臺灣高等法院111年度上訴字第3653號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3653號上訴人即被告陳來發侯伯諭共同選任辯護人簡剛彥律師郭佳瑋律師傅煒程律師上訴人即被告顏浩安林俊祥日野浦苗吳博睿共同選任辯護人陳建偉律師林筠傑律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度訴字第520號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24630號、第24684號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於宣告刑暨定應執行刑部分撤銷。陳來發所犯二罪各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。侯伯諭所犯二罪各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。顏浩安所犯二罪各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林俊祥所犯二罪各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。日野浦苗所犯二罪各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。吳博睿所犯二罪各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、本件依上訴人即被告陳來發（下稱被告陳來發）於民國111 年12月30日刑事陳述意見狀所載及其辯護人於本院審理時所陳（見本院卷第303頁、第322頁）；上訴人即被告侯伯諭、顏浩安、林俊祥、日野浦苗、吳博睿（下分別稱被告侯伯諭、顏浩安、林俊祥、日野浦苗、吳博睿）於本院準備程序及審理時所陳（見本院卷第256頁至第257頁、第322頁至第323頁），均明示僅就原判決之量刑提起上訴，故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決之量刑進行審理，被告陳來發、侯伯諭已撤回上訴部分（即原判決犯罪事實、所犯法條、沒收），及被告顏浩安、林俊祥、日野浦苗、吳博睿未表明上訴之犯罪事實、所犯法條及沒收部分則不屬本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、各被告上訴意旨：㈠被告陳來發部分：被告陳來發坦承犯行，且所經營之養生館自本案發生以來歇業至今，經此教訓已深切檢討，請考量被告陳來發並無前科，目前罹患重病，生命一度垂危，如入監服刑恐有生命疑慮，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。㈡被告侯伯諭部分：被告侯伯諭坦承犯行，自本案發生後失業至今，收入不穩，經此教訓已深切檢討，請考量被告侯伯諭年紀尚輕，在本案扮演帶客人之角色，倘入監服刑恐有標籤效應，不利刑罰矯正目的，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。㈢被告顏浩安部分：請審酌被告顏浩安並無前科，之前係因對法律規定不熟悉才否認犯行，最終已坦承犯行，於偵審過程中受到教化，絕對不會再犯，目前因太太重病，需要被告顏浩安花費全部心力照顧，也還有四名小孩需要扶養，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。㈣被告林俊祥部分：被告林俊祥坦承犯行，請審酌被告林俊祥學歷不高，求職不易，目前在工地工作，有母親、小孩要扶養，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。㈤被告日野浦苗部分：被告日野浦苗坦承犯行，請審酌被告日野浦苗為日本人，沒有其他家人，回臺灣後對於社會風俗、法律不清楚，才會從事本案工作，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。㈥被告吳博睿部分：被告吳博睿坦承犯行，請審酌被告吳博睿學歷不高，尚有四名幼子待照顧，之前是對於法律不熟，迫於生活才為本案犯行，予以從輕量刑，並為緩刑之宣告。三、撤銷改判之理由：㈠原判決認定被告6人均係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪，為共同正犯，且先後容留郭孟凡與小野利行、陳佳惠與吉田勝在個別包廂內為猥褻行為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告6人量刑部分為審理，先予敘明。㈡原審以被告6人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告 6人於本院審理期間均已坦承犯行，量刑基礎即有變更，原審未及審酌前情，自有未洽。被告6人提起上訴，請求從輕量刑，尚屬有理，應由本院予以撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告6人不思以正途營利謀生，反漠視法令禁制，媒介、容留成年女子與他人從事猥褻行為以營利，可見法治觀念淡薄，所為均應予非難，惟念及渠等犯後均終能坦承犯行，態度尚可，且亦無證據足認有以惡劣手段對待所媒介、容留從事猥褻行為之成年女子，並考量被告6人本案所涉媒介、容留猥褻行為之人數、規模、獲利、參與程度等犯罪情節，與各被告之素行、犯罪動機、目的及手段，暨各被告之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第338頁、第341頁）等一切情狀，就渠等所為犯行分別量處如主文第2項至第7項所示之刑，另審酌被告6人所犯各罪時間接近，行為動機、態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告6人本案行為之整體評價，施以矯正必要性等各端，分別定其應執行刑如主文第2項至第7項所示，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈣緩刑部分：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查： ⒈被告侯伯諭、日野浦苗前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院各被告前案紀錄表可參（見本院卷第157頁至第158頁、第167頁），渠等因一時失慮而為本件犯行，犯後已坦承不諱，本院考量被告2人素行尚佳，於本案係分別扮演聽從被告陳來發、顏浩安指示引導客人、介紹性交易資訊之角色，經此科刑教訓後應能知所警惕，而無再犯之虞，認渠等所受刑之宣告以暫不執行為當，均併宣告緩刑2年。 ⒉被告陳來發、顏浩安前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固分別有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第155頁、第159頁至第161頁），且渠等於本院審理期間均已坦承犯行，惟考量被告陳來發係址設臺北市○○區○○○路0段00 0號頂尖高手足體養生館之負責人，顏浩安為址設臺北市○○ 區○○○路000號11樓皇朝控股股份有限公司、臺北市○○區○○○ 路000號1樓日台遊資訊社之實際負責人，以「無料案內所」之名義對外營業，在本案扮演之角色均屬重要，涉入程度亦較其他被告為重，本院既已於量刑時考量前情，就被告陳來發、顏浩安部分宣告得易科罰金之刑，即無暫不執行刑罰為適當之情事，自均不宜併為緩刑之宣告。至被告陳來發、顏浩安前述之身體及家庭生活狀況，與是否宣告緩刑之要件無涉，即無礙於對渠等不為緩刑宣告之認定。 ⒊按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文；而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院110年度台非字第240號判決意旨參照）。被告林俊祥前因違反洗錢防制法案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第632號判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣2萬元，緩刑2年確定，緩刑期間自110年6月1日起至112年5月31日止，有本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第163頁至第164頁），是本案於112年1月18日宣判時，被告林俊祥既因另案受有期徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力，自不得再為緩刑之宣告。 ⒋被告吳博睿前因傷害等案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1978號判決判處有期徒刑2月確定，於108年10月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第170頁），即與刑法第74條第1項第2款所定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑要件未符，即無從併為緩刑之宣告。四、被告陳來發經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日刑事第四庭審判長法　官林柏泓法　官吳元曜法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附件臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度訴字第520號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　陳來發　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000○0號5樓選任辯護人　郭佳瑋律師傅煒程律師陳欣彤律師被　　　告　侯伯諭　男　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷00號居新北市○○區○○○街000巷00號之3顏浩安　男　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號籍臺北市○○區○○路000號2樓(臺北○○○○○ ○○○) 送臺北市○○區○○路00號6樓之5 上一人選任辯護人　李成功律師被　　　告　林俊祥　男　民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000○0號居臺北市○○區○○街000○0號2樓日野浦苗女　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000○0號12 樓居臺北市○○區○○路0段000號2樓吳博睿　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街000巷0號居新北市○○區○○○街000巷0號1樓上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（ 108年度偵字第24630號、第24684號），本院判決如下：主文陳來發犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。侯伯諭犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。顏浩安犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。林俊祥犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。日野浦苗犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳博睿犯如附表一編號1及2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1及2「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實 陳來發為址設臺北市○○區○○○路0段000號「頂尖高手足體養生館」（下稱本案養生館）之負責人；侯伯諭為本案養生館之員工；顏浩安為址設臺北市○○區○○○路000號11樓「皇朝控股股份有限公司」（下稱皇朝控股公司）、臺北市○○區○○○路000號1樓「日台遊資訊社」之實際負責人，以「無料案內所」之名義對外營業；林俊祥為「日台遊資訊社」之登記負責人，負責處理相關帳務；日野浦苗、吳博睿均為「無料案內所」所僱之員工，其等基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以如附表一所示之方式媒介、容留如附表一所示之成年女子在本案養生館內，為如附表一所示之日本遊客從事以手搓揉生殖器至射精為止之猥褻服務（下稱「半套」性交易），並收取對價而營利。嗣於民國108年10月2日20時許，為警執行搜索而當場查獲，始悉上情。 案經內政部警政署（下稱警政署）移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面 關於被告陳來發、顏浩安部分，本案判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，析述如下：㈠證人即「無料案內所」員工王嘉鴻於警詢中之證述，有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。 ⒉查證人王嘉鴻於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟伊於本院審理中經依法傳喚、拘提，均未到庭，有個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、本院刑事報到單、公務電話紀錄、拘票暨拘提報告書附卷可稽（見本院「查戶籍‧前科‧在監在押」卷宗，「送達證書」卷宗，本院109年度訴字第520號卷《下稱本院卷》卷二第59頁至第65頁、第105頁至第107頁、第155頁、第209頁至第213頁、第225頁至第233頁）。觀諸證人王嘉鴻於警詢中陳述之外部附隨環境與條件，尚查無不法取供或筆錄記載失真之情事，又距本案查獲時接近，伊當可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自同案被告之有形、無形壓力，而出於不想生事或迴護被告之供證，是證人王嘉鴻於警詢中之心理狀態，既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於真意，且依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認伊於警詢中之陳述，應具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依據首揭規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告陳來發、顏浩安及其等辯護人辯以證人王嘉鴻於警詢中之證述無證據能力云云（見本院卷一第141頁），自非可採。㈡關於被告陳來發部分，證人顏浩安於警詢中之證述，有證據能力： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號判決意旨參照）。又所稱「必要性」要件，係指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的而言；又所謂「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。 ⒉證人顏浩安於警詢中所為之陳述，固屬被告陳來發以外之人於審判外之陳述，然伊於審理中，就本案攸關案情之事項行使拒絕證言（見本院卷二第74頁），依前揭說明，核屬刑事訴訟法第159條之2所定「與審判中不符」之情形。衡諸伊於警詢中陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且因被告陳來發不在場，較無來自被告陳來發同庭之心理壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀，或因他人干擾而故為迴護被告陳來發之機會，故伊於警詢中較有可能據實陳述，又觀之伊於警詢中係經員警以一問一答，且查無以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問，可見伊所為警詢中之陳述應無受到不當汙染或外界干擾，而有較可信之特別情況。再者，伊之陳述涉及被告陳來發有無媒介、容留他人從事猥褻行為之犯行，因此種犯行多較為隱密，尚無從以其他證據採用而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。㈢關於被告陳來發部分，本案判決所引用下列證人於偵查中之陳述，均有證據能力： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。 ⒉次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟被告以外之人，於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。 ⒊查證人即日本客人小野利行、吉田勝、證人即本案養生館之按摩師陳佳惠、蔡雅芳、陳艾昀、LOH LYNN於偵查時以證人身分所為之證述，業經具結，有各該結文可參（見他卷第209頁至第213頁、第239頁、第251頁、第299頁、第335頁），且被告陳來發及其辯護人並未釋明伊等於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，依上開說明，應認伊等於偵查中經具結之證述具有證據能力。 ⒋至證人即本案養生館員工吳怡貞、證人即「無料案內所」員工邱顯堯、證人王嘉鴻、被告侯伯諭、顏浩安、林俊祥、日野浦苗及吳博睿於偵查時，以被告身分所為之陳述，因非以證人身分接受訊問，而未經具結，然參酌檢察官於訊問前，已依法告知權利事項，並無違法訊問之情，且將筆錄交付閱覽無訛始令其等簽名，復無證據得以證明認定其等陳述時非基於自由意志而為，是綜合陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認其等均係出於自由意志而陳述，且具有可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實所必要，應認均有證據能力。又檢察官於108年10月3日以被告身分訊問證人吳怡貞、邱顯堯、王嘉鴻、被告侯伯諭、顏浩安、林俊祥、日野浦苗及吳博睿後，認有使其等轉為證人應訊之必要，遂依法告知證人拒絕證言權，並命具結後所為之證述（見他卷第559頁至第561頁、第565頁至第575頁），依上開說明，亦認此等證述具有證據能力。從而，被告陳來發及其辯護人認上揭偵查時之證述，均不具證據能力云云，並非可採。㈣關於被告顏浩安部分，本案判決所引用被告顏浩安以外之人於偵查中之陳述，均有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明定。 ⒉本案判決所引用被告顏浩安以外之人於偵查中之陳述，因被告顏浩安於準備程序中就該等供述證據之證據能力表示同意（本院卷一第141頁），且檢察官、被告顏浩安及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。 關於被告侯伯諭、林俊祥、日野浦苗及吳博睿部分，本案判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力：本案判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，因被告侯伯諭、林俊祥、日野浦苗及吳博睿於準備程序中就該等供述證據之證據能力均表示同意（本院卷一第141頁至第142頁、第241頁），且檢察官、前開被告及其等辯護人迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認有證據能力。 本案資以認定事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，具證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述，未經本判決援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。貳、實體方面 認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳來發、侯伯諭、顏浩安、林俊祥、日野浦苗及吳博睿（下稱被告陳來發等6人）均矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻行為之犯行，所辯如下： ⒈被告陳來發辯稱：其是本案養生館之負責人，但沒有提供性服務等語（見本院卷一第140頁）。 ⒉被告侯伯諭辯稱：其是本案養生館的員工，僅從事清潔工作，沒有引導客人挑選女性及收費等語（見本院卷一第140頁）。 ⒊被告顏浩安辯稱：其是皇朝控股公司及「日台遊資訊社」之實際負責人，皇朝控股公司從事軟體開發，「日台遊資訊社」僅提供觀光客諮詢，其未指示員工為日本遊客提供性服務等語（見本院卷一第140頁）。 ⒋被告林俊祥辯稱：其只是公司掛名的負責人，什麼都不知道等語（見本院109年度審訴字第501號卷《下稱審訴卷》第164頁，本院卷一第140頁）。 ⒌被告日野浦苗辯稱：其只負責迎接、招待日本遊客，並使用日語與對方溝通，未提供性服務等語（見本院卷一第140頁）。 ⒍被告吳博睿辯稱：其負責開車搭載日本遊客前往本案養生館，但不知道對方到本案養生館做什麼等語（見本院卷一第240頁）。㈡經查：被告陳來發為本案養生館之負責人；被告侯伯諭為本案養生館之員工；被告顏浩安為皇朝控股公司及「日台遊資訊社」之實際負責人；被告林俊祥為「日台遊資訊社」之登記負責人，負責處理相關帳務；被告日野浦苗及吳博睿均為「無料案內所」之員工，且被告吳博睿負責駕駛車輛搭載日本遊客前往本案養生館等情，此為被告陳來發等6人所不爭執（見本院卷一第140頁至第141頁、第240頁至第241頁），並有公司基本資料、商業登記基本資料及店家現場照片等件附卷可稽（見臺北地檢署108年度他字第9989號卷《下稱他卷》第23頁、第29頁、第55頁至第57頁），故此部分事實，首堪認定。㈢小野利行、吉田勝均在「無料案內所」，透過被告日野浦苗說明、介紹本案養生館之「半套」性交易，並談妥對價為3,000 元等條件後，分別由被告吳博睿駕駛車牌號碼000-0000號之銀色賓士自用小客車（下稱000-0000號賓士車）先後搭載伊等至本案養生館與如附表一所示之女子從事「半套」性交易： ⒈證人小野利行於偵查時結證稱：伊於108年10月2日到「無料案內所」，由案內所內的女性工作人員向伊介紹按摩及「半套」，還有說「半套」就是用手服務下半身之生殖器，桌子上的印刷品則寫著價格3,000元，只有介紹本案養生館給伊，嗣該案內所開車送伊到本案養生館，伊將3,000元支付給在櫃檯的男性，對方就帶伊進入房間內，接著有5至6位小姐進來給伊選，於挑選完後，那名小姐叫伊脫光衣服，然後洗澡，一開始是幫伊按摩，然後往上躺，手四處摸伊的身體，最後直接摸到生殖器，弄到一半警察就衝進來等語（見他卷第73頁至第75頁）。⒉證人吉田勝於偵查時結證稱：伊於108年10月2日到「無料案內所」，案內所內的人向伊用日語介紹本案養生館是色情按摩，說「全套」即做愛是6至7,000元，「半套」即用手幫忙打手槍是3,000元，介紹的人是男性店員，後面又來了2名年輕人，3 人都是男性，伊當下決定要做「半套」服務，有人開車載伊到養生館，那輛車感覺是好車，應該是賓士，下車之後，開車的人帶伊進去店裡，伊支付給店員3,000元，接著幾個女生進來房間給伊挑選，伊選了1名後，對方就叫伊先洗澡，伊正要進去洗澡，剛脫下襪子，警察就進來等語（見他卷第77頁至第79頁）。 ⒊證人郭孟凡於審理中結證稱：108年10月2日晚間，伊服務對象是1位日本人，也就是小野利行，服務的過程中，小野利行全身脫光，趴在按摩床上，伊碰觸小野利行的全身，並以手慢慢撫摸小野利行的生殖器，生殖器上有抹油，這是按摩的流程，每次做1個客人，伊可領到1,000元，下班才領得到等語（見本院卷一第268頁至第272頁）。 ⒋佐以108年10月2日20時許為警查獲時，在本案養生館之包廂內，證人小野利行確為裸體接受按摩，且伊之生殖器上仍殘留潤滑油乙情，有現場照片存卷足憑（見他卷第517頁至第520頁），可證證人郭孟凡確有在本案養生館之包廂內為小野利行從事「半套」性交易。又證人陳佳惠於偵查時雖證稱：伊於108年10月2日是服務吉田勝，還沒有開始按摩，吉田勝也尚未洗澡，只在房間內挑選好伊，除了按摩外，伊沒有提供其他服務，沒有「半套」或「全套」，價格是多少伊不清楚，但可以從中抽成1,000元等語（見他卷第76頁），酌以證人陳佳惠為吉田勝服務之按摩師，就上開事項顯具有利害關係，基於人性不自陷己罪之考量，自存有避重就輕維護自己利益之舉，衡情難期伊為真實之陳述，惟伊所述證人吉田勝在房間內挑選伊提供服務後，隨即去洗澡，伊就該次交易可抽成1,000元各節，核與證人吉田勝所述伊在本案養生館內付費從事「半套」，在房間內挑選女性後，先行洗澡之情及證人郭孟凡所證「半套」性交易之抽成為1,000元之情相符，足徵證人陳佳惠為吉田勝提供之服務應為「半套」性交易無訛。 ⒌觀諸卷附「無料案內所」員工邱顯堯持用之行動電話內，「無料本店群組」通訊軟體對話內容略以：「MM，1位，7000」、「MM，1位，5000，計5000，現金」、「In」、「MM，1位，3000，計3000，現金」、「KTV，1位，3500，計3500，現金」等語，此有前開對話截圖存卷可考（見他卷第369頁至第373頁）。且證人王嘉鴻於警詢中證稱：伊在「無料案內所」1號店擔任發傳單、舉廣告牌等工作，為上開群組之成員，前揭對話內容關於「MM」指按摩（馬殺雞），「MM，1位，3000」意為按摩店小姐用手幫客人手淫1次是3,000元，「KTV，1位，3500」意為KTV店家小姐用手幫客人手淫1次是3,500元，「MM，1位，5000」意為按摩店小姐用手幫客人口交1次是5,000元，「MM，1位，7000」意為按摩店小姐幫客人性交1次是7,000元，暱稱「+000000000000~Henry」為被告顏浩安之手機門號，伊都稱被告顏浩安「董ㄟ」等語（見他卷第361頁、第403頁），又於偵查時結證稱：伊任職在「無料案內所」，老闆是被告顏浩安，案發當日店內只有3個人，即伊、邱顯堯及被告日野浦苗，除了被告日野浦苗外，公司應該沒有其他人會說日語等語（見他卷第549頁）。 ⒍證人邱顯堯於偵查時結證稱：伊的公司是「無料案內所」，案發當日店內只有3個人，即伊、王嘉鴻及被告日野浦苗；除了被告日野浦苗外，老闆即被告顏浩安也會說日語，但被告顏浩安當時不在場，所以伊看到的都是被告日野浦苗跟客人說話等語（見他卷第549頁至第550頁）。 ⒎證人顏浩安於警詢中及偵查時證稱：伊都是指派被告吳博睿去本案養生館收取媒介猥褻性交易的錢，也是被告吳博睿負責載客人去本案養生館等語（見他卷第406頁、第555頁）。 ⒏證人林俊祥於偵查時證稱：「無料案內所」員工都有LINE通訊軟體，有談成功會在上面發通知，透過群組通知被告吳博睿去接送客人等語（見他卷第556頁）。 ⒐被告日野浦苗於偵查時供陳：其在「無料案內所」工作，老闆是被告顏浩安，於案發當日在該案內所裡，只有其會說日語，而由其跟客人介紹，去本案養生館的客人是跟其談好價格，其負責介紹去該養生館及價格，真正付錢的地方在該養生館，其有跟客人說過有的女生會提供「半套」服務，有的不會，要看個別的女生狀況等語（見他卷第550頁至第552頁）。 ⒑被告吳博睿於警詢中坦認：其在「無料案內所」擔任司機，負責替公司載日本客人到本案養生館，並幫忙公司收錢，拿回來交給被告林俊祥；其於案發當日是駕駛000-0000號賓士車，搭載日本客人到本案養生館共2次，客人是在路邊看招牌或宣傳車廣告，而進入「無料案內所」諮詢，公司也會派人在路口明顯處舉牌子等語（見他卷第449頁至第450頁），又於偵查時供陳：皇朝控股公司及「無料案內所」是同一家公司，其在該公司工作，老闆是被告林俊祥，薪水是被告林俊祥支付，工作內容是從「無料案內所」搭載客人去本案養生館，店裡負責跟客人介紹，有個群組會通知其去接送客人，公司叫其拿多少錢，其就跟客人收多少錢，因其於案發時剛好去廁所，所以請本案養生館拿錢等語（見他卷第547頁至第548頁、第553頁）。 ⒒綜以上揭證據，可知108年10月2日20時為警查獲前之某時許，被告日野浦苗在「無料案內所」分別向證人小野利行、吉田勝說明、介紹本案養生館之「半套」性交易，並談妥對價為3,000元後，再由被告吳博睿駕駛000-0000號賓士車先後搭載伊等至本案養生館，且證人小野利行與郭孟凡、證人吉田勝與陳佳惠在個別房間內從事「半套」性交易之事實。又證人吉田勝固稱為伊介紹的是男性店員等語，但衡以伊至「無料案內所」為偶然之舉，過程又非甚久，本難期待伊能仔細觀察、記憶所有相關經過，復受限於伊個人觀察注意及記憶能力之差異，對於細部內容記憶模糊，乃屬常情，而依證人王嘉鴻、邱顯堯及被告日野浦苗所述，足證係被告日野浦苗介紹證人吉田勝至本案養生館從事「半套」性交易，自難執證人吉田勝此部分證詞為對被告日野浦苗有利之認定。是被告日野浦苗辯稱：其只負責迎接、招待日本客人，並使用日語與對方溝通，未提供性服務云云，並非可採。㈣被告顏浩安指示被告日野浦苗及吳博睿為上述㈢之行為，與本案養生館之拆帳方式如附表一所示，並由被告林俊祥負責處理相關帳務： ⒈證人吳博睿於偵查時證稱：伊老闆是被告林俊祥，薪水是被告林俊祥支付，伊公司跟本案養生館拆帳，給本案養生館1,800 元，其餘的由伊帶回去給被告林俊祥；被告顏浩安也是老闆，但跟伊聯繫的都是被告林俊祥等語（見他卷第4547頁至第548 頁）。 ⒉被告顏浩安於警詢中自陳：其公司有在臺北市○○區○○○路000號1 樓、409號1樓成立「無料案內所」，類似日本觀光客諮詢中心，如果是介紹去酒店消費，會跟店家收取600元的介紹費，如果是介紹去本案養生館，則跟店家收取1,200元介紹費，因為很多日本觀光客會詢問，故其自108年7月間起，開始介紹日本男性觀光客至本案養生館從事「半套」性交易，上開合作及分帳模式，是其這邊去跟本案養生館談的等語（見他卷第406頁至第407頁），又於偵查時供陳：皇朝控股公司是其於106年間跟他人買的，「無料案內所」是用「日台遊資訊社」登記，背後實際出資人都是其，被告林俊祥是幫其管帳；大約108年7月底，其找本案養生館合作，合作模式是3,000元會退1,200元給其，由本案養生館提供「半套」性交易，並透過「無料案內所」內之員工跟客人介紹，店裡都是用IPAD跟客人介紹，有寫性感按摩的服務，所以員工看了應該都知道，針對108年10月2日請員工去跟日本客人介紹並媒介到本案養生館從事「半套」性交易，其承認此情等語（見他卷第554頁至第556頁）。 ⒊被告林俊祥於偵查時供陳：其是皇朝控股公司的總經理，同時是「日台遊資訊社」的登記負責人，被告吳博睿收到的錢都是給其，店裡提供給日本客人的有性感按摩及正常服務，針對108年10月2日請員工去跟日本客人介紹並媒介到本案養生館從事「半套」性交易，其承認此情等語（見他卷第554頁至第556頁）。 ⒋稽之證人吳博睿、被告顏浩安及林俊祥上揭警偵時陳述內容相互吻合，且小野利行、吉田勝確在被告顏浩安經營之「無料案內所」內，透過該所之員工介紹、載送，至本案養生館接受「半套」性交易，且每次交易可分得之介紹費，亦須由證人吳博睿繳回公司予被告林俊祥管理帳務，足徵介紹日本遊客至本案養生館從事「半套」性交易，實屬「無料案內所」之營業內容，而被告顏浩安既為實際負責人，對此當無不知之理，由上可知被告日野浦苗及吳博睿上述㈢之行為，確係依被告顏浩安之指示行事。 ⒌被告顏浩安於審理中固改稱：皇朝控股公司從事軟體開發，「日台遊資訊社」僅提供觀光客諮詢，其從未指示員工為日本遊客提供性服務，警詢中是由楊警官跟其套好話，說大家都講了，叫其認一認，其根本不知道等語（見審訴卷第138頁，本院卷一第140頁）。被告林俊祥於審理中亦改稱：其是掛名的負責人，完全都不知道，案發時會承認是小隊長的關係等語（見審訴卷第138頁）。惟被告顏浩安於警詢中為上揭陳述後，復以被告身分接受檢察官之訊問，且經檢察官依法告知權利事項，並對之以一問一答提問，其仍承認有介紹日本客人至本案養生館從事「半套」性交易，又經檢察官將其轉為證人，依法踐行告知證人拒絕證言權及命其具結後再為訊問，仍無翻異其詞，坦承其有請員工跟日本客人介紹並媒介至本案養生館從事「半套」性交易，足認其上揭警偵時之陳述顯係出於「真意」所為，應無遭受威脅、利誘或詐欺等不法訊問情事。又被告林俊祥於偵查時，經檢察官以被告身分傳訊，於依法告知權利事項後提問，其坦認案發時之日本客人係經其等介紹至本案養生館從事「半套」性交易，且經檢察官將其轉為證人身分，依法告知證人拒絕證言權，並命其具結後再為訊問後，亦坦承有提供性感按摩、請員工跟日本客人介紹並媒介至本案養生館從事「半套」性交易各節，復參其於審理中僅陳：於偵查時是為了保護被告顏浩安，才會如此陳述等語（見本院卷二第182頁），並未指稱檢察官有何違法取供之舉，可徵其於上揭偵查時之陳述，亦出於「真意」所為，況其等於警偵時之陳述應屬較為可信，已如前述（參理由欄壹、㈡、㈢⒋），是被告顏浩安及林俊祥於審理中所述，均不足採。綜上，被告顏浩安以「無料案內所」名義對外營業，指示被告日野浦苗及吳博睿為上述㈢之行為，而於每次「半套」性交易，本案養生館均分得1,800元，「無料案內所」則可分得1,200元，並由被告林俊祥負責處理此部分帳務之事實，堪可認定。㈤被告陳來發提供其所營之本案養生館予如附表一所示之女子從事「半套」性交易，並指示被告侯伯諭引導小野利行、吉田勝前往房間、帶領上述女子供伊等挑選及收取費用： ⒈證人顏浩安於警詢中證稱：「無料案內所」介紹到本案養生館從事「半套」性交易，跟該養生館收1,200元，因為很多日本觀光客詢問，故自108年7月間起，開始介紹日本男性觀光客至本案養生館從事「半套」性交易，合作及分帳模式是伊這邊去跟本案養生館談的等語（見他卷第406頁至第407頁），又於偵查時證稱：大概7月底，伊去找本案養生館合作，找的是現場的人，當初有談好他們提供「半套」性交易，並透過「無料案內所」跟客人介紹，3,000元要退伊1,200元等語（見他卷第554頁至第555頁）。 ⒉證人小野利行於偵查時結證稱：伊在本案養生館將3,000元支付給在櫃檯的男性，對方帶伊進入房間內，接著有5至6位小姐進來給伊挑選等語（見他卷第73頁至第75頁）。 ⒊證人郭孟凡於審理中結證稱：伊上班的第1天，就有人告知工作流程，即先抹油，再撫摸，然後用手「做手工」，1節50分鐘；「做手工」的意思是用手幫生殖器做「半套」，直到射精；伊幫客人做完後，需要收拾房間內的東西，毛巾及墊子都要換，墊子上有可能會沾到客人之精液，伊會丟到垃圾桶，不知道由何人處理；被告陳來發都是在櫃檯，伊下班是跟被告陳來發領薪水等語（見本院卷一第273頁至第276頁）。 ⒋證人蔡雅芳於偵查時結證稱：伊在本案養生館幫客人按摩，有時候會幫客人「做手工」，即幫男性客人按摩生殖器直到射精，1名客人的報酬是1,000元，前檯工作是收錢，並帶客人上樓，要「做手工」的客人要跟前檯工作人員說，前檯工作人員帶客人上樓時，會跟伊說客人是否要「做手工」等語（見他卷第237頁至第238頁），又證稱：伊去本案養生館面試時，面試人員有提到要幫客人按摩及「半套」，「半套」是用手按摩直到客人射精，可以抽成1,000元，店裡負責帶人的有時候是Lisa 即吳怡貞，有時候是「阿天」，「阿天」好像姓「侯」，他們會把客人帶到房間，再用電話通知伊到房間；伊的薪水是每月算1次，「發哥」會用1張表記載伊這個月接多少客人，客人若有加「半套」，則是當天下班直接跟櫃檯拿，當作是小費等語（見他卷第332頁至第333頁）。 ⒌證人陳艾昀於偵查時結證稱：伊到本案養生館面試時，有人告知伊工作內容為油壓、指壓及腳底按摩，有告訴伊會跟客人從事「半套」性交易，即用手去碰觸男客的生殖器摩擦，使男客射精的性交易，伊上班當日進行第1次「半套」性交易，可以抽成800元，之後就是抽成1,000元，男客來本案養生館，店裡會叫比較不忙的小姐去讓男客挑選，如果是純按摩就只會叫1 名小姐去包廂，不會叫好幾名小姐去給客人選，一般「半套」性交易是1小時，外籍客人就只有40分鐘等語（見他卷第248頁）。 ⒍證人LOH LYNN於偵查時證稱：伊到本案養生館面試時，有人告知伊是要做「半套」性交易，即用手去碰觸男客的生殖器摩擦直到射精，幫男客做性交易可以分到900元至1,000元等語（見他卷第294頁）。 ⒎證人吳怡貞於偵查時結證稱：公司是櫃檯「發哥」收錢，薪水是「發哥」給的，伊跟「發哥」都會應徵小姐，伊會跟小姐留資料，是否錄取由「發哥」決定，錄取之後由伊排班，伊不用負責跟客人介紹消費，「發哥」跟「小天」都會詢問客人等語（見他卷第544頁、第546頁），又於審理中結證稱：伊於偵查時所述實在，「發哥」是被告陳來發，「小天」是被告侯伯諭等語（見本院卷二第71頁至第72頁）。 ⒏被告陳來發於警詢中陳稱：其知道吉田勝到店裡要做「半套」性交易，是由其朋友綽號「阿睿」即被告吳博睿帶來的，其是本案養生館的老闆兼現場負責人，工作內容是接電話、收錢、作帳及發員工薪水，客人都是由其員工被告侯伯諭、吳怡貞接待，並介紹按摩師及服務內容，其同意按摩師或店內小姐可以在店裡從事「半套」性交易，因為接手本案養生館快2年，店內生意不佳，才改為提供客人「半套」性交易，員工將客人帶上樓後付款，再由員工將錢交給其，小姐可以拿1,000元等語（見他卷第500頁至第502頁），又於偵查時供稱：其是本案養生館的現場負責人兼老闆，大家都叫其「發哥」，負責在櫃檯接電話及收錢，其盤下這家店1年多快2年，因為經營不好，就有讓客人做性交易，只有特定的小姐有做；被告侯伯諭是養生館的員工，負責帶客人等語（見他卷第539頁至第541頁）。 ⒐被告侯伯諭於偵查時自陳：108年10月2日的客人，是由其帶上樓，並將小姐帶進去給客人挑選，其不會說日語，櫃檯即被告陳來發告知其收3,000元，其就跟日本客人收3,000元，收了以後交給樓下的櫃檯等語（見他卷第542頁至第543頁）。 ⒑由證人顏浩安、郭孟凡、蔡雅芳、陳艾昀及LOH LYNN之上揭證述，可知本案養生館經營之業務項目包括「半套」性交易，於面試之初即與有意願之按摩師談妥提供「半套」性交易之服務內容及報酬，並與「無料案內所」相互配合，以介紹日本男性觀光客前往本案養生館從事「半套」性交易，而被告陳來發為該養生館之實際負責人，綜理店內事務及發放員工薪資，對於店內所營事項自知之甚詳，是被告陳來發於警偵時所陳本案養生館有提供客人「半套」性交易乙節，應屬非虛。復依證人小野利行、蔡雅芳、吳怡貞、被告陳來發及侯伯諭所述，足證被告侯伯諭在本案養生館內負責接待客人，於108年10月2日係其負責引導小野利行及吉田勝至房間內、通知郭孟凡及陳佳惠等人至房間內供伊等挑選，並分別收取交易對價3,000元，再轉交給在櫃檯之被告陳來發，綜以上情，堪認被告陳來發與「無料案內所」有合作關係，透過「無料案內所」員工之介紹，提供本案養生館予如附表一所示之女子從事「半套」性交易，並指示被告侯伯諭引導小野利行及吉田勝前往房間、帶領上開女子供伊等挑選及收取費用之事實。是被告陳來發辯稱：其沒有提供性服務云云；被告侯伯諭辯稱：其僅從事清潔工作，沒有引導客人挑選女性及收費云云，均非可採。 ⒒至證人即本案養生館之按摩師唐玉珠、趙芊柔、林詩苓、闕綺及張紫晴雖均證稱：伊等沒有在本案養生館從事性交易，沒有看過或聽說本案養生館內有「半套」或「全套」性交易等語（見他卷第255頁、第266頁至第267頁、第302頁、第306頁、第311頁至第314頁、第320頁至第322頁、第352頁至第354頁）；證人即現場客人王岱崇證稱：伊於108年10月2日在本案養生館全身按摩為1小時2,300元，店家沒有跟伊推薦過「半套」或「全套」等語（見他卷第276頁至第277頁、第281頁至第282頁），惟酌以證人唐玉珠、趙芊柔、林詩苓、闕綺及張紫晴為被告陳來發僱用之按摩師，並在本案養生館內工作，具有相當之利害關係，難保非無避重就輕或袒護之虞。又依證人蔡雅芳、陳艾昀及被告陳來發所述，可知本案養生館除特定按摩師提供「半套」性交易外，亦有提供純按摩服務，是證人唐玉珠、趙芊柔、林詩苓、闕綺及張紫晴非無可能因伊等負責之服務項目不同，而不知本案養生館內所營之性交易。又證人王岱崇僅因消費純按摩服務，而未接觸關於該店內性交易服務之事，尚難以此為有利於被告陳來發之認定。㈥被告陳來發等6人間均有媒介、容留如附表一所示之女子為猥褻行為之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯： ⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院111年度台上字第2324號判決意旨參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。 ⒉查如附表一所示之女子從事之「半套」性交易，係以手套弄男性生殖器，屬性交以外足以滿足性欲之情色行為，屬猥褻行為。本案被告顏浩安以「無料案內所」之名義對外營業，指示被告日野浦苗及吳博睿為上述㈢之行為；被告日野浦苗則依指示向客人說明、介紹本案養生館之「半套」性交易；被告陳來發經營本案養生館，提供場所予如附表一所示之女子從事「半套」性交易，審酌其等行為時均為成年人，有個人戶籍資料可參（見本院卷一第41頁、第45頁、第53頁），且心智正常並具有相當之社會歷練經驗，對於上開行為係媒介、容留他人為猥褻行為以營利應有認知，仍意欲為之，應有媒介、容留猥褻行為以營利之犯意甚明。又「無料案內所」所介紹者係「半套」性交易，而可向本案養生館收取1,200元，被告吳博睿負責開車載送客人，並須收取「無料案內所」應分得之金錢，再交予被告林俊祥處理帳務，被告吳博睿及林俊祥既為經手相關金錢之人，對於「無料案內所」與本案養生館相互配合而媒介、容留從事猥褻行為一事，當有所認識。又本案養生館內兼有提供純按摩與「半套」性交易，就按摩師之挑選及收費有所不同，被告侯伯諭於本案中負責引導小野利行、吉田勝至房間內、帶領女子供伊等挑選及收取費用，自應知悉小野利行、吉田勝至本案養生館乃從事「半套」性交易，惟其等仍均有意參與其中，分別負責上述工作，堪認其等有媒介、容留成年女子猥褻行為以營利之犯意，亦屬明確。是被告吳博睿及林俊祥辯稱其等不知情云云，實難採信。 ⒊承上，被告陳來發等6人於行為當時，均具有媒介、容留猥褻行為以營利之犯意，且所為均係不可或缺之內部分工行為，雖因分工不同而未必均認識媒介、容留如附表一所示之「半套」性交易之整體犯罪細節，然其等既在合同意思範圍內，相互利用一部行為，以共同達成媒介、容留如附表一所示之女子從事「半套」性交易之犯罪目的，自有犯意聯絡及行為分擔，而應同負全責，均論以共同正犯。㈦綜上所述，被告陳來發等6人所辯均不足採信，本案事證明確，被告陳來發等6人之犯行已堪認定，均應依法論科。 論罪科刑之法律適用：㈠論罪部分： ⒈按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。又所稱「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻之場所而言，如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上第6002號判決意旨可參）。 ⒉查被告陳來發等6人共同居間介紹小野利行、吉田勝至本案養生館與如附表一所示之成年女子為「半套」性交易服務，並將本案養生館提供為猥褻場所，核屬刑法第231條所稱之「媒介」及「容留」行為。其等既已有如附表一所示之媒介、容留行為，縱郭孟凡與小野利行尚未完成「半套」性交易，陳佳惠與吉田勝尚未開始「半套」性交易，依前開說明，自不影響本條犯罪之成立。是核被告陳來發等6人所為，均係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪。又其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊起訴書之證據並所犯法條欄內雖記載被告陳來發等6人涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之罪嫌，惟犯罪事實欄內業已敘及在本案養生館內容留猥褻行為之事實，本院自得予以審究，復因二者屬同一條項之罪，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。 ⒋被告陳來發等6人間就如附表一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒌按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號、107年度台上字第4813號判決意旨參照）。查被告陳來發等6人係先後容留郭孟凡與小野利行、陳佳惠與吉田勝在個別包廂內為猥褻行為，各係時間、空間、對象均可區別，彼此間已具有獨立性，犯意各別，行為互殊，自屬數罪，應分論併罰。㈡科刑部分： ⒈爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌被告陳來發等6人不思以正途取財，以容留他人從事猥褻行為圖利，破壞善良風俗，所為實不可取，並兼衡其等於本案分工情形與參與程度、所獲利益之數額、犯罪目的、手段、所生危害程度、於犯後均否認犯行，未見悔意之態度，暨被告陳來發為國中畢業之智識程度（見本院卷一第41頁），於審理中自述：其於案發時經營本案養生館，月收入約2至3萬元，無人須其扶養等語之家庭生活狀況（見本院卷二第184頁）；被告侯伯諭為高職肄業之智識程度（見本院卷一第61頁），於審理中自述：其於案發時是本案養生館之員工，月收入約3萬元，須扶養父親等語之家庭生活狀況（見本院卷二第252頁）；被告顏浩安為高中畢業之智識程度（見本院卷一第45頁），於審理中自述：其於案發時擔任皇朝控股公司及「日台遊資訊社」之實際負責人，因皇朝控股公司所獲之盈餘均用以填補「日台遊資訊社」虧損，而無收入，須扶養配偶等語之家庭生活狀況（見本院卷二第185頁）；被告林俊祥為高中畢業之智識程度（見本院卷一第49頁），於審理中自述：其於案發時是公司的登記負責人，月收入約3萬元，與兄長、父親共同扶養母親等語之家庭生活狀況（見本院卷二第185頁）；被告日野浦苗為高中肄業之智識程度（見本院卷一第53頁），於審理中自述：其於案發時負責接待日本客人，月收入約3萬元，無人須其扶養等語之家庭生活狀況（見本院卷二第185頁）；被告吳博睿為高職畢業之智識程度（見本院卷一第57頁），於審理中自述：其於案發時從事司機工作，月收入約3萬元，須扶養子女等語之家庭生活狀況（見本院卷二第185頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就被告侯伯諭、林俊祥、日野浦苗及吳博睿所宣告刑之部分，併諭知易科罰金之折算標準。 ⒉定應執行刑之說明：審酌被告陳來發等6人所犯如附表一編號1及2所示之罪不法與罪責程度，所犯數罪之罪名均相同，各次犯罪之手段、方法、過程、態樣亦屬雷同，均侵害同一社會法益，並衡以刑罰對受刑人造成之痛苦程度，將隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，應從應報、預防之刑罰目的及實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷，定其應執行之刑如主文所示，並就被告侯伯諭、林俊祥、日野浦苗及吳博睿所定之刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收部分： ⒈犯罪所得部分： ⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。次按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ⑵查如附表一所示之女子對小野利行、吉田勝在本案養生館接受「半套」性交易，均已將3,000元之對價支付該養生館乙情，業據證人小野利行及吉田勝證述在卷（見他卷第74頁、第78頁），堪認如附表一編號1及2所示之犯行，犯罪所得各為3,000 元。又被告陳來發供陳：本案養生館是3,000元要退被告顏浩安的公司1,200元，但108年10月2日還來不及退等語（見他卷第557頁）；被告吳博睿供稱：伊公司跟本案養生館拆帳，本案養生館是1,800元，其餘金額由伊帶回去交予被告林俊祥，一般而言是其直接跟客人拿，但案發當日其剛好去廁所，就請客人拿給本案養生館，其還沒有拿到錢，警察就衝進來等語（見他卷第547頁、第557頁）；證人郭孟凡證稱：伊是下班跟被告陳來發領薪水等語（見本院卷一第275頁）。參以上開性交易均未實際完成，亦無證據足認被告陳來發已將本案養生館收得之上開不法利得分配予其他共犯或如附表一所示之女子，應認如附表一所示之犯罪所得仍為被告陳來發實際支配，而應對被告陳來發宣告沒收之。 ⑶被告陳來發供陳：警方在本案養生館扣得3,000元等物品，其有在現場，當日吉田勝進入該館內消費，由被告侯伯諭直接向吉田勝收取3,000元後，馬上拿到櫃檯全數交給其；扣案之贓款3,000元是日本客人消費的金額等語（見他卷第500頁，本院卷二第95頁），是認扣案如附表二編號1所示之贓款3,000元，屬被告陳來發所有如附表一編號2所示之犯罪所得，應於其該次犯行項下宣告沒收。又被告陳來發所有如附表一編號1所示之犯罪所得，雖未經扣案，仍應諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉犯罪所用之物部分： ⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。 ⑵扣案如附表二編號2至11所示之物品，經被告陳來發於偵查時及審理中坦稱：型號S8的手機（本院按：即Samsung Galaxy S8《 SM-G950FD》智慧型手機）為其所有，用以跟養生館內的同事聯絡；潤滑液是在當天日本客人消費的包廂內查獲，用途是按摩精油，監視器是用來監視店內出入的人員，除手機以外之其他物品均是作為營業使用等語（見本院卷二第95頁，他卷第106 頁），足認為扣案如附表二編號2至11所示之物品，係供被告陳來發為本案犯罪所用之物，應宣告沒收之。 ⑶扣案如附表二編號12所示之IPAD，經被告顏浩安於偵查時供陳：其店裡都是用IPAD跟客人介紹，邱顯堯遭扣案的物品是其公司的等語（見他卷第555頁、臺北地檢署108年度偵字第24630 號卷《下稱24630偵卷》第107頁至第108頁）；被告日野浦苗於警詢中供稱：其工作內容會使用到該IPAD，會使用到裡面的APP SKYPE聯絡客人解說及介紹等語（見他卷第465頁）；證人王嘉鴻於警詢中亦證稱：扣案IPAD是案發當日在現場的那位日本女生所操作等語（見他卷第360頁），堪認為供本案犯行所用之物，且被告顏浩安為事實上處分權人而為其所有，應對其宣告沒收之。 ⑷被告吳博睿於警詢中雖供稱：其有開過000-0000號賓士車、000 -0000號等兩輛車來接待客人，於108年10月2日是駕駛000-0000號賓士車搭載日本客人共2次，另一輛宣傳車，其不確定由何人駕駛等語（見他卷第449頁、第547頁），惟臺北市政府警察局中山分局代保管之000-0000號賓士車（見24630偵卷第11頁），車主為「詹明德」；扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車（見24630偵卷第13頁），車主為「皇朝電子有限公司」等情，有車輛詳細資料報表及公路監理電子閘門資料存卷可考（見他卷第53頁，本院卷二第276頁以下），尚難認屬於被告顏浩安所有。至車牌號碼000-0000號之自用小客車，因未於本案犯行中使用，自非屬於供犯罪所用之物，故均不予宣告沒收。⑸其餘扣案之行動電話部分，被告陳來發等6人均稱與本案無關，未於本案犯行聯繫使用等語（見本院卷二第95頁至第96頁），且無證據可認係供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。又其他扣案物品，亦乏證據證明與本案犯行有直接關聯性，爰均不予沒收，附此敘明。 ⒊被告陳來發及顏浩安所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日刑事第六庭審判長法官黃傅偉法官李佳靜法官洪翠芬上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官蘇瑩琪中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表一：編號行為內容媒介、容留之成年女子主文 1 108年10月2日晚間之某時，由顏浩安指示日野浦苗，向前來「無料案內所」詢問之小野利行介紹性交易資訊，於雙方談妥以手搓揉男客之生殖器至射精為止之猥褻服務（下稱「半套」性交易）收取3,000元之對價後，由吳博睿駕駛車牌號碼000-0000號銀色賓士車（下稱000-0000號賓士車）搭載小野利行至「頂尖高手足體養生館」（下稱本案養生館），再由陳來發指示侯伯諭負責引導小野利行、帶領郭孟凡等女性員工供小野利行挑選及收取費用，以此方式媒介、容留郭孟凡在本案養生館內與小野利行從事「半套」性交易，其等約定本案養生館可分得1,800元（含郭孟凡之酬勞1,000元），其餘1,200元則歸「無料案內所」，應由吳博睿帶回交予林俊祥而營利。嗣於郭孟凡為小野利行撫摸生殖器之過程中，遭員警當場查獲，尚未完成「半套」性交易。郭孟凡陳來發、顏浩安共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑捌月。侯伯諭、林俊祥、日野浦苗、吳博睿共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之陳來發所有如附表二編號2至11所示之物、扣案之顏浩安所有如附表二編號12所示之物均沒收之；未扣案之陳來發所有之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年10月2日晚間之某時，由顏浩安指示日野浦苗，向前來「無料案內所」詢問之吉田勝介紹性交易資訊，於談妥「半套」性交易收取3,000元之對價後，由吳博睿駕駛000-0000號賓士車搭載吉田勝至本案養生館，再由陳來發指示侯伯諭負責引導吉田勝、帶領陳佳惠等女性員工供吉田勝挑選及收取費用，以此方式媒介、容留陳佳惠在本案養生館內與吉田勝從事「半套」性交易，其等約定本案養生館可分得1,800元（含陳佳惠之酬勞1,000元），其餘1,200元則歸「無料案內所」，應由吳博睿帶回交予林俊祥而營利。嗣吉田勝進入浴室欲沖澡，即遭員警當場查獲，故尚未完成「半套」性交易。陳佳惠陳來發、顏浩安共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑捌月。侯伯諭、林俊祥、日野浦苗、吳博睿共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之陳來發所有之犯罪所得、扣案之陳來發所有如附表二編號2至11所示之物、扣案之顏浩安所有如附表二編號12所示之物均沒收之。附表二：編號名稱數量所有人備註 1 贓款（新臺幣）參仟元陳來發本院109年度刑保字第896號扣押物品清單（下稱896扣押清單）編號2（見本院109年度訴字第520號「扣押物品卷」《下稱本院扣押卷》第31頁） 2 SAMSUNG手機壹支陳來發 896扣押清單編號1（見本院扣押卷第31頁、第53頁） 3 記事本壹本陳來發 896扣押清單編號3（見本院扣押卷第31頁） 4 小姐班表壹本陳來發 896扣押清單編號4（見本院扣押卷第31頁） 5 小姐班表陸張陳來發 896扣押清單編號5（見本院扣押卷第31頁） 6 交接記事本壹本陳來發 896扣押清單編號6（見本院扣押卷第31頁） 7 工作打卡表肆拾參張陳來發 896扣押清單編號8（見本院扣押卷第33頁） 8 信封筆記肆件陳來發 896扣押清單編號9（見本院扣押卷第33頁） 9 電子產品（監視系統主機）壹臺陳來發 896扣押清單編號10（見本院扣押卷第33頁） 10 潤滑液壹個陳來發 896扣押清單編號11（見本院扣押卷第33頁） 11 小姐名冊壹件陳來發 896扣押清單編號12（見本院扣押卷第33頁） 12 電子產品（IPAD；黑色、粉紅色）貳臺顏浩安（扣押物品清單誤載所有人為邱顯堯，逕予更正）本院109年度刑保字第1741號扣押物品清單編號4（見本院扣押卷第223頁）

臺灣高等法院111年度上訴字第3653號

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