111年度上訴字第2565號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 09 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第2565號上訴人即被告劉志浩選任辯護人馮浚銓律師(法扶律師) 上訴人即被告黃淑怡選任辯護人林志錡律師(法扶律師) 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第274號，中華民國111年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31801、31802號，110年度偵字第1540號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉志浩與黃淑怡均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟單獨或共同為下列行為：㈠劉志浩分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表二編號1所示之行動電話作為聯繫工具，透過通訊軟體LINE(暱稱「沒有心【心以圖案表示】怎麼跳」)或電話，各依如附表一編號1、2、3、5「交易之時間、地點及方式」欄所示之時、地、方式，以「交易毒品之種類、數量」、「價金」欄所示之毒品數量、價格，販賣甲基安非他命予「交易對象」欄所示之黃偉杰1次、李宇軒（原名李國生，於民國109年5月8日更名）2次、黃瑞生1次，並收取「價金」欄所示之價金（詳如附表一編號1、2、3、5所示）。㈡劉志浩與黃淑怡共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由劉志浩以其所有如附表二編號1所示之行動電話作為聯繫工具，而與黃淑怡依附表一編號4「交易之時間、地點及方式」欄所示之時、地、方式，以「交易毒品之種類、數量」、「價金」欄所示之毒品數量、價格，販賣甲基安非他命予「交易對象」欄所示之黃瑞生1次，並收取「價金」欄所示之價金（詳如附表一編號4所示）。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署( 下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之上訴人即被告劉志浩、黃淑怡以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告劉志浩、黃淑怡之選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第128頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第167頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、非供述證據部分本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定被告2人犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告劉志浩對於其以附表二編號1所示之行動電話作為聯繫工具，透過通訊軟體LINE(暱稱「沒有心【心以圖案表示】怎麼跳」)或電話，各依附表一編號1至5「交易之時間、地點及方式」欄所示之時、地、方式，以「交易毒品之種類、數量」、「價金」欄所示之毒品數量、價格，販賣甲基安非他命予「交易對象」欄所示之黃偉杰1次、李宇軒2次、黃瑞生2次，並收取「價金」欄所示之價金（詳如附表一編號1至5所示）等節，於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱。另被告黃淑怡固坦承於附表一編號4所載之時間確居住○○○ 市○○區○○路00號12樓，惟矢口否認有何與被告劉志浩共同販賣第二級毒品予證人黃瑞生之犯行，並辯稱：我沒有下樓與黃瑞生見面或交易毒品；我於第2次偵訊時說我有拿衛生紙包裝的東西給黃瑞生，但對於裡面的東西不知情之陳述，是因為劉志浩說這樣講我就不會有事情，且黃瑞生於偵查做完筆錄後，有跟劉志浩一起來找我，說其有依照劉志浩指示，陳述我是交付用衛生紙包著的東西云云。被告黃淑怡之辯護人則為其辯護稱：⒈被告劉志浩於109年11月26日偵訊中，對於109年4月23日與黃瑞生交易毒品一事，先稱被告黃淑怡不知情，復稱係請被告黃淑怡交付；後再改稱黃瑞生在伊家樓下等，伊自信哥家取回毒品後交給他。從而劉志浩是否確有委託被告黃淑怡交付毒品予黃瑞生，難以逕依被告劉志浩上開偵訊筆錄認定；⒉證人黃瑞生於000年00月00日偵訊中就10 9年4月23日是否有與被告劉志浩交易毒品，多係證稱沒有印象、不敢確定，卻能明確證稱被告劉志浩確有叫女朋友即被告黃淑怡下樓交付毒品，毒品係以衛生紙包住透明夾鏈袋，衛生紙有折起來，外表看起來就是折起來的衛生紙等語，其證述被告黃淑怡有交付以衛生紙包住以透明夾鍊帶包裝之毒品之證言自難採信，益徵證人黃瑞生與被告劉志浩事後確有就109年4月23日之毒品交易為何人交付一事為商討，被告黃淑怡亦為袒護被告劉志浩始於偵訊時以被告劉志浩所指示更改供述。⒊被告劉志浩於109年4月23日與證人黃瑞生之毒品交易，是否在場未明，而證人黃瑞生亦於偵訊中證稱對於該次交易是否完成、有無交付現金等節沒有印象，若以被告劉志浩於中華郵政股份有限公司所申設之帳戶無任何交易資料，據以認定係被告黃淑怡現場向證人黃瑞生收取價金新臺幣(下同)1,000元而完成毒品交易，亦嫌速斷云云。二、本院之判斷㈠被告劉志浩部分 ⒈上揭犯罪事實，業據被告劉志浩於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見109年度偵字第31801號卷〈下稱偵31801卷〉第7 至14頁、第167至170頁、第172至173頁、第272至275頁；原審卷一第252至254頁、第261頁，原審卷二第129頁），核與證人黃偉杰、李宇軒、黃瑞生於警詢、偵查時之證述大致相符（見偵31801卷第36至37頁、第49至50頁、第65頁、第231至234頁、第239至241頁、第245至247頁），並有被告劉志浩以如附表二編號1所示之行動電話與黃瑞生所持行動電話門號0000000000號於109年4月23日至同年5月6日間之通訊監察譯文、被告劉志浩之通訊軟體LINE個人資訊頁面截圖在卷可稽(見偵31801卷第21至23頁、第53頁)，上述補強證據已足資擔保被告劉志浩上開任意性自白核與事實相符而可採信。 ⒉按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。而由被告劉志浩於偵查時陳稱：我與李宇軒認識不到半年，是透過遊戲網站認識的；黃偉杰是李宇軒介紹我認識的；黃瑞生是我學弟的父親，我認識黃瑞生大約1、2年等語(見偵31801卷第167至169頁)，足見被告劉志浩與黃偉杰、李宇軒、黃瑞生均無特殊親誼關係，依常情判斷，被告劉志浩販賣甲基安非他命予其等，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯查緝風險，甚至耗費時間、勞力與其等交易。況佐以被告劉志浩於偵查時另稱：本案我的毒品上游為「信哥」即歐陽信，我願意幫黃偉杰、李宇軒、黃瑞生拿毒品，是為了可以去歐陽信那邊免費施用毒品；我的生活來源是自己打工賺錢，如果真的沒錢，我會跟歐陽信講，他會給我錢，他對我這麼好，是因為我這樣幫他賣毒品沒有額外拿錢，算是幫他跑腿，他給我錢算是一點小小的回饋，他給的錢金額不會很多，就是讓我可以生活等語(見偵31801卷第167至170頁、第172至173頁)，亦可認被告劉志浩就附表一編號1至5所示之5次販賣毒品之犯行，主觀上均有營利之意圖甚明。㈡被告黃淑怡部分 ⒈被告劉志浩與黃淑怡於本案案發時為男女朋友，並同住○○○市 ○○區○○路00號12樓，另被告黃淑怡之綽號為「咪咪」等節，業據被告黃淑怡於警詢、偵訊及原審審理時陳述在卷(見109年度偵字第31802號卷〈下稱偵31802卷〉第11、14、94頁；原審卷一第294頁)，核與被告劉志浩於偵查及原審審理時之供證情節相符(見偵31801卷第274頁；原審卷二第69頁)，此部分事實，堪先認定。 ⒉被告劉志浩於偵查時陳稱：附表三所示109年4月23日通訊監察譯文之當天情況，是黃瑞生到我中和家樓下找我，我當時不在家，他說要1,000元的安非他命，大約是0.5公克，該毒品用夾鏈袋裝後再用衛生紙包起來，我叫黃淑怡拿給黃瑞生，黃淑怡應該會知道那是毒品等語(見偵31801卷第169至170頁)。又證人黃瑞生於偵查時證稱：附表三所示109年4月23 日通訊監察譯文內容我沒有印象，但劉志浩確實有叫他女朋友下來，直接拿毒品給我，直接跟我交易毒品，該毒品的包裝方式為衛生紙包住透明夾鏈袋，衛生紙有摺起來，外表看起來就是摺起來的衛生紙等語(見偵31801卷第246頁)。互核被告劉志浩與證人黃瑞生上開供稱及證述內容，就被告黃淑怡受劉志浩委託而下樓交付毒品予黃瑞生、該毒品之包裝方式等節均屬一致，且依附表三所示109年4月23日通訊監察譯文，於該日下午2時36分2秒至37分24秒間，被告劉志浩先以電話指示黃瑞生在其門牌號碼45號住處之對面即門牌號碼78號處等待(詳見附表三編號1)，再於同日下午2時40分42秒至41分41秒間，黃瑞生向被告劉志浩表示：「跟你馬子說一下，我剛剛被兩個金的，我故意去那邊繞一圈啊」後，經過溝通，被告劉志浩則回以：「你就對面社區進去就好了啊，我叫我女友帶你進去啦」(詳見附表三編號2)，又於同日下午2時42分41秒至43分21秒間，共同被告劉志浩詢問黃瑞生：「你有沒有看到我女友」、「你有沒有看到他，她沒接電話」，經黃瑞生詢問：「帶個包包嗎」，被告劉志浩答以：「我不知道他有沒有帶包包」，黃瑞生復問：「叫甚麼名字」，被告劉志浩則請黃瑞生：「你問看看他是不是叫咪咪啦」等語(詳見附表三編號3)，當時被告劉志浩確有委由其綽號咪咪之女友即被告黃淑怡下樓與黃瑞生碰面之情，再參以被告黃淑怡於偵查時亦供稱：劉志浩於109年4月23日有請我拿用衛生紙包的東西給黃瑞生等語(見偵31801卷第276頁)。從而，被告黃淑怡有受被告劉志浩委託而於109年4月23日下午與黃瑞生交易毒品之客觀事實，堪以認定。 ⒊另參以前述被告劉志浩與黃淑怡於本案案發時為男女朋友，並同住一處，可見其等關係密切，且被告劉志浩於原審審理時證稱：我於109年時大概每天都會施用甲基安非他命等語(見原審卷二第78頁)，及被告黃淑怡於警詢時供稱：我主要是施用第三級毒品愷他命，我第一次施用愷他命的時間太久忘記了，另於偵查時供稱：我知道劉志浩有在用安非他命等語(見偵31802卷第12、95頁)，足見其等均長期施用毒品，被告黃淑怡亦知劉志浩有施用甲基安非他命，則衡情被告黃淑怡對於其受被告劉志浩委託，而交付黃瑞生該以衛生紙包裝之方式隱蔽其內容之物者實為毒品，知之甚詳，是上開被告劉志浩供稱黃淑怡應該知道其受託交付黃瑞生之物為毒品一節，可以採信。又被告黃淑怡於偵查時經檢察官訊問：「如果劉志浩用衛生纸包住東西請你交給別人，你會認為那是毒品嗎？」被告黃淑怡供稱：「我覺得劉志浩不需要用衛生紙包，因為我都會問。」檢察官再詢問：「所以劉志浩如果要請你送東西，會直接拿給你？」被告黃淑怡則稱：「劉志浩如果要叫我做什麼，我都會問清楚，所以如果叫我拿下去，我都會知道是什麼。」等語(見偵31802卷第97頁)，可知被告黃淑怡就被告劉志浩委託交付與他人之物，均會確認其內容物。從而，被告黃淑怡知悉其受共同被告劉志浩委託交付黃瑞生之物為毒品，且為甲基安非他命一節，堪予認定。⒋被告劉志浩於偵查時雖供稱：於109年4月23日與黃瑞生之毒品交易，黃瑞生會先匯款到我郵局帳戶，現金也是有，但很少等語(見偵31801卷第272至273頁)，且證人黃瑞生於偵查時亦證稱：該次交易，當場有無支付現金我沒有印象，我應該是用我自己或王慧貞的郵局帳戶轉帳給劉志浩，劉志浩給我的帳戶好像也是郵局，用轉帳的比較少等語(見偵31801卷第246至247頁)。然被告劉志浩在中華郵政股份有限公司申設之帳戶，自109年3月1日起至同年5月25日止，均無任何交易資料，此有該公司109年3月1日至同年9月14日之客戶歷史交易清單在卷可稽(見偵31801卷第31頁)，足見該次係以現金完成交易。而該次交易既係由被告劉志浩委由黃淑怡為之，且被告劉志浩於附表一編號4所示之交易時間即下午2時45分許並不在交易地點(詳見後述)，堪認該次交易係由被告黃淑怡向黃瑞生收取價金1,000元無誤。 ⒌被告劉志浩、證人黃瑞生於原審審理時之證詞，不足為被告黃淑怡有利之認定： ⑴被告劉志浩部分： ①證人劉志浩於原審審理時雖證稱：109年4月23日是由我與黃瑞生交易毒品，由我交付毒品給黃瑞生，他交錢或轉帳給我，黃淑怡在這次交易沒有做什麼事情；我於109年11月26日偵訊時稱我請黃淑怡拿毒品給黃瑞生，該毒品是裝在夾鏈袋後再用衛生紙包起來之供述並不實在，因為那時我在退藥，且還未想清楚這件事情要如何解決，才會隨便亂講話云云( 見原審卷二第70至71頁)。 ②惟被告劉志浩於原審審理時另證稱：上開我於109年11月26日偵訊時之陳述，應該是按照我講的內容記載，我沒有印象檢察官有無對我威脅或不正利誘，檢察官應該是沒有威脅我要羈押我等語(見原審卷二第76至77頁)，復觀諸被告劉志浩於109年11月26日偵訊時，對於檢察官之訊問均能連續具體陳述相關細節(見偵31081卷第165至173頁)，且其所陳附表一編號1至5所示犯行之情節，均核與證人黃偉杰、李宇軒、黃瑞生於警詢、偵查時之證稱大致相符，是難認被告劉志浩於109年11月26日偵訊時之供述，有何違反其意願或因所謂退藥而未能依據事實陳述之情形。 ③販賣毒品涉犯重罪，被告劉志浩為成年人，並長期施用毒品，當無不知之理。又被告劉志浩與黃淑怡於本案行為時為同居之男女朋友，關係親密，若非被告劉志浩確有委由黃淑怡交付毒品予黃瑞生之情，實難想像被告劉志浩於109年11月26日警詢時已坦承曾於109年4月23日幫黃瑞生拿毒品等語(見偵31801卷第12至13頁)之後，有何於同日偵訊時誣指被告黃淑怡亦參與該次毒品交易，而陷被告黃淑怡可能遭販賣毒品重罪相繩之動機。 ④被告劉志浩與黃瑞生為如附表一編號4毒品交易之時間為109年4月23日下午2時45分許，業如前述。而於被告劉志浩與黃瑞生為附表三編號2所示109年4月23日下午2時40分42秒至41分41秒之對話時，被告劉志浩所持附表二編號1行動電話之基地臺位置尚在新北市○○區○○○路000號，此有通訊監察譯文附卷足稽(見偵31801卷第21頁)，且被告劉志浩於原審審理時證稱：上開地址是我做勞動服務的地方，距離我的新北市○○區○○路00號12樓住處騎機車車程最快15分鐘等語(見原審卷二第75頁)，是被告劉志浩不可能於該日下午2時45分許，即出現在上開住處之社區中庭並交付毒品予黃瑞生，證人劉志浩於原審審理時改口證稱係由其交付毒品予黃瑞生等語，自難採信。 ⑵關於證人黃瑞生於原審審理時所為證詞部分，說明如下：①證人黃瑞生於原審審理時雖證稱：我於109年4月23日是從劉志浩，而非從黃淑怡拿到毒品；我在偵查時所為劉志浩叫黃淑怡下來，直接拿毒品給我，直接跟我交易毒品，該毒品的包裝方式為衛生紙包住透明夾鏈袋，衛生紙有摺起來，外表看起來就是摺起來的衛生紙之證稱，可能是緊張才會講錯、記錯等語(見原審卷二第60至62頁、第67至68頁)。 ②然依證人黃瑞生於原審審理時證稱：本案是我第1次到臺北地檢署做筆錄，在此之前，我有施用毒品前科，經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)起訴，我有去過該署做過1、2次筆錄，由臺灣新北地方法院判刑，我不曉得為何於本案偵查時做筆錄有一點緊張，緊張的原因不曉得；於本案偵查時，檢察官並無對我威脅或不當利誘訊問，亦無要求我一定要怎麼說等語(見原審卷二第66頁)，足見證人黃瑞生於本案偵查作證前，曾有受檢察官訊問之經驗，且本案檢察官並未對其為不正訊問，是已難認證人黃瑞生於偵查時有何因為所稱之一點緊張，即不能據實證述之情形。況證人黃瑞生於原審審理時既證稱：我與黃淑怡沒有任何糾紛等語(見原審卷二第68頁)，證人黃瑞生應無陷害被告黃淑怡之動機，而販賣毒品涉犯重罪，證人黃瑞生既有施用毒品之前科，當無不知之理，故證人黃瑞生證稱其於偵查時僅因一點不明原因之緊張，而於販售毒品對象其一即被告劉志浩已明確之前提，再誤指黃淑怡為與其交易毒品之共犯等語，顯違常情，無可採信。③衡諸一般人之記憶係隨時間經過而逐漸模糊，故黃瑞生於000 年00月00日偵查時之證稱距離交易時間較近，記憶自較為清晰。觀諸證人黃瑞生於偵查時之證稱，均能具體陳述相關細節，並無明顯反覆或矛盾之情(見偵31081卷第245至249頁) ，然於原審審理時就辯護人一開始所問：「檢察官起訴這兩位被告在109年4月23日下午2時45分共同販賣一包甲基安非他命給你，你有無印象？」，證人黃瑞生先證稱：記不太起來，後改證稱：應該是有，但是我現在印象很模糊，因為我記憶力不太好，說真的我不太記得等語(見原審卷二第60頁)，可見其關於該毒品交易之記憶已隨時間經過而模糊不清。再證人黃瑞生就是否見過被告黃淑怡及其次數等節，於原審審理時先係證稱：我只有在劉志浩中和住處附近的洗衣店見過劉志浩與黃淑怡一起下來洗衣服，我就只有看過黃淑怡這1次等語，復改稱：109年5月28日這次我有在劉志浩住處附近的洗衣店附近看到黃淑怡，這次是我第2次看到她，我剛才說我只有看過黃淑怡1次，是我講錯等語，後又改稱：第1次看到黃淑怡是其與劉志浩一起至中和住處附近洗衣店洗衣服，接著還有在109年4月23日、109年5月28日看過黃淑怡等語(見原審卷二第61頁、第65至66頁)；另就其於偵查時是否證稱係由被告黃淑怡交付毒品一節，證人黃瑞生於原審審理時先證稱：我在偵查時有講說我都是跟劉志浩交易，我沒有說是劉志浩叫黃淑怡拿毒品給我等語，嗣又改稱：我於偵查時做完筆錄後，回去一直想，想到毒品交易跟黃淑怡無關，但我卻講到黃淑怡等語(見原審卷二第61頁、第68頁)，就重要情節均有前後顯然反覆、矛盾之情形，足見其於本院審理時之改稱，可信度低。是以，應以證人黃瑞生於偵查時之證稱為可採。 ⒍被告黃淑怡之辯解，不足採信：被告黃淑怡於109年4月23日下午確有下樓與黃瑞生交易毒品乙節，有上開證據足證，被告黃淑怡辯稱未下樓與黃瑞生見面或交易毒品等語，並非可採。至被告黃淑怡辯稱其於第2 次偵訊時供稱：劉志浩於109年4月23日有請我拿用衛生紙包的東西給黃瑞生等語(見偵31801卷第276頁)，係依被告劉志浩之建議，且黃瑞生亦為相同內容之串證等語，然即使依證人劉志浩於原審審理時證稱：我於第1次偵訊後，有告訴黃淑怡，我跟檢察官說她幫我拿衛生紙下去給黃瑞生，這樣應該不會害到妳等語(見原審卷二第72至73頁)，共同被告劉志浩尚無所謂建議被告黃淑怡於偵訊時如何陳述之情，況依證人劉志浩於原審審理時證稱：我於第1次偵訊後，去找黃瑞生，跟他說我被抓出事了，我讓他知道這件事情，但沒有就本案討論怎麼作證等語(見原審卷二第72至73頁)，證人劉志浩更否認曾與黃瑞生串證，是被告黃淑怡上開辯稱，難認有據。再被告黃淑怡為智識健全之成年人，應可自行判斷若其並未下樓與黃瑞生交易毒品，被告劉志浩及證人黃瑞生本無須提及其曾以衛生紙包覆毒品並下樓交付，其更無須自承確有此事，即得全然置身事外，而無涉犯販賣毒品重罪之可能，卻願意附和被告劉志浩而於偵查時謊稱有拿用衛生紙包的東西給黃瑞生等語，而無端遭遇刑事重罪追訴之風險，是被告黃淑怡所辯確有違常理，並不可採。 ⒎按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同(最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照)。被告劉志浩就附表一編號4所示販賣毒品犯行，主觀上有營利之意圖，且該次係由被告劉志浩委由黃淑怡與黃瑞生交易毒品等節，已如上開認定，揆諸前揭說明，因被告劉志浩有營利意圖，黃淑怡與劉志浩間已為一體之共同正犯而應同負其責，無再分係為自己或為被告劉志浩意圖營利之必要，是被告黃淑怡就附表一編號4所示販賣毒品犯行，主觀上確具營利之意圖甚明。而此部分販賣毒品犯行，證人黃瑞生確有交付1,000元之價金，無論證人黃瑞生係以匯款方式或直接交付現金，均無礙於被告劉志浩與黃淑怡共同意圖營利而販賣毒品犯行之成立，況被告劉志浩稱證人黃瑞生交付價金之方式，或係匯款至郵局，或係直接交付現金，而卷附被告劉志浩之郵局帳戶交易明細，無從顯現證人黃瑞生於000年0月00日購買毒品時有匯款情事，故推斷證人黃瑞生係當場交付現金1,000元予證人黃淑怡收受，此與常情及經驗法則亦不相悖。㈢綜上，本案事證明確，被告2人所為如附表一所示之單獨（被告劉志浩就編號1、2、3、5部分）或共同（被告劉志浩與黃淑怡就編號4部分）販賣甲基安非他命之犯行，皆堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑：一、新舊法比較：毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自本案被告2人行為後之同年7月15日施行，被告2人行為後，修正後之同條例第4條第2項提高法定刑、同條例第17條第2項則增加歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告2人，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告2人行為時即修正前之上開規定。二、核被告劉志浩就附表一編號1至5部分，被告黃淑怡就附表一編號4部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人上開各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就附表一編號4所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告劉志浩就上開5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之加重、減輕事由㈠被告劉志浩部分： ⒈累犯：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，更不以前後所犯係同質性犯罪為限。查被告劉志浩因①施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3701號簡易判決判處有期徒刑6月確定；②施用第二級毒品案件，經同一法院以104年度審簡字第1744號簡易判決判處有期徒刑5月確定；③詐欺案件，經同一法院以105年度審簡字第1801號簡易判決判處有期徒刑6月確定；④施用第二級毒品案件，經同一法院以106年度審簡字第277號簡易判決判處有期徒刑4月確定；⑤妨害公務案件，經原審法院以107年度簡字第561號簡易判決判處有期徒刑3月確定；⑥施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度審簡字第601號簡易判決判處有期徒刑5月確定。上開①、②案件所處之刑經臺灣新北地方法院以105年度聲字第388號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，於105年10月6日執行完畢出監；上開③、④案件所處之刑經同一法院以106年度聲字第2189號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，上開⑤、⑥之刑經原審法院以107年度聲字第1248號裁定合併定應執行有期徒刑7月確定，又上開有期徒刑9月、7月部分接續執行，被告劉志浩於108年4月12日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷足稽。被告劉志浩於前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯。經審酌被告劉志浩上開①、②、④、⑥案件均係犯施用第二級毒品罪，而本案所為如附表一編號1至5所示，則均為販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用轉變為販賣毒品，前案係屬對社會治安有相當之潛在危害，本案則轉化成高度戕害他人身心健康及具體危害社會治安。況被告劉志浩甫於108年4月12日縮短刑期執行完畢出監，未及多時，又於108年12月至109年5月間再犯附表一編號1至5所示之罪，足認被告劉志浩未能記取前案教訓，對刑罰之反應力薄弱，兼衡其所應負擔罪責之情形、惡性，確有加重本刑規定適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告有所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，應爰依刑法第47條第1項規定就本件被告劉志浩所犯均加重其刑（除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。被告劉志浩之辯護人主張被告劉志浩前後所犯類型有別、罪質互異，不應依累犯加重情形云云，自無足採。 ⒉本案有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查被告劉志浩就事實欄所示犯行，前於警詢、偵查時，業已就其如附表一所示各該交易對象之交易時間、地點、方式、毒品種類、數量、價金、營利意圖等關於販賣毒品之基本事實供述在卷（見偵31801卷第7至14頁、第167至170頁、第172至173頁、第272至275頁），自屬對於販賣第二級毒品罪之基本犯罪構成要件事實有所「自白」，被告劉志浩復於原審審理時為自白認罪之表示（見原審卷一第252至254頁、第261頁，卷二第129頁），故均適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 ⒊本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105年度台上字第2167號判決意旨參照）。本案被告劉志浩供稱其毒品來源為歐陽信，雖經臺北市政府警察局中正第二分局報請新北地檢署指揮偵辦，此有該局110年12月4日北市警中正二分刑字第1103027441號函附卷可憑(見原審卷一第303頁)，然本案尚乏證據證明歐陽信為被告劉志浩之毒品來源，業據新北地檢署以111年2月23日新北檢錫翔110他169字第1119019164號函覆在卷(見原審卷二第53頁)。因此，參照前揭規定及說明，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。 ⒋本案並無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第1165號判決先例意旨參照)。查被告劉志浩就附表一所示5罪，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定而受有減刑之寬典，已如前述，且其行為時年已29歲，並非年少無知，又其本案販賣甲基安非他命之對象共有黃偉杰、李宇軒、黃瑞生3人，販賣時間介於108年12月19日至109年5月6日，而達數月，販賣毒品之數量亦非低微，其罔顧他人身體健康、助長毒品擴散，且亦非出於特殊之原因、環境始犯下本案，難認其所為客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人主張就被告劉志浩所犯附表一所示之5罪，依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷二第139至141頁），難認有據，自無足取。 ⒌被告劉志浩有前揭⒈及⒉之刑之加重、減輕事由，應依刑法第7 1條第1項規定先加後減之。㈡被告黃淑怡部分：被告黃淑怡本案共同販賣甲基安非他命次數僅1次，對象僅只黃瑞生1人。又被告黃淑怡係因受男友即被告劉志浩委託代為交付毒品並收取價金，並非主動兜售毒品，其惡性及犯罪情節，實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑（得併科罰金）之重典，倘依此法定刑度予以科刑，不免過苛，故被告黃淑怡販賣第二級毒品之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以上開法定最低刑度，猶嫌過重，據此，就被告黃淑怡所為如附表一編號4所示犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。肆、駁回上訴之理由一、原審審理後，認被告2人均犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命與他人而藉以牟利，已損及國民健康，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。惟念被告劉志浩犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告劉志浩自陳為五專肄業之智識程度、現從事水電工作(工作期間表現良好，有維聖企業社於110年11月9日出具之證明書在卷可參。見原審卷一第265頁)、未婚、無子女、家中現無人需要其扶養之家庭生活狀況，被告黃淑怡則自陳高職畢業之智識程度、現從事網拍工作、未婚、尚有1名5歲女兒及母親需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷二第128頁；於本院審理時則陳稱目前從事按摩業，白天另在工程公司擔任會計；本院卷第178頁），暨其等販毒次數、數量、所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其等所犯各罪分別酌情量處如附表一「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑。並就被告劉志浩所犯5罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行有期徒刑5年6月。另說明沒收部分：⒈扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，為被告劉志浩所有，且係供其與附表一編號1至5所示交易對象聯繫本案交易毒品事宜之用，至扣案如附表二編號2所示之分裝袋1批，亦為被告劉志浩所有，且係其販賣本案毒品所餘，皆為供本案販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⒉犯罪所得部分：被告劉志浩販賣如附表一編號1至3、5所示毒品，並取得如各該編號「價金」欄所示之價金(依序分別為1萬元、5,000元、2萬8,000元、2,000元)，核屬被告劉志浩之犯罪所得。至被告2人共同販賣如附表一編號4所示毒品而取得之價金1,000元，因卷內並無其他證據可佐被告2人就價金係作如何分配，自應平均計算犯罪所得（即1,000元除以2，每人犯罪所得為500元）。從而，被告劉志浩就附表一所示5次犯行之犯罪所得合計為4萬5,500元（計算式：1萬元＋5,000元＋2 萬8,000元＋500＋2,000元＝4萬5,500元），被告黃淑怡就附表一編號4所示犯行之犯罪所得為500元，而該等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該被告之主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就其餘扣案之甲基安非他命1袋、含甲基安非他命殘渣之吸食器2組、iPhone 8行動電話1支、沾有甲基安非他命之吸食器部件1個、含愷他命殘渣之研磨卡1張、含愷他命殘渣之殘渣袋1袋、Samsung行動電話1支、TaiwanMobile行動電話1支、iPhone 8 Plus行動電話1支、iPhone 6S行動電話1支等物，應與本案並無直接關聯，而均不予宣告沒收。經核原審認事用法及量刑均無不當，沒收及不予宣告沒收之諭知亦於法無違，應予維持。二、被告2人上訴均無理由㈠被告劉志浩上訴仍坦承犯行，惟主張原審不應依累犯規定加重其刑且量刑過重、更應適用刑法第59條酌減其刑云云，惟原審爰依刑法第47條第1項規定就本件被告劉志浩所犯均加重其刑（除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重），併認被告劉志浩所為，難認客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，而無從依刑法第59條之規定減輕其刑，經核於法無違，業如前述。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告劉志浩犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述。是被告劉志浩以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦無可採。㈡被告黃淑怡上訴仍否認犯行，並為上開所示辯解，惟其所持之理由，係對原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨並詳予論述認定理由之證據取捨及心證形成事項，反覆爭執，復為不同評價，且已均經原審詳予論述不予採信之理由，並由本院補充說明如前。從而，被告黃淑怡執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，並非可採，是被告黃淑怡之上訴同無理由，應予駁回。伍、被告劉志浩經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送達證書、前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表等件在卷足憑。然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊思恬提起公訴，被告劉志浩、黃淑怡均提起上訴後，經檢察官蔡麗清到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　21　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號行為人交易對象交易之時間、地點及方式交易毒品之種類、數量價金（新臺幣）原審罪名及宣告刑本院主文備註 1 劉志浩黃偉杰劉志浩與李宇軒以通訊軟體LINE聯繫後，由劉志浩於108年12月19日某時許，至臺北市○○區○○路0段00○0號之李宇軒住處，與黃偉杰碰面，由劉志浩將右欄所示毒品交付予黃偉杰，並向黃偉杰收取右欄所示之價金。甲基安非他命8公克 1萬元劉志浩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。上訴駁回。起訴書附表編號3 2 劉志浩李宇軒劉志浩與李宇軒以通訊軟體LINE聯繫約定後，由劉志浩於109年2月20日晚間10時許，至臺北市○○區○○路0段00○0號之李宇軒住處，將右欄所示毒品交付予李宇軒，並向李宇軒收取右欄所示之價金。甲基安非他命2公克 5,000元劉志浩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。上訴駁回。起訴書附表編號1 3 劉志浩李宇軒劉志浩與李宇軒以通訊軟體LINE聯繫約定後，由劉志浩於109年2月24日下午5時許，至臺北市○○區○○路0段00○0號之李宇軒住處，將右欄所示毒品交付予李宇軒，並向李宇軒收取右欄所示之價金。甲基安非他命17.5公克 2萬8,000元劉志浩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。上訴駁回。起訴書附表編號2 4 劉志浩、黃淑怡黃瑞生劉志浩與黃瑞生以電話聯繫約定後，由劉志浩委由黃淑怡於109年4月23日下午2時45分許，在新北市○○區○○路00號社區中庭，將右欄所示毒品交付予黃瑞生，並向黃瑞生收取右欄所示之價金。甲基安非他命0.5公克 1,000元劉志浩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。黃淑怡共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。上訴駁回。起訴書附表編號4 5 劉志浩黃瑞生劉志浩與黃瑞生以電話聯繫約定後，由劉志浩於109年5月6日晚間10時10分許，在新北市○○區○○路00號對面洗衣店前，將右欄所示毒品交付予黃瑞生，並向黃瑞生收取右欄所示之價金。甲基安非他命1公克 2,000元劉志浩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。上訴駁回。起訴書附表編號5 附表二：編號物品名稱數量 1 iPhone 7行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡） 1支 2 分裝袋 1批附表三：編號對話時間對話者通話方向通話譯文內容卷證出處 1 109年4月23日下午2時36分2秒至37分24秒 A：劉志浩　（0000000000） B：黃瑞生　（0000000000） A受話B B：你樓下是不是一間藥局 A：對啊對面是一間彩卷行 B：哪有我沒看到 A：你 B：你不是在7-11嗎 A：不是你再往前走，78號是一間彩卷行 B：靠邀你剛剛不是說45 A：45是我家啊，社區沒門號在78號對面 B：78號對面 A：對就是社區下去 B：那我不就要往回走 A：對你就往回走，這條路往回走就對了 B：好啦78就對了 A：78對面的社區啦 B：我要去哪裡等 A：78那邊等就好 B：好，我穿黑色衣服戴口罩 A：好偵31801卷第21頁 2 109年4月23日下午2時40分42秒至41分41秒 A：劉志浩　（0000000000） B：黃瑞生　（0000000000） A受話B B：跟你馬子說等一下，我剛剛被兩個金的，我故意去那邊繞一圈啊 A：嘎？喔 B：剛剛被兩隻狗盯住啦，剛剛故意去繞一圈，然後他們現在停在定點那邊在那邊等，我怕等下繞回去那個啊，再等一下啦，等一下到我打給你 A：不用那麼麻煩，你就直接到那邊，那個不會怎麼樣啦你就直接去 B：你娘啦 A：你去對面社區就好啦 B：他媽的之前我就是在這邊被那個，剛剛那兩個就是在注意我 A：你就對面社區進去就好了啊，我叫我女友帶你進去啦 B：好啦掰掰偵31801卷第21頁 3 109年4月23日下午2時42分41秒至43分21秒 A：劉志浩　（0000000000） B：黃瑞生　（0000000000） A發話B A：你有沒有看到我女友 B：我現在在等紅燈 A：你有沒有看到他，她沒接電話 B：帶個包包嗎 A：我不知道他有沒有帶包包 B：叫甚麼名字 A：你問看看他是不是叫咪咪啦 B：咪咪喔 A：對對你看到我了偵31801卷第21至22頁

臺灣高等法院111年度上訴字第2565號

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