臺灣高等法院 - 111年度上訴字第347號（毒品危害防制條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第347號上訴人即被告彭聖文選任辯護人劉政杰律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第445號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第511號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。彭聖文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、彭聖文明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳之成年人（下稱不詳成年人）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，由不詳成年人提供愷他命及門號0000000000號行動電話供販賣愷他命之用，再由彭聖文、劉耀聰、鄭翰陽（其2 人所涉部分由檢察官另行起訴，經原審法院以109 年度訴字第116 號案件【下稱另案】審理後均判處罪刑）、鄧聖文（由檢察官另行偵辦）輪流持用上開門號之行動電話接聽購毒者來電後，各自駕駛車輛至約定現場交貨之方式，以每包新臺幣（下同）1,000 元至2,000 元之價格販賣愷他命，其等再從中獲取酬勞。嗣徐逢祥於民國107 年12月7 日下午1 時27分許、1 時36分許、1 時43分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話聯繫購買愷他命事宜，由彭聖文接聽後，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開自小客車），至桃園市平鎮區陸橋南路總鋪檳榔攤前，而於同日下午1 時47分許，以2,000 元之價格，出售愷他命1 包給徐逢祥，並收取價金。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、被告彭聖文之選任辯護人固辯稱：法務部調查局109 年11月26日調科參字第10903355470 號聲紋鑑定書（下稱上開法務部調查局聲紋鑑定書）明顯不符合科學鑑定所稱之再顯性，不具有證據能力等語（見本院卷第75、154頁）。惟按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查上開法務部調查局聲紋鑑定書，性質上雖為被告以外之人即鑑定人於審判外之書面陳述，然係檢察官囑託法務部調查局鑑定聲紋，就鑑定結果所提出鑑定書，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，為刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，自具有證據能力，而被告之選任辯護人執以前詞主張上開法務部調查局聲紋鑑定書無證據能力一節，難認有憑足取。二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告之選任辯護人爭執證據能力之證據方法外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力表示同意有證據能力、同意作為證據（見本院卷第73至75頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第145至155頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦認上開自小客車為其所有一情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，而被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：（一）被告辯稱：我有很多朋友會開上開自小客車，而於107年12月7日當天與證人徐逢祥見面交易的人，因時間過很久了，我不清楚車輛是誰開的，況聲紋比對的聲音並不是我，證人徐逢祥到庭指認時就說不認識我，且門號0000000000號行動電話不是我的，我也沒有使用過云云。（二）辯護意旨辯以：依證人蕭志濱於審理中證述可知，聲音雖為生理特徵，但會存在變異，無論為法務部調查局人員綜合分析或電腦判斷皆有誤差值的存在，僅得以機率來呈現是否為同一聲音，本案仍有22％機率非被告之聲音，無法排除該聲紋鑑定係出自他人聲音之可能，顯然未達「毫無合理懷疑」之程度。況本案除法務部調查局聲紋鑑定為直接證據外，其餘皆為間接證據互相推論，且該聲紋鑑定之結果僅達78％相似，並未達毫無合理懷疑之確信，應為被告無罪之判決等詞。二、經查：（一）徐逢祥為購買愷他命，於107 年12月7 日下午1 時27分許、1 時36分許、1 時43分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與該電話持用人聯繫，二人相約在桃園市平鎮區陸橋南路總鋪檳榔攤前交易，而該人於同日下午1 時47分許，駕駛上開自小客車抵達總鋪檳榔攤前，徐逢祥隨即進入該人所駕駛之上開自小客車後座，該人遂在車內以2,000 元之價格，出售愷他命1 包給徐逢祥，並收取價金，因過程不到1 分鐘，徐逢祥未看清楚該人長相等情，業據證人即購毒者徐逢祥於警詢、檢察官訊問及原審審理時證述甚詳（見108年度偵字第22289號卷【下稱偵字卷】第133至137頁；原審法院110年度訴字第445號卷【下稱原審卷】二第23至31頁、第101至104頁），復有門號0000000000號行動電話於107 年12月7 日之通訊監察譯文（編號12-7至12-10 ）、毒品交易當時現場蒐證照片在卷可稽（見109年度偵緝字第511號卷【下稱偵緝卷】第53頁；偵字卷第73頁、第115頁），是此部分事實，堪以認定。（二）又上開自小客車（即黑色馬自達轎車，下同）於107 年間係被告所有並使用一節，業經被告於檢察官訊問、原審及本院審理時供承在卷（見偵緝卷第37頁；原審卷二第57頁；本院卷第152頁），而證人即另案涉嫌販賣第三級毒品之劉耀聰亦於原審審理時證稱：我於107 年間經營祥良菸酒行，彭聖文是我國小、國中同學，他下班後常開一臺黑色馬自達轎車來找我，印象中他只有這臺車；而我另案涉嫌6 次販賣第三級毒品犯行，都是持共用的行動電話聯繫，再開自己的車去交易，並沒有跟彭聖文借用他的黑色馬自達轎車。而鄧聖文是我國小認識到現在的朋友，也是我的員工，平常都是輪流開我的2 臺車幫我送酒，鄭翰陽則是我高中同學的弟弟，他也會到祥良菸酒行來找我喝酒聚餐，都是開他自己的黑色TOYOTA轎車，鄧聖文、鄭翰陽也都不會跟彭聖文借用黑色馬自達轎車使用等語明確（見原審卷二第165 至172 頁），且證人即另案涉嫌販賣第三級毒品之鄭翰陽於原審審理時證稱：我於107 年會去我姊姊的高中同學劉聰耀開的祥良菸酒行喝酒，而我與彭聖文見過幾次面，沒有到很熟，我有自己的車，不會跟他借車來開等語（見原審卷二第178 至179 頁），足見被告於107年間所使用之車輛確為上開自小客車，而證人劉耀聰、鄭翰陽未曾向被告借用過該車。（三）復佐以證人劉耀聰、鄭翰陽因涉嫌於107 年8 月至107 年12月間，輪流持用上開門號、門號0000000000等行動電話接聽購毒者之來電後，各自駕駛車輛（車牌號碼000-0000、ANC-1959、6667-UT 號）至約定之現場販賣愷他命給購毒者，而由檢察官以108 年度偵字第15835、15836號案件偵查起訴，並經原審法院另案審理後均判處罪刑在案（至於證人鄧聖文涉嫌使用同一行動電話，並駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車販賣第三級毒品部分，則由檢察官另案偵辦）等情，有臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第15835 、15836號起訴書及原審法院109年度訴字第116號判決在卷足參（見偵緝卷第89頁至第91頁反面；本院卷第97至109頁），是可知經檢察官偵辦結果，被告之友人劉耀聰、鄭翰陽、鄧聖文係各自駕駛自己之車輛為毒品交易，即其等為毒品交易時並無使用被告之上開自小客車。（四）再者，證人徐逢祥（下稱Ｂ）於107 年12月7 日下午1 時2 7分許以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000 號行動電話與該電話之持用者（下稱Ａ）聯繫購買愷他命之內容如下（Ｂ與Ａ之於該日對話內容尚有其他，惟僅列出字音較多、錄音品質較佳者）：「Ｂ：你在哪？Ａ：埔心圖書館。Ｂ：你知道文化街7－11。Ａ：文化街轉角7－11？我想一下，從圖書館過去是左邊還右邊？Ｂ：你車頭是朝龍潭嗎？Ａ：我圖書館轉文化街耶。Ｂ：不然你在圖書館等我。Ａ：好，掰掰。」，此部分有門號0000000000號行動電話於107 年12月7 日通訊監察譯文（編號12-7）在卷可考（見偵緝卷第53頁），而本件經檢察官將上開通訊監察錄音光碟囑託法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局以語音比對法、聲紋頻譜特徵比對法進行鑑定，鑑定結果：送鑑通訊監察錄音光碟1片中按譯文編號12-7計1通所示「Ａ」之聲音，與本局採樣彭聖文聲音（採樣語句如附件一）比對結果，語音特徵相似值為76分，研判與彭聖文聲音相似（聲紋頻譜如附件二）等情，有該局109 年11月26日調科參字第10903355470 號聲紋鑑定書及「附件一採樣語句」、「附件二聲紋頻譜分析」在卷足憑（見偵緝卷第79至81頁），顯見就通訊監察之錄音與被告之聲音進行聲紋鑑定，係獲得積極之結果，已非不得引為判斷行為人與被告同一性之證據。復參以聲紋鑑定人蕭志濱於原審審理時證稱：我於98年1 月完成調查局的聲紋鑑定技術課程，開始從事聲紋鑑定，直至110 年7 月，至今負責聲紋鑑定的案件約有1,000 件，每年大概有接近80至90個案件。本案是請彭聖文來調查局為聲音的採樣，採樣的字數通常大概接近40個字，再經過電腦程式去比對採樣語句的每個字音，復經由電腦程式去作分析，「附件二聲紋頻譜分析」是頻譜特徵展現出來的一個圖形，上面的波形是語音信號的波形，對應到下半部呈現出來的就是聲紋頻譜，其中黑色彎曲的線條就是頻譜，聲音能量比較強的共振頻率才會呈現出這些黑色線條，也稱為共振峰；而因為韻母信號比較強，能顯示那些黑色線條（若是無聲子音、氣音就沒辦法顯示那些黑色線條）即共振峰，有頻率位置和強度，就可以針對韻母、頻譜分別與共振峰、鼻韻以電腦程式（台達電子工業股份有限公司所製作的程式）進行分析比對，最後的分數有達到79分，但後來經過我們以聽到的聲音綜合評析，最後打出來的分數是76分，而因聲音是一個存在變異的生理特徵，以76分對應到同一人大概有達到78％的機率，而在我經手鑑定的案件中，沒有遇過90分以上的，因為聲紋頻譜是一個變數，聲音本來就會有點變化，就算同一個人講同樣的話也沒辦法100 ％相同，就我經手的案件中，大概也都是在70幾分，80分以上的雖然有，但比較少見等語（見原審卷二第104 至110 頁），可知聲紋鑑定主要是依照所發語音聲紋之共振峰（需符合聲紋鑑定條件之共振峰），以韻母區域透過電腦程式進行聲紋圖譜特徵比對及語音分析，其業已詳細說明鑑定過程及分析依據，是認上開法務部調查局聲紋鑑定書之鑑定結果具有相當程度之客觀性、準確性。稽此，被告於上開時間，以門號0000000000號行動電話，接獲證人徐逢祥來電聯繫購買愷他命事宜後，即與之相約，並駕駛上開自小客車前往上開地點，而以2,000 元之價格，出售愷他命1 包給徐逢祥等節，亦堪認定。（五）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與購毒者即證人徐逢祥並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借之理，且衡情被告對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等節，實難諉為不知，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品具有營利之意圖，應可認定。（六）被告雖辯稱：我不清楚案發當時上開自小客車是誰開的，而聲紋比對的聲音並不是我，且我沒有使用過門號0000000000號行動電話等節，然核與上開各項事證有間，已難遽採，而被告固曾供稱：將上開自小客車借給張承翰、鄧聖文等語（見原審卷二第57頁），惟迄未就案發時係將上開自小客車借予何人使用一節，具體提出相關事證以供查證，自無從據以採認。至證人劉耀聰於原審審理時雖證稱：被告曾將車輛借給他人使用等語（見原審卷二第167 頁），然其並證稱：我真的不記得是誰借過被告的車等語（見原審卷二第167 頁），亦未證稱被告係於何時、地將車借予他人，尚無從認與本案有關。另證人即涉嫌販賣第三級毒品之鄧聖文雖於原審審理時證稱：我於107 年間在劉耀聰開的祥良菸酒行送酒，彭聖文是我國小同學，我們107年時常見面，他是開一臺黑色馬自達轎車，我曾在下雨時跟他借車去送酒或找朋友，但去找朋友跟毒品沒有關係等語（見原審卷二第174 至176 頁），然觀諸證人鄧聖文上開證述，可知其向被告借車係用於送酒及訪友，且亦未明確證及借用之時間，而要難憑此即為被告有利之認定。職是，被告上開所辯各節，尚無足取。（七）辯護意旨固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以：（１）由於每個人的發音器官（聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔）形狀、大小結構不同，因此會發出其個人獨特的音質和腔調，而上開法務部調查局聲紋鑑定書之鑑定結果，無論鑑定過程、方法或論理，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，已達相當程度之客觀性、準確性，自屬可採，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述。（２）上開法務部調查局聲紋鑑定書之「附件一採樣語句」：「送鑑通訊監察錄音光碟1 片中按譯文編號12-7所示『Ａ』之聲音，共擷取下列12句進行比對分析：、埔心。、圖書館。、那一個seven 。、他好幾個seven ㄟ。、我想一下。、文化街轉角的seven 。、我想一下，我從。、從圖書館這邊過去，第。、然後在右手邊還左邊啊。、我從圖書館那邊過去的話耶。十一、我從圖書館轉，轉進文化路啊。十二、快點，掰掰。」與上開編號12-7之通訊監察譯文對話中「Ａ」所述之字數，均已達40字以上，有該「附件一採樣語句」、編號12-7通訊監察譯文在卷可憑（見偵緝卷第53、81頁），而「附件二聲紋頻譜分析」載「送鑑通訊監察錄音光碟1 片中按譯文編號12-7所示『Ａ』之聲音，與本局採樣彭聖文之聲音，僅舉1 句聲紋頻譜作說明：一、比對語句『我想一下，我從』之音訊及其聲紋頻譜」等情（見偵緝卷第81頁反面），該「附件二聲紋頻譜分析」已載明係「僅舉1 句聲紋頻譜作說明」，尚非僅止於舉例說明之「我想一下，我從」等6 字，且聲紋鑑定人蕭志濱於原審審理時就鑑定時每個採樣的字音都會透過電腦程式去作分析等情證述明確，詳如前述，是辯護意旨所辯本件採樣語句僅6個字，與鑑定人蕭志濱所稱40個字相距甚遠，顯然具有更大之誤差可能性，自不得以該聲紋鑑定結果為76分，即逕予認定該採樣語句為被告之聲音等語（見本院卷第75頁；原審卷二第199頁），要難認有憑可取。（３）辯護意旨復辯稱：不得僅以鑑定人蕭志濱個人主觀判定做為證據，鑑定結果參有其主觀判定等語（見本院卷第75頁；原審卷二第200至201頁），然據前揭鑑定人蕭志濱於原審審理時所證，聲紋鑑定主要是依照所發語音之聲紋特徵共振峰，以韻母區域透過電腦程式進行聲紋圖譜特徵比對及語音分析，本案電腦程是分析結果係高達79分，而經過鑑定人間再綜合評析，酌減微調成為76分。況倘若不以蕭志濱等鑑定人之綜合評析，即單憑客觀之電腦分析結果，被告之聲音與譯文編號12-7通訊監察錄音中與證人徐逢祥對話之販毒者聲音，係具有更高之相似度，則依蕭志濱等鑑定人之綜合評析應屬較有利被告之認定，從而，辯護意旨此部分所辯情節，亦非得以採取。（４）辯護意旨固辯以：本案無法排除該聲紋鑑定係出自他人聲音之可能，且除法務部調查局聲紋鑑定為直接證據外，其餘皆為間接證據互相推論，並未達毫無合理懷疑之確信等語，惟按事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，自無不可。亦即，只要各證據資料相互間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而本於確信自由判斷其證明力，自屬適法（最高法院111年度台上字第2865號判決意旨參照）。而依據權威專家累積實驗結果，語音特徵相似率達78％，已足以判定二者聲音相似（參見上開法務部調查局聲紋鑑定書伍、備註：二部分所載），且被告係於上開時間，持用門號0000000000號行動電話與證人徐逢祥聯繫並販賣愷他命給證人徐逢祥之人，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述，即以上開法務部調查局聲紋鑑定書；證人徐逢祥、劉耀聰、鄭翰陽等人之證詞；上開通訊監察譯文；另案偵查起訴、法院判決之情形及被告自承使用上開自小客車等證據，並認各項證據資料相互間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，輔以經驗法則及論理法則之推論而為判斷。職是，辯護意旨前揭所指各節，均非可採，亦無足逕執為被告有利認定之憑佐。三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭共同販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。肆、論罪部分：一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸及販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。二、被告與不詳成年人間，就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、查被告前於101年間因詐欺案件，經本院以103年度上易字第1698號判決應執行有期徒刑1年6月確定，復於102年間，因詐欺案件，經原審法院以103年度審易字第761號判決處有期徒刑6月確定，嗣上開各罪，經本院以104年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，並於104 年4月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述詐欺罪，固與本案被告所犯販賣第三級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯詐欺罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告曾犯詐欺案件等事實，逕自推認被告有犯本案販賣第三級毒品罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。四、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本件經查獲販賣第三級毒品愷他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第三級毒品之法定刑修正前則為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以7 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告共同販賣第三級毒品1 次，交易金額係2,000元，對象為徐逢祥1人，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第三級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品罪行，按刑法第59條規定酌量減輕其刑。伍、撤銷改判之理由：一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未審酌被告上開所為販賣第三級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決僅以被告無法具體提供案發當時何人借用車輛，即認定被告所言甚難採信，顯與論理及經驗法則有違，且僅由證人劉耀聰證詞即推論被告有使用共用之行動電話接聽購毒者之來電，實際交易時僅使用自己的車輛不會混用其他人車輛之情形，顯然過於速斷，而有不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件共同販賣第三級毒品犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯罪次數、所生損害，暨被告高職肄業之智識程度（參見被告個人戶籍資料查詢結果，原審卷一第13頁），及被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2 項所示之刑。陸、沒收部分：一、被告共同遂行事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，而自徐逢祥處取得之2,000 元，性質上屬販賣毒品所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、上開門號0000000000號行動電話，係供被告犯本件販賣第三級毒品罪所用之聯絡工具，有上開通訊監察譯文在卷足憑，即為供被告犯本案之罪所用之物無訛，雖未扣案，原非不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）供被告犯罪之時間在107年12月7日，距今已逾3年半，估算折舊以後，對照被告所犯上開販賣第三級毒品罪，經本院所處之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2 第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　15　　日刑事第二十二庭審判長法　官　王美玲法　官　汪怡君法　官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第347號

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