司應備置股東名簿，記載各股東出資額等事項，公司法第103條、第210條分別定有明文。且公司依法辦理變更登記，亦需依公司登記辦法向主管機關提出變更登記表。又被告所指示製作不實之「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」（107年12月24日轉讓，見他字卷第87頁）上蓋印有「沈朝伍」及「陽明山後花園樂活股份有限公司」等公司大小章之印文，與被告先前移轉股份予告訴人2人時所製作之「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」（107年8月25日轉讓，見他字卷第79頁）上亦有相同之公司大小章印文，可認該股份轉讓明細表應為被告身為後花園公司負責人於其處理股務運作上所製作之文書。是被告就所製作之股東名簿、股份有限公司變更登記表及股份轉讓明細表均為其本於業務上所作成之文書無訛。本件被告既係後花園公司之負責人，其登載虛偽不實事項於股東名簿、股份有限公司變更登記表及股份轉讓明細表等行為，自屬登載不實事項於業務上作成之文書至明。㈢又按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而公司法第388條已規定：主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程序者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記（按該條文於107年8月1日修正為「主管機關對於各項登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，惟此次修法僅為文字修正，不影響主管機關審查形式）。亦即主管機關形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查（最高法院100年度台上字第746號判決意旨、96年度第5次刑事庭會議決議參照）。㈣核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。至公訴意旨認被告所為係犯行使偽造私文書罪，然被告既為後花園公司負責人，對前揭股東名簿、股份轉讓明細表及變更登記表應具有製作權限，且被告亦未擅自以告訴人2人名義出具前揭文書，被告就該等文書之作成即非無制作權人偽造私文書之行為，此部分公訴意旨容有誤會，惟基本社會事實同一，且經本院當庭告知可能涉犯行使業務上登載不實文書罪（見原審訴字卷二第85至86頁），無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告委託會計師廖芯瑩將不實事項登載於業務上作成之前揭3紙文書上，於自然意義上雖屬數行為，然時間、地點亦極為密接相近，所侵害者為同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且出於同一業務上登載不實之犯意所為，應視為數個舉動之接續行為，於法律評價上應認屬接續犯之包括一罪。被告於業務上文書登載不實後，復持其中部分業務上作成之文書以行使，其業務上登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為吸收，而不另論罪。被告利用不知情之會計師廖芯瑩（本案依卷內事證尚無積極證據證明廖芯瑩就本案明知或可得而知）持向主管機關辦理公司變更登記而行使之，為間接正犯。被告就以一行為而觸犯行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以使公務員登載不實罪處斷。三、不另為無罪諭知：公訴意旨另以：被告除上開所為外，另就「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」一併持向新北市政府提出，並以買賣股份之名義將股份過戶至自身名下而為變更登記，使不知情之公務員就股份變更不實事項登載於職務上所掌之文件，亦係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，證人廖芯瑩於原審審理時證稱：這登記上是持股異動，只要把異動後的「登記事項表」送出去就可以，都不需要其他附件，股份轉讓明細表和同意書這些是在我們自己的資料作為查詢附件等語（見原審訴字卷一第241頁）；又公司登記實務上，向新北市政府申請董事、監察人持股變動報備時，僅須提供變更登記申請書1份、股份有限公司變更登記表2份，如有委託會計師事務所辦理者，需再提供委託書等情，亦有原審公務電話紀錄表1份在卷可查（見原審訴字卷二第17頁），復經原審依職權調閱後花園公司之登記案卷，得知後花園公司於107年12月25日申請董事及監察人之持股登記時，除提出變更登記申請書及股份有限公司變更登記表之外，並未一併提出「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等情，有臺北市政府110年11月5日府產業商字第11055114000號函暨所附陽明山後花園樂活股份有限公司登記案卷（內含新北市政府107年12月27日新北府經司字第1078085677號函暨所附陽明山後花園樂活股份有限公司變更登記申請書及股份有限公司變更登記表，見原審訴字卷二第45至60頁）存卷足查，是被告於107年12月25日申請董事及監察人之持股變更登記時，並未一併持上開「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」向新北市政府提出，而使不知情之公務員將告訴人2人所持有之股份過戶至被告自身名下此等不實事項登載於職務上所掌之公文書上甚明，自難認被告有此部分公訴意旨所指之犯行，惟檢察官認此部分如成立犯罪，與前揭被告犯使公務員登載不實之有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。四、上訴駁回之理由：㈠原審詳為調查，認被告犯行事證明確，並審酌被告擔任後花園公司之負責人，與告訴人鄧德春約定由告訴人鄧德春負責修繕工程並於完工出售後與之平分價金，之後又轉讓後花園公司股份之一半與告訴人2人以為保障，卻擅自指示不知情之廖芯瑩於「股份有限公司變更登記表」、「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」等業務上文書為不實記載，再持「股份有限公司變更登記表」向主管機關變更登記，損及告訴人2人之權益，亦對主管機關為公司變更登記管理之正確性造成損害，惟其於本案前並無經論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，然迄今均未坦承其犯行，亦未能與告訴人2人達成調解，難認其犯罪後態度良好，兼衡其自承國小畢業之智識程度，經濟來源為經營安養院照顧獨居老人，與配偶同住，無需扶養他人之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日。另說明：後花園公司本即無庸發行股票，故其股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示即足；又告訴人2人於本案自始即未同意將所持有之前揭後花園公司股份再次轉讓回歸被告所有，則告訴人2人仍應保有被告先前所移轉之後花園公司股份，縱然被告未經告訴人2人同意即擅自製作記載告訴人2人移轉後花園公司股份予被告使之持股歸零，被告並未因此而取得告訴人2人之股份，是被告並未因本案犯行而取得犯罪所得即股權，自無從併予宣告沒收、追徵。復以「陽明山後花園樂活股份有限公司股份轉讓明細表」及「陽明山後花園樂活股份有限公司股東名簿」2份文書，並未經被告提出一併持向新北市政府行使之為由，就此部分不另為無罪諭知等旨。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡檢察官上訴意旨略以：被告犯後並未坦承犯行，亦未與告訴人達成和解，復於偵查中提出蓋有告訴人鄧德春印文之「契約解除回復所有權同意書」，欲證明告訴人有同意將10萬股股份返還予被告，難認有何悔悟之意，原審量刑過輕，難收警惕之效；且被告提出之「契約解除回復所有權同意書」亦涉嫌偽造文書，此部分與經原判決認定有罪部分，有裁判上一罪關係，原審未予審判，難謂允當，請求撤銷原判決等語。被告則上訴主張本案之股份登記予告訴人2人乃是借名登記，且股份轉讓予被告業經告訴人鄧德春同意，請求撤銷改判無罪等語。經查： ⒈按關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過輕。至於被告於本院審理中雖與告訴人鄧德春達成和解，有本院調解筆錄存卷可查（見本院卷一第401至405頁），然雙方因故迄今未依約履行，此經被告及告訴人鄧德春陳述在案（見本院卷二第18、21至22頁），自無從僅因被告上訴後與告訴人鄧德春成立調解，即認原審之量刑有誤。 ⒉按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告行為之審判範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以所記載被告之犯罪事實為準。到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力(最高法院104年度台上字第3602號判決意旨參照)。又按被告所犯之罪，究屬一罪或數罪，專由法院認定。具體言之，本質上為數罪者，縱然檢察官簽准以檢察署名義，將案卷函送法院，請求併入先前起訴之案件辦理，法院仍不受其拘束，無論於前案判決中說明退回之旨，或另外備文退件，均不能逕認後送之案件曾經合法繫屬於法院，蓋以函送併辦，能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴（最高法院101年度台上字第4796號判決意旨參照）。查： ⑴卷存「契約解除回復所有權同意書」（見他字卷第89頁），難認確係由告訴人鄧德春簽立一節，業如前揭一㈢⒊所言；又該契約解除回復所有權同意書形式上之成立日期雖為107年12月24日，但原始之空白文書乃證人廖芯瑩製作之情，業經其證述在案（見原審訴字卷第239頁），而由該文書所載日期乃是以電腦繕打一情，則該文書之成立日期是否即為107 年12月24日即屬有疑，另由後花園公司之登記案卷，得知後花園公司於107年12月25日申請董事及監察人之持股登記時，除提出變更登記申請書及股份有限公司變更登記表之外，並未一併提出該同意書一情，有臺北市政府110年11月5日府產業商字第11055114000號函暨所附陽明山後花園樂活股份有限公司登記案卷存卷足憑（見原審訴自卷二第45至60頁），亦難認有「因辦理本案變更登記而有行使該同意書」之情；更遑論，依證人廖芯瑩與告訴人鄧德春之通訊軟體LINE之對話紀錄（見原審訴字卷一第323頁），其是於107年12月26日傳送上開空白文書之電子檔予告訴人鄧德春，並要求告訴人鄧德春簽立，倘被告業於107年12月24日交付告訴人鄧德春簽署，何需再由證人廖芯瑩傳送空白文書電子檔予告訴人鄧德春，足徵該文書實際上偽造之日期顯非其上所載之107 年12月24日，且與本案辦理股份變更登記非屬同一行為無誤，即難認與「會計師廖芯瑩於107年12月24日依被告指示填製不實之股份有限公司變更登記表、股份轉讓明細表及股東名簿，再於107年12月25日15時33分許，檢具其中之上開股份有限公司變更登記表申請變更後花園公司董事及監察人持股登記」之時序相近而具有一罪之關係。 ⑵再者，被告於108年5月13日偵訊後，於108年5月20日向檢察官提出後花園公司之持股變動資料中，與本案相關之資料，僅有新北市政府107年10月18日、12月27日核准變更登記函、變更登記表、股份轉讓明細表、股東名簿等件（見他字卷第73至88頁），並無上開同意書，而該同意書初始係由被告於108年5月23日向檢察官提出在卷等情，有各該收文戳章在卷可查（見他字卷第66、89頁），足見該同意書並未同時留存於後花園公司之變更登記檔案中，衡情已非無可能係被告事後另行取得，故未能於108年5月20日一併向檢察官提交；參以被告於偵查中第一時間稱：該同意書乃是在會計師廖芯瑩那邊簽立，要向會計師拿取（見他字卷第65頁正反面），核與證人廖芯瑩於原審審理中證述：我是把檔案交給被告，讓他去找鄧德春和吳俊霆處理，但因為這是事後要補的資料，讓我存檔就好，我就沒有急著要，我在108年出庭後，我才跟被告說要把正本給我看，被告直到109年底才把同意書給我存檔等語（見原審訴字卷一第242至243頁），相互齟齬，該文書乃被告是否曾經告訴人鄧德春同意轉讓股份之重要文件，且被告於108年5月13日偵訊時，相距本案股份變更登記尚不足半年，何以就該文書之留存、取得，被告與證人廖芯瑩所述存有如此歧異之處；再參酌被告於偵查中向檢察官提出該同意書時，僅有告訴人鄧德春1人提出告訴，告訴人吳俊霆則尚未提告，且被告係遲至偵查中之108年5月23日始向檢察官提出該同意書。準此，本案無法排除是被告於108 年5月間偵查中，臨訟為求卸責，方另偽以告訴人鄧德春之名義製作此不實同意書並持以向檢察官行使之可能。 ⑶況被告於偵查中提出該同意書之行使行為，既尚可能成立行使偽造私文書罪，倘該同意書乃被告於本案發生之相近時間內所製作，有裁判上一罪關係，而就被告改論以較重之「偽造私文書」罪，則被告嗣後就其向檢察官提出該同意書之行為，尚可能另成立一行使偽造私文書罪，此結果顯然不利於被告。從而，既查無積極證據足認被告早於本案發生時之107年12月間，為辦理前述股份變更登記，即已併有偽造該同意書之行為，嗣因本案涉訟，為取信於承辦檢察官，始另行起意，於108年5月間偵查中向檢察官提出該同意書而行使之，自無從為此不利於被告之認定。 ⑷綜合上開各節，該同意書既未經被告於107年12月間行使供本案變更股份之用，且其偽造進而行使之日期顯與本案起訴並經論罪之行為時間差距達於數月之久，難認與上開有罪部分具有一罪關係，自非起訴效力所及，上訴意旨認為此部分與有罪部分為裁判上一罪之同一案件，尚無可採。從而，此部分既未經起訴，且與前開有罪部分不具有裁判上一罪關係，非起訴效力所及，基於不告不理之原則，自非本院之審理範圍，而應另行偵查訴究為宜。 ⒊至於被告雖上訴否認犯罪，然本件業依卷內各項證據資料，就其所辯之詞，詳為論述、一一指駁，其上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。㈢綜上，檢察官、被告之上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳璿伊提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　6 　　日刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇法　官陳勇松法　官陳俞伶以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官朱家麒中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣高等法院111年度上訴字第2007號

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