111年度上訴字第2096號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 08 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第2096號上訴人即被告李晨安選任辯護人葉慶人律師楊偉毓律師林祐增律師上訴人即被告王羿富選任辯護人李岳洋律師陳靖琳律師聶瑞毅律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1258號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36981號、第37644號；移送併辦案號：110年度偵字第44938號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○有罪部分，撤銷（不含沒收部分）。乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。其他上訴駁回。事實一、乙○○、甲○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種及製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由乙○○於民國110年6 月4日，以附表編號5之手機透過網路以通訊軟體TELEGRAM，向真實姓名、年籍不詳暱稱「小六」之人獲悉種植大麻之技術，再透過美國亞馬遜（Amazon）購物網站（下稱亞馬遜網站）購買附表編號3所示種植大麻所需之植物生長燈，並於110年6月12日運抵我國，再交予甲○○使用，復於110年7月13 日，乙○○以通訊軟體LINE聯絡不知情之亞鉅工程行負責人李權祐，以新臺幣（下同）39萬8,200元之價格，出資委託李權祐至甲○○位在臺北市○○區○○路000巷00弄00號之住處（下稱甲○○住處）頂樓施做鐵皮屋及屋內輕鋼架工程，作為大麻栽種場地（下稱本案鐵皮屋），甲○○則先於不詳時、地，在「大麻種子城」網站購入大麻種子，再以不詳方式另行購買如附表編號4所示之肥料、栽種器具等大麻種植設備，自110年7月底開始在其住處2樓室內先將大麻種子泡水，發芽後移植到土壤中栽種，之後於110年8月14日本案鐵皮屋搭建完成後，再將部分芽株移至本案鐵皮屋放置而栽種，乙○○並於完工驗收當日出資僱請吊車司機將甲○○所購買、種植大麻所需之冷氣設備吊掛至本案鐵皮屋內，甲○○隨後以「土耕法」，定期施以水份、肥料，同時架設上述植物生長燈進行照射，使大麻幼苗長成植株並長出花苗，以此協力方法共同栽種大麻植株175株，嗣大麻植株長成後，甲○○再以人工方式，用剪刀剪下大麻植株葉片，以電風扇、烤箱乾燥後剪碎，再放入冰箱存放，製成可供吸食之大麻菸草淨重447.73公克（驗餘淨重442.96公克，空包裝重41.62公克），而製造完成第二級毒品大麻。此間經警透過網路巡察方式發現乙○○涉嫌種植大麻，先於110年9月30日10時許持原審法院核發之搜索票，在新北市○○區○○路0段000巷0號7樓查獲乙○○，並搜索扣得如附表編號5所示之物，再循線於110年10月1日12時50分許持原審法院核發之搜索票，前往上開甲○○住處執行搜索，扣得如附表編號1至4所示之物，並於110年10月5日拘提甲○○到案說明，始查悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告乙○○、甲○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第191-198、243-256、261頁），原審審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告甲○○於原審固坦承有如事實欄一所載購入大麻種子及大麻種植設備後，並以事實欄一所載之方式種植大麻植株，待大麻植株長成後，再以人工方式，用剪刀剪下大麻植株葉片，以電風扇、烤箱乾燥後剪碎，再放入冰箱存放，製成可供吸食用之大麻菸草，而製造第二級毒品大麻等犯行，惟矢口否認有與被告乙○○共同犯製造第二級毒品，辯稱：我是靠自己本來的園藝技術種植大麻，種植設備也都是我自己買的，與乙○○無關，他只是幫我介紹搭建鐵皮屋的廠商云云。被告乙○○於原審固坦承有於110年6月4日，以通訊軟體TELEG RAM向「小六」詢問大麻種植技術，再透過美國亞馬遜網站購買附表編號3所示之植物生長燈，並於110年6月12日運抵我國，以及另於110年7月13日以通訊軟體LINE聯絡李權祐，委託李權祐至被告甲○○住處頂樓施做本案鐵皮屋及屋內輕鋼架工程，並支付39萬8,200元工程款予李權祐，且於完工驗收當日支付吊車司機將冷氣設備吊掛至本案鐵皮屋之費用等事實，惟矢口否認有何共同製造第二級毒品犯行，辯稱：我沒有透過TELEGRAM跟「小六」學習種植大麻技術，我是在幫大麻科百網站的版主蒐集「小六」詐騙犯罪的證據，我也沒有購買種植大麻的設備給被告甲○○，而是幫「青山兄」、「老王」、「木哥」代買一些設備，之後都交付給他們了，我從美國亞馬遜網站購買的2000瓦LED植物生長燈沒有拿給被告甲○○(後於本院改稱：有幫忙代購生長燈，本院卷第78、2 62頁)。另我只是介紹李權祐給被告甲○○認識，我幫被告甲○ ○殺價並代墊本案鐵皮屋工程款給李權祐，以及先墊付吊車的錢，被告甲○○有再拿工程款和吊車費用給我，我不知道被告甲○○在種植大麻及製造第二級毒品，我至多僅為幫助製造毒品云云。經查： (一)被告乙○○確有於110年6月4日以通訊軟體TELEGRAM，向真實姓名年籍不詳暱稱「小六」之人詢問大麻種植技術，再透過美國亞馬遜網站購買附表編號3所示種植大麻所需之植物生長燈，並於110年6月12日運抵我國，復於110年7月13日，以通訊軟體LINE聯絡不知情之李權祐，以39萬8,200元之價格，委託李權祐至被告甲○○之住處頂樓施作本案鐵皮屋工程，被告甲○○則先於不詳時、地，在「大麻種子城」網站購入大麻種子，再購買如附表編號4所示之肥料、栽種器具等大麻種植設備，自110年7月底開始在其住處2樓室內將大麻種子泡水，待發芽後移植到土壤中栽種，嗣110年8月14日本案鐵皮屋建造完成後，再將部分芽株移至本案鐵皮屋放置栽種，且被告乙○○並於完工驗收當日僱請吊車司機將甲○○購買、種植大麻所需之冷氣設備吊掛至本案鐵皮屋，被告甲○○隨後以「土耕法」，定期施以水份、肥料，以其所架設之燈具照射，使大麻幼苗長成植株，以此方法栽種大麻植株175株，嗣大麻植株長成後，被告甲○○再以人工方式，用剪刀剪下大麻植株葉片，以電風扇、烤箱乾燥後剪碎，再放入冰箱存放，製成可供吸食之大麻菸草，而製造第二級毒品大麻等事實，業據被告2人於原審準備程序及審理中坦承不諱，核與證人李權祐於偵查中之具結證述、證人即亞鉅工程行員工丙○○、偵查佐丁○○於原審審理中之具結證述相符（見他卷第143-15 1頁、原審卷二第57-65、88-98頁），並有原審法院110年聲搜字第1361號搜索票、110年聲搜字第1374號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月8日調科壹字第11023014060號鑑定書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵辦「乙○○、甲○○」涉嫌毒品案職務報告、包裹編號APECHUZ000000000號之宅配單據、被告乙○○之財政部關務署進口資料、美國亞馬遜網站列印資料、被告乙○○與「小六」間之通訊軟體TELEGRAM對話截圖照片、被告乙○○與證人李權祐之LINE對話截圖照片、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊110年12月9日保三壹警偵字第1100013183號函及所附職務報告及現場勘察報告、111年1月4日保三壹警偵字第1110000098號函及所附職務報告、新北市政府警察局110年11月26日新北警鑑字第1102289304號鑑驗書各1份（見他卷第11-13、15-19、33-35、45-49頁、偵36981卷第81、85-95、133-140、141-143、79、213、209-212頁、偵37644卷第183、263-266頁、原審卷一第247、123-171、387-395、183-186頁），並有附表所示之物扣案可佐，上開事實堪以認定。 (二)被告甲○○雖於原審辯稱本案種植之大麻植株未達開花階段云云（見原審卷一第273頁），然證人即偵查佐丁○○於原審審理中具結證述：現場有幾株大麻稍微有開花，有冒出明顯的花苗，但花不是特別明顯等語（見原審卷二第93頁），且依警方檢附之扣案大麻植株照片，有部分植株確實已長出白色花苗乙節，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊111 年1月4日保三壹警偵字第1110000098號函附職務報告、查獲大麻植株放大照片4張與新聞大麻花對照圖片2張可參（見原審卷一第387-389頁、393-395頁），故被告甲○○種植之大麻植株應已達長出花苗之階段，堪以認定。至證人兼鑑定人即法務部調查局濫用藥物實驗室人員劉璧綾固於原審審理中具結證述：（辯護人問：大麻植株有無開花？）我印象中好像還沒等語（見原審卷二第84頁），然依證人兼鑑定人劉璧綾所製作之鑑定報告內容觀之，其鑑定重點應為辨識植株外觀及採集葉片鑑定是否含有大麻成分（見偵37644卷第267頁），至於送驗大麻植株是否已有部分達開花階段，尚非其觀察及記載之重點，故其記憶不清之證述尚不足採為對被告甲○○ 有利之認定。 (三)被告乙○○、甲○○固均否認其等2人就本案製造第二級毒品犯行有何犯意聯絡與行為分擔。惟查： 1、按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院110年度台上字第5353號刑事判決意旨參照）。 2、被告乙○○於110年6月4日用通訊軟體TELEGRAM聯繫「小六」，並具體詢問關於「室內種植大麻所需之光照設備若使用從美國購買之2000瓦LED燈是否適合」、「土壤比例調配及是否需要事前曬乾殺菌」、「種子購買數量及支付價金方式」等種植大麻之相關技術上之重要事項，此有其與「小六」之TELEGRAM對話截圖照片在卷可查（見偵36981卷第21-31頁），依其等對話內容之詳細、具體程度，被告乙○○於110年6月間顯有意獲取種植大麻之知識及技術，應可認定。至其雖辯稱：我詢問「小六」上開問題之目的，係為了幫助大麻百科網站之版主蒐集資料，因為當時我發現「小六」在大麻百科的網頁上植入他的聯絡方式，如果聯絡他，他就會教導種植大麻的方法，並說要販賣相關器具，我詢問版主後，版主說這是詐騙，版主希望我提供「小六」教導技術或販賣大麻的資料，所以我才會跟「小六」詢問種植大麻的事，並將這些資料截圖後用TELEGRAM傳給版主，但我跟版主之間的對話記錄我已經刪除了云云（見原審卷一第283頁）。然查，該大麻百科之網站首頁即有「全球大麻行業微信群，有愛、互助、活躍、地域群、老鄉群、行業群、技術群」、「2022大麻種植帳篷一步到位，無憂懶人包」、「大麻事務所（免費諮詢），大麻種植技術培訓、大麻種植執照申請」等廣告，且有多篇關於大麻種植方式、施用大麻後幾天可以通過驗尿檢查、抽大麻之體驗等相關文章，此有被告乙○○之辯護人提供之大麻百科網頁列印資料在卷可查（見原審卷二第153-158 頁），足見該網站本即含有教導他人種植大麻技術、購買大麻種子及種植設備之功能，故該網站之版主即管理者自無可能將「教導種植技術與販賣相關器具」視為禁止之詐騙行為，況該網站所留下管理者之聯絡方式僅有通訊軟體「Twitter」帳號（見原審卷二第161頁），亦與被告乙○○辯稱其是用通訊軟體「TELEGRAM」與該網站管理者聯繫等情不符，堪認被告乙○○上開所辯不可採信。 3、又被告乙○○確有從亞馬遜網站購買2000瓦LED生長燈3件，於 110年6月12日報關、隔日進口入我國，並寄送至其位在新北市○○區○○路00號1樓之工作地點等情，有被告乙○○之財政部關務署進口資料、包裹編號APECHUZ000000000號（即2000瓦LED生長燈3件）之宅配單據、美國亞馬遜網站列印資料各1 份在卷可憑（見偵36981號卷第79頁、213頁、209-212頁），已可認定，而上開宅配單據，係經警方於110年10月1日至本案鐵皮屋搜索時，在鐵皮屋內冷氣前方之地面上查獲乙節，亦經證人丁○○於原審審理中具結證述明確（見原審卷二第 89-92頁）。衡諸常情，包裹宅配單係以黏貼之方式附於貨品包裹上，便利送貨人員知悉包裹之收貨人及地點，故若非被告乙○○攜帶透過亞馬遜網站購買之2000瓦LED生長燈3件包裹至本案鐵皮屋，衡情上開包裹編號APECHUZ000000000號之宅配單據應無可能遺落在本案鐵皮屋之地上；況本案被告甲○○種植大麻之鐵皮屋與2樓房間內，均有扣到與美國亞馬遜網站上所販售之2000瓦LED生長燈型號相同或相近之植物生長燈乙節，有查獲現場照片、美國亞馬遜網站列印資料可資比對（見原審卷一第343頁、352頁、361頁、偵36981卷第209頁），堪認被告乙○○於110年6月間購買之2000瓦LED生長燈，確有交付予被告甲○○作為種植大麻植株之光照設備使用。至於被告甲○○於原審訊問及準備程序時雖供稱：我種植大麻所用的2000瓦LED生長燈，是我自己在美國亞馬遜購物網站買的，那張宅配貨運單可能是乙○○用箱子抱飲料來給鐵工喝時掉的，乙○○沒有幫我購買種植大麻的器具云云（見原審卷一第83頁、273頁）。然查，從臺灣訂購亞馬遜網站商品之結帳方式僅有「信用卡、扣帳卡支付」，此有亞馬遜網站付款頁面列印資料1份在卷可憑（見原審卷一第425頁），而被告甲○○於案發時名下並無申辦信用卡乙節，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表1份可參（見他卷第93頁），且其於原審準備程序時所稱：我在亞馬遜網站購物付款之方式為用一個叫做「綠能」之代收平台，裡面可以選擇到超商用代碼繳費，然後可以去統一超商使用iBon機器列印出來到櫃臺繳費云云（見原審卷一第273頁），亦非目前亞馬遜網站可用之結帳方式，足見被告甲○○並無能力自行購買亞馬遜網站販售之上述植物生長燈，而需藉由被告乙○○購買後提供，故被告甲○○所稱係自行購買種植大麻植株所用之 2000瓦LED生長燈云云，並不足採。至被告乙○○固於偵查中辯稱：工程點交時我有拿箱子裝香菸、飲料、酒、便當，還有甲○○要的油漆過去，當時宅配單是黏在箱子上，警察說是他們割下來的云云（見偵36981號卷第169頁），然證人李權祐於偵查中具結證述：本件鐵皮屋工程完工時沒有紙箱、包裹在裡面，乙○○只有看一下現場，並沒有帶紙箱裝酒和點心慰勞工人等語（見他卷第147頁），證人丁○○亦於原審審理中具結證述：上開宅配單據係在本案鐵皮屋內冷氣旁地上拾獲，該處還有放置種植的土壤及器具，宅配單據是單獨一張紙，未附著於紙箱上等語（見原審卷二第91頁），是上開證人所述均與被告乙○○於原審之辯解無一相符，自難認被告乙 ○○所述屬實；再者，被告乙○○於本院訊問及審理時業已該稱有幫忙被告甲○○代購生長燈（見本院卷第78、262頁)。從而，被告乙○○確有於110年6月間購買附表編號3所示之2000瓦L ED生長燈3件，再提供予被告甲○○作為種植大麻植株之光照設備使用一節，應堪認定。 4、又被告乙○○透過案外人介紹，於110年7月13日以通訊軟體LI NE聯絡證人李權祐，委託其以39萬8,200元之價格施作本案鐵皮屋及屋內輕鋼架工程，工程期間為110年7月14日至同年8月14日，被告乙○○並先後於110年7月14日至8月10日間某日交付現金10萬元、於110年8月10日匯款10萬元、110年8月14日匯款10萬元、110年8月15日匯款9萬8,200元之方式支付工程款予李權祐等情，亦經被告乙○○於原審準備程序供述在卷（見原審卷一第283頁），核與證人李權祐於偵查中之證述大致相符（見他卷第143-151頁），並有永豐商業銀行作業處111年1月5日函所附亞鉅工程行李權祐帳戶之交易明細1份在卷可佐（見原審卷一第401-409頁），應堪認定屬實。被告乙○○雖辯稱其僅是介紹證人李權祐替被告甲○○施作本案鐵皮屋工程，並受甲○○之託代為「殺價」及先行「代墊」工程款及吊車費用，嗣後被告甲○○有將工程款及吊車費用全額以現金方式支付之，其沒有賺取好處云云（見原審卷○000-000 頁）。然查： (1)針對「介紹工程、代為殺價」一節，被告乙○○於原審訊問時供稱：本來李權祐跟甲○○講好的工程款是50幾萬元，我幫他殺價之後，最後殺到39萬多元等語（見原審卷一第62頁），被告甲○○則於原審訊問及準備程序時供稱：工程款是乙○○幫我談的，他談好之後跟我說多少錢，乙○○有幫我跟鐵工殺價，殺了1萬多元等語（見原審卷一第79、273頁），可認其2 人有關最初談成工程款及殺價數額之說法迥然有異，已有可疑；而證人李權祐於偵查中具結證述：士林永公路這個工程案件是我第一次跟乙○○合作，我只跟乙○○見過兩次面，第一次是「黃總」（真實姓名不詳）介紹他時，第二次是永公路驗收時，報價單出來之後我給乙○○，乙○○沒有跟我殺價，他是刪工程，他原本說要做地板，要做防水，但後面就沒做，我單純是刪工程，沒有再給優惠等語（見他卷第145頁、147頁），足見實際上被告乙○○並未向證人李權祐殺價，且證人李權祐與被告乙○○案發前並無私交，係透過案外人「黃總」介紹才第一次為被告乙○○施作本案鐵皮屋工程；況被告乙○○ 、甲○○均稱其2人是在網路上交易比特幣而認識，大約是在1 07年年底至108年認識的，不常見面並不熟識等語（見偵37644號卷第54頁、偵36981卷第69頁、原審卷一第63頁、本院卷第199、202頁），衡諸常情，被告乙○○若非與被告甲○○有共同製造第二級毒品之犯意聯絡，實無動機及必要以「自己要搭建鐵皮屋」之說法代被告甲○○出面聯繫李權祐，並親自商議工程費用，甚或甘冒損失之風險，為被告甲○○代墊數10 萬元之工程款，反之大可單純介紹李權祐與被告甲○○認識，由雙方自行洽談即可。故被告乙○○所辯顯與常理不合，殊難採信。 (2)證人李權祐於偵查中具結證述：「黃總」跟乙○○在文化路麥當勞附近跟我見面，「黃總」介紹我與乙○○認識，「黃總」就先走了，後來乙○○直接帶我去永公路施工地點，甲○○在該處才出現開門，本案施工地點3樓原本有搭蓋室內種植蘭花的場地，但看來年久失修，乙○○本來要把上面壞掉的屋頂換掉，我建議裡面空間夠大，搭一個新的就好，外面的不要拆，我們當天就已經討論好，乙○○說空間給我全程規劃，唯一要求就是要隔熱，因為該處是甲○○的地方，甲○○會說哪裡可以拆，哪裡不能拆，我們去施作工程拆除後，才能確定實際施作坪數，確定坪數之後才能出報價單，乙○○收到報價單後有回覆我確定要做，乙○○一開始有請我幫忙找冷氣師傅，但我的師傅沒空，後來我有幫他請吊車，冷氣部分乙○○自己聯絡，吊車是一家我專門配合廠商，乙○○說要吊2台5噸室外機，吊車車資是乙○○跟司機結算，施工一開始有拆除的問題我現場會跟甲○○講，也會在LINE跟乙○○講，乙○○都叫我去找甲 ○○，但甲○○有些事情又要叫我去找乙○○，甲○○在現場沒有負責什麼事，我有事會找他，通常我跟甲○○講事情，他都回我他想一下，連不重要的事情也是，例如蘭花、鐵管要不要丟，一開始乙○○有跟我限定鐵皮屋高度，我們討論時裡面最少要3米，決定後在施作過程並不會另外找他們討論細項，施工過程我只有回報現場狀況給乙○○一次，就是我跟他們講我們拆下來的東西他們都沒處理，其他我沒有另外回報乙○○，因為甲○○都在現場看，完工時乙○○有來看一下現場，並且叫我幫忙買吊電燈的「Y阿索」（日語）鋼索，乙○○是說要吊電燈，我有幫他買等語（見他卷第143-147頁）。由證人李權祐上開證述，被告乙○○於施工前即有具體指示本案鐵皮屋需具有隔熱用途、鐵皮屋高度需有3米高，並與李權祐討論舊有屋頂是否拆除，且於工程期間尚有接洽處理拆除廢棄物清運之相關問題，並於工程完工時到場驗收等情，由此可證明被告乙○○有實際掌握本案鐵皮屋搭建之工程進度，且應知悉本案鐵皮屋將作為種植大麻之場地，而有通風隔熱之要求，顯非僅僅幫忙介紹鐵皮屋工程廠商予被告甲○○甚明。 (3)再者，被告乙○○雖辯稱本案鐵皮屋工程款及吊車費用是由其先行代墊，被告甲○○有另行交付其同額現金云云。然查，被告李晨安先於警詢時供稱：甲○○到我店裡附近（新北市○○區 ○○路00號）交付給我39萬7,000元現金，我再分兩次給付給工程行等語（見偵36981卷第72頁），並於偵訊時供稱：施工費用是我用轉帳方式支付給李權祐，因為甲○○希望我殺價，所以才轉交給我，甲○○之前有先給我39萬8,000元現金，我後來才將這筆錢以匯款方式轉給李權祐等語（見偵36981 卷第235頁）；然於原審訊問時改稱：當初李權祐有先跟甲○ ○講好工程款是50幾萬元，我有幫甲○○向李權祐殺價，最終殺到39萬多，確定多少錢之後甲○○在施工前分兩次拿現金給我，一次是在他住所，一次是在南勢角捷運站，之後我就用自己的帳戶匯款給李權祐，（後改稱）我跟甲○○拿錢時，工程已經開工，第一部分款項是在南勢角拿，當時是我和甲○○ 私下見面，第二部分款項是在甲○○住處拿，當時李權祐也有在場，因為當時還有請吊車，最後的錢是在甲○○住處結清，甲○○拿現金給我，我有先拿錢給吊車司機，之後我上樓，甲 ○○再算給我等語（見原審卷一第62頁）；後又於原審準備程序時供稱：我在施工現場有先交付第一筆現金10萬元給工人，再轉交給李權祐，剩下的是用網路銀行轉帳給李權祐，甲○○有再給我現金，第一筆是在甲○○永公路住處，甲○○先拿8, 000元給我，確定工程要施做，當時還沒在施工，還在報價階段，點交當天他有再給我吊車費用，第二筆工程款是工程點交完成之後一兩天内，甲○○才把剩下的工程尾款39萬元整給我，在南勢角捷運出來我的店附近的路邊拿給我，我再轉帳給李權祐等語（見原審卷一第283-284頁）。由被告乙○○ 上開供述內容，可認被告乙○○就被告甲○○交付現金工程款之時間（在施工前、施工期間或完工後）、地點（在被告乙○○ 位於新北市中和區之彩券行、南勢角捷運站府或被告甲○○之住處）、方式（一次給付或分次給付、各次給付金額）等細節，歷次說法均有歧異，然衡諸常情，被告乙○○若真的有為被告甲○○代墊39萬8,200元之工程款，對於何時向被告甲○○ 收回工程款一節，理應相當在意，而印象深刻，且其受警詢、偵訊及原審訊問之時間距離案發時不過數月之久，實無道理就上開重要事項記憶不清，而有多次矛盾之說法，其所述之真實性誠值懷疑。再參諸被告甲○○於偵查中供稱：我是在完工日才將39萬現金交給乙○○，這天鐵工李先生也在場，乙 ○○沒有將39萬交給鐵工，他們說事後再算，吊車是我請園藝公司幫我聯絡的，吊車費用9,000元是我付的錢等語（見偵37644卷第222、227頁）；復於原審準備程序時改為供述：價錢是乙○○跟鐵工談的，他談完之後告訴我多少錢，我跟乙○○ 約在南勢角捷運站附近的路邊，然後我就把39萬元現金一次交付給乙○○，那時候工程已經快完工了，大概是在8月份左右，本來工程款就是39萬元整，剩下的8,200元是我等完工之後過幾天，我發現會漏水、積水，我才請鐵工過來補強，補強後的費用也是乙○○幫我結算，我又拿了1萬多元給乙○○ 等語（見原審卷一第273頁）；嗣於原審審理程序時改口證稱：我大約8月初在南勢角捷運站附近拿39萬元給乙○○，工程結束後還有拿修補漏水的材料費8,000多元，加上乙○○幫我買油漆的錢，我總共拿大概2萬多元給乙○○，我買2台冷氣，第一台是請鐵工吊材料時幫我吊上去，這次費用是乙○○幫我支付的，我不知道費用多少，第二台冷氣是我後來去花市買培養土時，請花市幫我叫吊車再吊上去，這次我花了9,000元等語（見原審卷二第68-69、73頁）。經互核被告甲○○上開歷次供述內容，可認其所述不僅有所矛盾，且與被告乙○○ 所述亦不相符，難認被告乙○○前開「被告甲○○有將鐵皮屋工程款及吊車費用以現金支付」之辯解合於事實。由是可見，被告甲○○上開供述及證述顯係為掩護被告乙○○所為之虛偽陳述，本案鐵皮屋之工程款及吊車費用均係由被告乙○○所出資支付，堪以認定。 5、再者，被告乙○○最初於110年9月30日為警搜索後，警方提示其扣案手機內記載之地址即「○○區○○路000巷00弄00號」（見偵字第36981號卷第51頁），詢問該地址為何處、為何有此紀錄等節之時，被告乙○○即謊稱：上述地址是一個做工程的朋友的工程地址，因為他有「欠我30萬元」，他說他有一個工程，叫我可以去看，如果工程結束錢下來後就可以還我錢，所以我就把這地址記在我手機記事本上，我沒有實際到這個地址查看，但是他的錢還給我了，直接拿現金30萬元到店裡給我云云（見他卷第58-59頁），嗣警方再提示其與李權祐之LINE對話紀錄及照片予其觀看（見偵字第36981號卷第55-63頁），並詢問該對話之意義，被告乙○○又推稱：這是我跟大李（即李權祐）的對話内容，是他去做一個工地的照片，因為中間有些工程上的糾紛，所以傳照片給我請我去跟中間人「調解」，我朋友原本要給大李的工程款，我已經先付給大李了，但是我問過我朋友後，他並沒有欠大李30萬，所以我要向大李討回30萬，大李跟我說他有一個工程在陽明山，等工程完工後會還我錢云云（見他卷第60-61頁），是其於警詢時不僅隻字未提曾委託證人李權祐至被告甲○○住處施作本案鐵皮屋工程之事實，反而誆稱其與李權祐有債務款糾紛，才會匯款給李權祐等節，衡諸常情，若非其與被告甲○○有犯意聯絡，知悉並參與被告甲○○在上址從事種植大麻之不法犯罪，何需再三以上開虛偽不實之陳述為掩護，避免其遭警方查緝；且證人李權祐於偵查中尚具結證稱：110年9月30日我做完警詢筆錄後接到乙○○的電話，他問我有沒有人找我，我跟他說我已經做完筆錄，他說他要跟我講他做的筆錄内容，我跟他說我沒有要聽你們的内容，我只是把我知道告訴警察，我只是幫你們工作，不想搞的那麼複雜，他說他被羈押放出來，這通大概就是這樣，後來於110年10月1日13時10分他還有再打給我，我跟他說了4分鐘，他又打電話來跟我說他做筆錄的過程，我不想跟他講太多，我沒有聽清楚，但他應該是講說「要講我們有債務關係，才會有匯錢」等語（見他卷第148頁），此節並有證人李權祐所提出之手機通話紀錄翻拍照片2張可為佐證（見他卷第191頁、193頁），足見被告乙○○於110年9月30日為警搜索並詢問後，因擔憂本案犯行為警查獲，立即聯繫證人李權祐試圖進行勾串並改變其證詞內容，若非被告乙○○對於被告甲○○上述製造第二級毒品之犯罪計畫知之甚詳並實際參與其間，何需如此大費周章聯絡並要求證人李權祐改變其證詞內容。 6、從而，被告乙○○先於110年6月間透過通訊軟體自「小六」處獲悉種植大麻之技術，復自美國購買種植大麻所需之生長燈交予被告甲○○，更出資委託李權祐建造本案鐵皮屋作為種植大麻之場地，並支付安裝冷氣之吊車費用，再由被告甲○○負責種植大麻植株及製造大麻，且於案發後被告乙○○不僅為被告甲○○掩飾、規避警方查緝，更試圖勾串證人李權祐為對其等有利之證詞，綜合上開情節，足認被告乙○○與被告甲○○是在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同製造第二級毒品之目的，其等2人就本案犯行確有犯意聯絡、行為分擔，應可認定。 (四)至被告甲○○之辯護人雖為其利益主張：被告甲○○雖有修剪及晾乾大麻葉之行為，但並無將之剪碎、捏碎、研磨之加工行為，難認已達製造第二級毒品之著手，而僅構成毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用栽種大麻罪；又縱認被告甲○○已著手製造毒品，然依鑑定人劉璧綾於法院之證述，因大麻植株本身就含有「大麻」成分，被告甲○○雖予以修剪晾乾，但並未製造出其他列管成分，亦即未產生人為之「加工製品」，且尚難論斷扣押之菸草檢品客觀上已達製造流程最終階段，可供社會上普遍交易常情施用之程度，所為應僅構成製造第二級毒品未遂罪等語（見原審卷二第117-118頁、176之1-176之4頁、本院卷第175-180、189-190、262-263、265-267頁）。然按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式之不同或有差異，惟倘所製造之毒品已足供人立即施用程度，自應認已製造完成（最高法院110年度台上字第3949號刑事判決意旨參照）。查本案警方於被告甲○○住處3樓鐵皮屋內扣得懸掛在洗衣袋內以電風扇風乾之大麻葉6袋、在2樓房間內扣得大麻葉1包、在2樓走廊冰箱內扣得大麻葉11包，其中於2樓房間及冰箱內查扣之大麻葉共12包屬乾燥或半乾燥成品，可直接放入菸斗或捲菸中燃燒施用，且其中有已完成研磨、完全乾燥之大麻葉等節，有前述警方製作之新北警鑑字第1102338669號現場勘察報告及照片、111年1月4日職務報告及照片在卷可參（見原審卷一第127-166頁、389-392頁），被告甲○○於原審準備程序時亦自承其有以剪刀修剪大麻葉，並將修剪下來之大麻葉吊在洗衣袋內以電風扇風乾，亦有用烤箱烘乾大麻葉，且其有將烘乾之大麻葉剪碎塞在菸斗中點火施用，其施用的大麻葉是從警方扣案之剪碎大麻葉中取出等情（見原審卷一第273-274頁），堪認被告甲○○確有將大麻植株葉片剪下後加以風乾或烤乾，並剪碎至足供人立即施用程度，揆諸前揭說明，其所為應已構成製造第二級毒品大麻既遂罪。另證人兼鑑定人劉璧綾固於原審審理中具結證稱：大麻植株中含有很多生物鹼，包括四氫大麻酚、大麻酚和大麻二酚，都存在植物體內，鑑定書之鑑定結果寫「含有第二級第24項毒品大麻成分」已經將那些都涵蓋進去了，如果要製成大麻脂或大麻浸膏、大麻酊，或純化出純粹的四氫大麻酚、六氫大麻酚，都屬於加工製品，本案乾燥菸草檢品並未改變大麻植株之自然成分，因大麻本身有很多成分，要驗純質淨重需要繁瑣的工程與技術，所以一般大麻植株只會判定成分和重量，不會去驗純質淨重等語（見原審卷二第83-87頁），然縱使被告甲○○未就種植之大麻植株以化學方式為進一步之純化、提煉，仍已以摘採大麻葉並烘乾剪碎達可吸食程度之方式，該當製造第二級毒品既遂罪之構成要件，辯護人上開主張難認可採。 (五)另公訴意旨係認被告2人與真實姓名年籍不詳暱稱「青山兄」、「老王」、「木哥」之成年男子，有共同製造第二級毒品之犯意聯絡，且係由「青山兄」、「老王」、「木哥」指示被告乙○○於110年5月至8月間，從亞馬遜網站及蝦皮購物網站，陸續購買附表編號4所示之美植袋、泥土、肥料等各項大麻之栽種設備，並將上開購得之各項大麻栽種設備交付予被告甲○○，再由被告甲○○種植大麻並製作第二級毒品等節，而被告乙○○固於偵查中供稱其是受「青山兄」、「老王」、「木哥」所託，從美國亞馬遜網站及蝦皮購物網站代為購買美植袋、泥土、肥料等各項物品，再於其位於新北市中和區之店內交付予該等3人等語（見偵36981卷第161-167頁）。然查，被告乙○○若確實有為「青山兄」、「老王」、「木哥」訂購大量物品，理應互有相當之信賴合作關係，且需經常與其等聯繫取貨、付款等事宜，但被告乙○○卻於原審訊問及準備程序時陳稱：我不知道「青山兄」、「老王」、「木哥」等3人的真實姓名、年籍資料和聯絡方式，也無法提出任何證據證明其等3人真實存在及曾委託我購買種植大麻相關設備等語（見原審卷一第60頁、283頁），而本案扣得之被告乙○○手機內亦未查得其與「青山兄」、「老王」、「木哥」聯絡之任何相關紀錄，實極為不合常理，難以遽信，故公訴意旨所指「青山兄」、「老王」、「木哥」與被告2人有製造第二級毒品之犯意聯絡一節，容有違誤，自無法採認。再者，被告乙○○雖曾於110年4月至8月間，於蝦皮購物網站購買火麻仁、溫濕度計、加濕器、育苗塊、肥料、PH測試筆、美植袋等物品，此有新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月25日蝦皮電商字第0211025015S號函檢附之訂單資訊1份在卷可參（見他卷第255-261頁），然被告乙○○否認有將上開購買之物品提供作為本案製造第二級毒品犯行使用，被告甲○○亦供稱如附表編號4所示之物均係其自行購買或以前種植園藝所剩餘物品，而非由被告乙○○提供等語（見偵37644卷第10-12頁、222-223頁），卷內亦無證據足以證明警方在被告甲○○位於士林區永公路之住處及本案鐵皮屋內扣得之物品，即為上開被告乙○○於蝦皮購物網站購買之物品，此部分公訴意旨尚屬不能證明，併予敘明。 (六)次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。查被告乙○○之辯護人於原審時雖請求：⒈向通訊軟體「Twitter」函詢調閱被告乙○○曾經使用但已刪除之帳號於110年5月、6月間與大麻百科版主之對話紀錄，以證明被告乙○○詢問「小六」關於大麻種植技術之原因係為協助大麻百科版主蒐證對「小六」提起訴訟之資料。⒉函調警方於110年10月1日搜索被告甲○○住處時之現場搜索錄影檔案，以釐清當時扣到前述亞馬遜快遞包裹宅配單之經過（見原審卷二第114頁、135頁）。然查，大麻百科網站首頁即有多則教導種植大麻技術、販賣種植設備等廣告，顯見該網站之經營管理者有意容許他人透過該網站進行與大麻種植相關之討論、教學等活動，自無可能要求被告乙○○ 協助蒐集對「小六」提起訴訟之資料，被告乙○○所辯顯不可採，業如前述，此待證事實以臻明瞭無再調查之必要。另警方搜索被告甲○○住處時扣得亞馬遜快遞包裹宅配單之經過，業經原審傳喚證人即執行搜索之偵查佐丁○○到庭證述明確，亦無再調查之必要。再者，被告乙○○及其辯護人於本院審理時，均已表示本案已無證據請求調查（見本院卷第257頁），附此敘明。 (七)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪之說明： (一)核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪。被告2人持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)被告2人於110年7月至10月1日間，基於同一製造第二級毒品之犯意，於密接時、地，接續栽種並製造大麻等各個行為，均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以一罪。 (三)被告乙○○、甲○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 (四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告甲○○ 於偵查及原審審理時均自白上開犯行，是其所犯製造第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另被告乙○○於110年10月2日偵查及同日法院羈押訊問時均否認製造二級毒品犯行（見偵36981卷第173頁、聲羈361卷第49 頁）；於110年11月9日及110年11月12日偵查中仍否認製造二級毒品犯行（見偵36981卷第237、259-260頁），經檢察官提起公訴後，被告乙○○於原審訊問、準備程序及審理時易均否認犯罪（見原審卷一第58、282-284頁、原審卷二第113-114、118頁）；雖於本院準備程序及審理時，供承其有幫助製造第二級毒品，然其仍否認共同製造二級毒品（見本院卷第189、259、261頁），是被告乙○○於偵查、原審及本院審理時，均未坦承涉犯本案製造第二級毒品罪之犯行，核與上開被告於偵查及歷次審判中均自白始可減輕其刑之規定不合，附此敘明。 (五)至被告甲○○固於案發後之110年10月1日20時許向臺灣士林地方檢察署遞送自首狀，申告其於本案種植大麻之犯罪事實，並於110年10月5日11時53分許，自行至臺北市政府警察局士林分局製作筆錄，欲說明本案案情一節，有其自首狀、臺北市政府警察局士林分局110年12月13日北市警士分刑字第1103045750號函及所附職務報告、調查筆錄各1份附卷可查（見原審卷一第419-420頁、223-228頁）。然查，警方於110年9月30日持原審法院核發之搜索票至被告乙○○位在新北市○○區 ○○路0段000巷0號7樓搜索時，當場扣得被告乙○○之手機，經檢視其手機發覺被告乙○○有以TELEGRAM通訊軟體向暱稱「小六」之人詢問種植大麻相關技術，且手機備忘錄內有「○○區 ○○路000巷00弄00號」地址、「亞鉅工程有限公司」估價單照片以及與李權祐之LINE對話紀錄，乃隨即於當日通知李權祐製作警詢筆錄，李權祐已指稱被告乙○○委託其於110年7月 14日至8月中旬至被告甲○○住處施作鐵皮屋、室内輕鋼架工程，並於施工期間聯繫被告甲○○，警方再循線至被告甲○○住處外查看，見該址外停有被告甲○○名下之機車，且頂樓設有一封閉溫室，經查看溫室外觀有排風管及冷氣等相關設備，並從排風口排出濃烈大麻氣味，而認該地點確為栽種大麻之場所，從而懷疑被告乙○○、甲○○涉有製造第二級毒品之犯嫌，遂報請檢察官許可後向原審法院聲請搜索票，於110年10月1日12時50分許持搜索票至被告甲○○住處執行搜索，而扣得本案之大量相關證物等情，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵辦「乙○○、甲○○」涉嫌毒品案偵查報告、原審法院110年聲搜字第1374號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊110年10月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可查（見他卷第5-10頁、偵36981號卷第81頁、85-95頁），另證人丁○○亦於原審審理中具結證述：我們在乙○○手機裡看到臺北市○○區○○路000巷00弄00號地址，我們有同事就馬上去現場看，在外面就有聞到排風管的大麻氣味，該處外面停了1台機車，我們就查那台車的車籍資料，車主就是甲○○，且乙○○手機上有工程行的聯絡人，也是甲 ○○，當時我們就懷疑甲○○在裡面種植大麻，後來我們聲請搜索票去搜索該地址時，就已經鎖定甲○○了等語（見原審卷二第93-94頁），足見警方於被告甲○○向臺灣士林地方檢察署遞狀自首前，即已透過被告乙○○手機內查獲之紀錄、現場蒐證等偵查作為，查得確切之證據而知悉、掌握並合理懷疑被告甲○○涉有種植大麻而製造第二級毒品之犯罪嫌疑，是被告甲○○嗣後雖坦承犯行，然並非對「未發覺」之罪自首，性質上應僅屬自白，尚無適用刑法自首規定減輕其刑之餘地。 (六)本案不適用刑法第59條減輕規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告甲○○ 栽種並製造第二級毒品大麻之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且種植之大麻植株數量多達175株，已頗具規模，更已製成可供隨時施用之大麻煙草，若流入市面，將造成嚴重之毒品危害，與因好奇而零星種植1、2株以自行施用之犯罪者相較，犯行實屬重大，且被告甲○○雖坦承本案犯行，卻對於與被告乙○○共犯部分多所隱瞞迴護，難認其犯後已有真誠悔悟之心，就其所犯依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，並無科處最低刑度猶屬過重之情事。被告乙○○於本案審理時，亦僅坦承幫助製造第二級毒品，否認與被告甲○○共同製造第二級毒品，其犯後亦難認有真誠悔悟之心，且以其犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形。故法院綜合上情，認被告2人無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。 (七)另新北地檢署檢察官110年度偵字第44938號移送併辦意旨書移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載事實為同一犯罪事實，本為起訴效力所及，法院自得併予審理，附此敘明。三、維持原判決及上訴駁回之說明(即被告甲○○部分及被告2人沒收部分)： (一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○明知大麻係列管之第二級毒品，濫行施用，會對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而有栽種並製造大麻之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，所為應予非難；再參酌被告甲○○參與本案犯行之情節、分工狀況、栽種大麻數量、製造大麻成品數量、所生危險及實害情形，以及被告甲○○坦承製造大麻犯行之犯後態度；又被告甲○○素行；兼衡被告甲○○智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9年。復就被告2人沒收部分說明：⒈扣案附表編號2所示大麻煙草4包，經鑑驗確檢出含有第二級毒品大麻成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月8日調科壹字第11023014060號鑑定書在卷為證（見偵37644號卷第267頁），是上開扣案物暨包裝袋（其上殘留微量毒品成分，依現今科技水準尚難完全離析，應視為毒品之一部），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，其因鑑驗用罄部分，已不復存在，爰均不予宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號1所示大麻植株175株，雖經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然該大麻植株本身並非第二級毒品大麻，屬製造第二級毒品大麻之原料，而大麻植株為大麻種子發育後之植株，自亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⒉附表編號3、4所示之物，均為警方在被告甲○○住處搜索扣得，係供犯本案種植大麻並製造第二級毒品所用之物乙節，為被告甲○○所供認（見原審卷一第273頁），是該等扣案物既係被告2人所有供本案共同犯罪所用之物，應依上開規定在被告2人罪刑項下均宣告沒收。另附表編號5所示之手機1支，為被告乙○○持有，以通訊軟體TELEGR AM向「小六」詢問種植大麻技術，以及與被告甲○○聯繫所用之物，經被告乙○○於警詢時供述明確（見他卷第56頁、偵36 981卷第69頁），亦堪認屬其等2人共犯本案所用之物，應予宣告沒收。⒊至在被告甲○○住處搜索扣得之濾嘴2個、毒品吸食器1組、監視器1台等物，業據被告甲○○於原審準備程序時否認與本案犯行有關（見原審卷一第274頁），而本案卷內亦查無確切證據證明上開扣案物與被告2人本案犯行有關，自無從併予宣告沒收。 (二)被告甲○○上訴要旨略以：本案犯行應僅成立毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用栽種大麻罪，縱認我已著手於製造毒品，但大麻植株本身就含有「大麻」成分，我只有修剪葉子、使之乾燥，並無剪碎、捏碎、研磨之其他加工行為，並未製造出其他列管成分，亦即未產生鑑定人所稱之「加工製品」，且尚難論斷扣押之菸草檢品客觀上已達製造流程最終階段、可供社會上普遍交易常情施用之程度，我的行為應未達毒品危害防制條例第4條第2項製造既遂之階段，而應屬同條第6項未遂之階段。另我於偵審中均自白，與配偶離異，尚有2名未成年子女需扶養，請求從輕量刑乙節。經查： 1、本案警方於被告甲○○住處2樓房間及冰箱內查扣之大麻葉共1 2包屬乾燥或半乾燥成品，可直接放入菸斗或捲菸中燃燒施用，且其中有已完成研磨、完全乾燥之大麻葉，被告甲○○於原審準備程序時亦自承其有以剪刀修剪大麻葉，並將修剪下來之大麻葉吊在洗衣袋內以電風扇風乾，亦有用烤箱烘乾大麻葉，且其有將烘乾之大麻葉剪碎塞在菸斗中點火施用，其施用的大麻葉是從警方扣案之剪碎大麻葉中取出等情，堪認被告甲○○確有將大麻植株葉片剪下後加以風乾或烤乾，並剪碎至足供人立即施用程度，揆諸前揭說明，其所為應已構成製造第二級毒品大麻既遂罪。縱被告甲○○未就種植之大麻植株以化學方式為進一步之純化、提煉而產生大麻以外之列管成分，仍已以摘採大麻葉並烘乾剪碎達可吸食程度之方式，該當製造第二級毒品既遂罪之構成要件。 2、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告甲○○之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、栽種及製造大麻數量、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且被告甲○○亦無刑法第59條減輕規定之適用，業已論駁如前。 3、據上，被告甲○○及其辯護人上訴所指各節，均為無理由，應予駁回。 (三)經核原審就被告甲○○部分認事用法、量刑，並無違誤，就被告2人沒收及不予宣告沒收部分，亦無不當，原判決此部分應予維持。四、撤銷改判部分（即被告乙○○有罪部分，不含沒收部分）：(一)原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告乙○○於本案審理時，雖否認與被告甲○○共同製造第二級毒品，惟坦承有幫助製造第二級毒品之犯行，其犯後態度已有變更，而被告犯後態度為原審量刑時，所考量之因子，是本案之量刑基礎已有變更，原判決未及審酌上情，容有未合。是被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由，惟其餘之上訴主張部分，為無理由（詳後述）。然原判決既有上開可議之處，此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 (二)被告乙○○上訴要旨略以：我有代購種植器具即生長燈、美植袋，雖在永公路查到我訂購相關物品之單據，然該等物品仍屬可日常使用之物品，縱使該物品係我提供予被告甲○○使用，亦僅能認定我有幫助製造第二級毒品大麻犯行。我以通訊軟體TELEGRAM詢問大麻種植技術、代購種植器具並交付予被告王翌富、出資委託他人施作種植大麻所需工程設備，均在被告王翌富開始栽種大麻之前，相關行為雖幫助被告王翌富栽種大麻或製造第二級毒品大麻，然仍應屬製造第二級毒品構成要件以外之行為，本案並無證據證明我與被告王翌富間於事前已就栽種大麻或製造第二級毒品大麻之行為有所謀議，且我否認有參與被告王翌富栽種大麻或指示被告王翌富栽種大麻之行為，我客觀上所為應係參與犯罪構成要件以外之行為。又因被告甲○○住處頂樓的鐵皮屋及輕鋼架工程現場，於最後完工點交時，現場尚未開始種植大麻，故我未有任何栽種大麻或製造第二級毒品大麻之著手行為。另我應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用云云。然查：被告乙○○於110年6月4日以通訊軟體TELEGRAM向「小六」詢問種植大麻之相關技術，依其等對話內容之詳細、具體程度，顯見被告乙○○有意獲取種植大麻之知識及技術。又依警方搜索本案鐵皮屋時查獲收件人為被告乙○○之2000瓦LED生長燈3 件宅配單據，足證被告乙○○確有於110年6月間購買附表編號 3所示之2000瓦LED生長燈3件，再提供予被告甲○○作為種植大麻植株之光照設備使用。再依被告乙○○於原審準備程序供述、證人李權祐於偵查中證述，及亞鉅工程行李權祐之永豐商業銀行帳戶交易明細，堪認被告乙○○透過案外人介紹，於 110年7月13日以通訊軟體LINE聯絡證人李權祐，委託其以39萬8,200元之價格施作本案鐵皮屋及屋內輕鋼架工程，工程期間為110年7月14日至同年8月14日，被告乙○○並先後以現金或匯款支付工程款共計39萬8,200元予證人李權祐；又依證人李權祐於偵查中證述，可知被告乙○○於施工前即有具體指示本案鐵皮屋需具有隔熱用途、鐵皮屋高度需有3米高，並與李權祐討論舊有屋頂是否拆除，且於工程期間尚有接洽處理拆除廢棄物清運之相關問題，並於工程完工時到場驗收等情，由此可證明被告乙○○有實際掌握本案鐵皮屋搭建之工程進度，且應知悉本案鐵皮屋將作為種植大麻之場地，而有通風隔熱之要求。甚至於案發後被告乙○○不僅為被告甲○○掩飾、規避警方查緝，更試圖勾串證人李權祐為對其等有利之證詞。綜上各節，足認被告乙○○與被告王翌富間於事前已就製造第二級毒品大麻之行為有所謀議，而有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。是被告乙○○辯稱其未有任何栽種或製造第二級毒品大麻之著手行為、至多僅為幫助製造第二級毒品大麻等節，核與事實不符，實難採信。至被告乙○○於偵查及法院歷次審理時，均未坦承涉犯本案製造第二級毒品罪之犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，業已論駁如前，附此敘明。 (三)被告乙○○科刑審酌事項：爰審酌被告乙○○明知大麻係列管之第二級毒品，濫行施用，會對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而有栽種並製造大麻之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，所為應予非難；再參酌被告乙○○參與本案犯行之情節、分工狀況、栽種大麻數量、製造大麻成品數量、所生危險及實害情形，以及於本案審理時雖否認與被告甲○○共同製造第二級毒品，惟坦承有幫助製造第二級毒品之犯後態度；又被告乙○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；兼衡被告乙○○國中肄業、離婚、在彩券行工作、有1名未成年子女由父母親扶養、與離婚配偶同住等一切情狀（見本院卷第260頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物扣案地點備註 1 大麻植株175株臺北市○○區○○路000巷00弄00號 2 大麻煙草4包（合計淨重447.73公克，驗餘淨重442.96公克，空包裝總重41.62公克）。同上含包裝袋4只。現場搜索原扣得大麻葉18包，經集中乾燥後，分裝成4包入庫鑑驗。 3 2000瓦LED生長燈3件同上 4 肥料1袋、栽種器具1組、肥料液1瓶、量杯及滴管1組、育苗棉1袋、澆水器具1組、幫浦1組、抽風設備1組、平口鉗1個、冷氣1台、除溼機2台、溫濕度計2台、生長燈（照明設備）9件、澆花器2個、加濕器1組、光度計1台、剪刀2把、培養液1箱、培養土1袋、栽種器具1箱、風乾設備3台、育苗杯1批、溫度計1組、肥料1批、煙斗1支、烘乾設備1台、大麻栽種筆記本1本、購買紀錄2張。同上 5 iPhone手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）新北市○○區○○路0段000巷0號7樓

臺灣高等法院111年度上訴字第2096號

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