臺灣高等法院111年度上訴字第2108號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 10 月 25 日
• 當事人: 蔡丞畯

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2108號
上 訴 人
即 被 告 蔡丞畯

選任辯護人 閻道至律師
劉興峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1200號，中華民國111年3月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16425、16426、16427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡丞畯、林柏紳（業經原審判處有期徒刑1年8月、緩刑4年
確定）均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「小毅」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小毅」於民國110年3月24日2時44分前某時許，在不詳地點，使用通訊軟體微信，以暱稱「
營857時尚美容會館」傳送「營857時尚會館2.0營」、「優
質小姐破盤價1個鐘2000」、「一次帶兩位小姐再送一個蔓
越莓錠」等隱喻販賣毒品愷他命之訊息，適新北市政府警察局海山分局警員郭佳曄於同日2時44分許執行網路巡邏發現
前揭廣告訊息，遂於同日16時16分許，喬裝毒品買受人與「小毅」交談，並約定在新北市○○區○○街00號前交易「2個小
姐(即愷他命2包)」。嗣林柏紳經「小毅」轉知上開交易訊
息，乃搭乘由蔡丞畯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日17時55分許，共同攜帶愷他命8包前往上址，再經依
約到場之警員郭佳曄上車，與其2人另行談妥以新臺幣(下同)6000元交易愷他命3包，林柏紳旋持愷他命3包交付警員郭
佳曄，警員郭佳曄則交付現金6000元予蔡丞畯轉交林柏紳，而於警員郭佳曄下車後，其他埋伏警員上前表明身分，當場逮捕林柏紳及蔡丞畯而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告蔡丞畯（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見原審卷第192頁；本院卷第123頁），核與證人及同案被告林柏紳於警詢及偵查中之供證、證人即警員郭佳曄於偵查時證述情節，相互吻合（見110年度偵字第16425號卷，下稱偵卷，第29至36、171至174頁），並有海山分局110年3月24日職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄、現場暨扣案物品照片共19張等在卷可參（見偵卷第41至45、57、71至80頁），復有如附表編號1
至3所示之物扣案可資佐證；而如附表編號1所示之物，經送鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分一節，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月7日毒
品證物鑑定分析報告1紙存卷可考（見偵卷第137頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品罪刑嚴重，非可公然
為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，亦視情況而異，衡情倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易，則舉凡有償交易，除有反證外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思(最高法院110年度台上字第523號判決意旨參照)。查被告、同案被告林柏紳既係為向佯裝購毒之警員換取金錢而交付毒品愷他命，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，又被告、同案被告林柏紳與佯裝購毒之警員間復無密切關係，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒販賣毒品遭查獲、重罰之極大風險之理，且同案被告林柏紳自承此次交易有與「小毅」約定獲利，被告亦自承知悉林柏紳要去賣毒品就載他去並幫他收錢等語（見原審卷第99、193頁），足認被告確有
牟利之意圖及事實。準此，自應認被告所犯係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠罪名：
按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣如附表編號1所示含第三級毒品成分之愷他命3包，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。
㈡罪數：
查扣案如附表編號1所示愷他命8包經鑑驗結果推估含愷他命驗前總純質淨重約5.101公克，有前開毒品證物鑑定分析報
告在卷可稽，是本案被告持有之第三級毒品純質淨重已達5
公克以上。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度
行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共同正犯：
被告就上開犯行，與同案被告林柏紳、「小毅」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣減輕事由說明：
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告之辯護人雖一度辯稱被告蔡丞畯就重要之客觀起訴事實均於偵查中坦承，而應依上開規定減輕其刑等語。然所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白(最高法院109年度台上字第4986號刑事判決參照)。查被告於偵查中雖坦承知悉同案被告林柏紳
身上有毒品，但否認知悉被告林柏紳要交易毒品，並辯稱：警察拿錢給我時，我感覺他精神不太清楚，我就把錢交給林柏紳，林柏紳還有跟警察說這不用錢，要把錢退還給警察，我當時只是去載林柏紳過去現場等語(見偵卷第25、115至117、155至157頁)，顯然並未對自己共同參與販賣毒品犯行之主要部分為肯定供述，亦未就販賣毒品犯罪之營利意圖為供認，故前揭辯護意旨，尚難憑採。
⒊刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。查本件被告所為販
賣第三級毒品之犯行，為小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤
、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定最輕本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以依刑法第25條第2項規定減
刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就被告上揭犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審詳為調查，認被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項等規定，並審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬販賣毒品藉以牟利，助長毒品泛濫，所為應予非難；惟考量被告本案販售行為因警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且被告於偵查中否認犯行，審理時始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告有妨害自由之犯罪前科、販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、於原審審理中自述之教育程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明：扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品成分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣及販賣所剩餘之毒品，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品
之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收；另扣案如附表編號4至6所示行動電話3具，並無證據證明與本案被告犯行有關，爰均不
予宣告沒收等旨。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。
㈡被告上訴雖請求從輕量刑。然按關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於理由欄中就被告所為已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日刑事第十五庭 審判長法　官 陳芃宇
法　官 余銘軒
法　官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物一覽表(見偵卷第44、45頁扣押物品目錄表)
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 白色透明結晶8包 被告2人持以販賣未遂之物，以透明夾鏈袋包裝，驗前總毛重為8.16公克，驗前總淨重為6.56公克，檢出成分為第三級毒品愷他命（Ketamine），並依鑑定結果推估其純質淨重為5.101公克（見偵卷第137頁之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月7日毒品證物鑑定分析報告） 2 現金新臺幣6萬0700元 被告林柏紳其他違法行為所得財物（此部分之沒收業已確定，見原審卷第265頁） 3 白色Iphone行動電話1具 無門號。IMEI：000000000000000。林柏紳所有供本案犯罪所用之物（此部分之沒收業已確定，見原審卷第265頁）。 4 黑色Iphone行動電話1具 門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。林柏紳所持用，惟無證據證明與本案有關。 5 紅色Iphone行動電話1具 門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。蔡丞畯所持用，惟無證據證明與本案有關。 6 綠色Iphone行動電話1具 門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。蔡丞畯所持用，惟無證據證明與本案有關