111年度上訴字第3911號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 01 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3911號上訴人即被告黃枳涵上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1237號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8688號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於竊盜部分及應執行刑均撤銷。黃枳涵犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。上開撤銷改判與上訴駁回有關得易科罰金部分所處之刑應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、黃枳涵於民國108年5月2日晚間7時至9時許，前往友人盧錦媚位於桃園市○○區○○路住所（址詳卷）探病時，見盧錦媚將其黑色側背包（內有香奈兒品牌之皮夾1個、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）帳號0000000000000000號信用卡1張、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）帳號00000000000000號金融卡1張）放置於床櫃後方椅凳上，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁盧錦媚疏未注意之際，徒手竊取前開側背包得手。二、黃枳涵於竊得盧錦媚所有之前揭遠東銀行信用卡後，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造準私文書之犯意，於如附表一編號1所示之時間，在不詳地點，使用不詳資訊設備連接網際網路，在松果購物網站所配合之第三方支付平臺藍新科技股份有限公司（下稱藍新公司）之線上刷卡付款系統，以輸入上開遠東銀行信用卡卡號、有效期限及檢核碼等資料之方式，偽造線上刷卡消費之電磁紀錄，以表示盧錦媚有透過網路向松果購物網站賣家星辰唯創有限公司（下稱星辰唯創公司）購買如附表一編號1「購買商品」欄所示之商品及同意由遠東銀行代為支付如「金額」欄所示價款之意思，繼以網際網路傳輸至該線上刷卡付款系統而行使，致星辰唯創公司陷於錯誤，而同意黃枳涵以刷卡方式購買前開商品，足以生損害於盧錦媚、藍新公司及遠東銀行對於信用卡交易管理之正確性，惟嗣因黃枳涵自行取消該筆訂單，未取得所購商品而未遂。三、黃枳涵復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於如附表一編號2、3所示之時間，在如附表一編號2、3所示之特約商店內，佯為有權使用上開遠東銀行信用卡之人，持該信用卡購買如附表一編號2、3「購買商品」欄所示之商品，並分別在簽帳單持卡人簽名欄位偽造「盧錦媚」之署名各1枚，以表示盧錦媚有購買前開商品及同意由遠東銀行代為支付如各該「金額」欄所示價款之意思，並交付該商店人員而行使之，致前開商店人員陷於錯誤而交付如各該「購買商品」欄所示之商品，足以生損害於盧錦媚、遠東銀行及該商店對於信用卡交易管理之正確性。四、案經盧錦媚及遠東銀行股份有限公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、上訴人即被告黃枳涵於109年1月31日警詢中之不利於己供述及自白：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，最高法院106年度台上字第4085號判決意旨同此。㈡被告於偵查及原審審理時均辯稱：上開警詢中承認犯罪之陳述是警察叫我承認的，說這樣事情會很快解決，內容是警察教我的云云（見偵卷第95至96頁、原審卷第25、221至223頁），惟其亦自稱：警察只有勸我沒有逼我、脅迫我，我是出於我自由意志陳述，不需要勘驗警詢錄影光碟，因為警察是在製作筆錄之前說的等詞（見原審卷第25、101頁），已難信員警有施以何等不正方法取得被告警詢中之自白。㈢且證人即為被告製作警詢筆錄之員警楊鎮源於本院審理中證述：本案是接獲銀行報案指盧錦媚說信用卡被盜刷，我們就去銀樓調監視器畫面，因為設備老舊只能用手機翻拍之方式，經提示給盧錦媚看，她一眼就認出是她朋友即被告；有提示監視器畫面給被告看，被告一開始的態度是否認的，我說監視器有拍到，盧錦媚也指認是你，她才開始把案情供出，講得有點離譜，說是小孩拿的，她小孩才2歲，抱在手上，我們依照被告陳述製作筆錄，最後她有承認是她拿去刷的；我們並沒有對她說早點講、早點結束，或是刑責比較輕的話，也沒有對她施以強暴、脅迫；寄通知書給被告，被告不理不睬，打電話問她，她說她懷孕，又要顧小孩，之後又透過她先生，她先生才說會叫被告跟我們一起回大隊說明，去載被告也是她要求的，因為她說她不舒服，所以也配合由女警帶她到大隊來做筆錄等語（見本院卷第162至165頁）。證人即前往陪同被告到場及為被告製作筆錄之員警翁郁雯亦於本院審理中證以：因為犯嫌是女生，我們會派1個女警一起前往，所以當時我是一起過去帶她回來做筆錄，因為被告懷孕，後來也是我載她回去，怕有什麼閃失，我們承擔不起；筆錄是我負責記載，都是據實記載，並沒有脅迫叫她趕快承認等情（見本院卷第166至168頁），即承辦員警並沒有任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法對被告取供之情形。㈣且依被告警詢筆錄記載內容（見偵卷第13至17頁），員警於詢問前已踐行告知刑事訴訟法第95條第1項各款規定之事項，復詢問被告是否要通知家屬及辯護人陪同，經被告明確表示不需要等語（見偵卷第13頁），足認被告接受員警詢問時，員警並無違反法定告知義務，被告對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行使防禦之權利均已充分明瞭，而已保障被告警詢時之相關權利；次由其後本件案情之問答內容記載，皆採一問一答之方式，就員警提問內容，被告若有辯解（如皮夾是小孩子把玩後拿給其，當下沒發覺就一起帶走等語而否認竊盜犯行），筆錄中亦均有記載；另依警詢筆錄記載，被告於該次筆錄結束前亦確認「（你對本案有無其他意見補充？）我希望可以民事賠償把盜刷的錢賠給銀行」、「（以上所述是否屬實？）屬實」、「（你接受本次警詢是否在你精神意識清醒下所製作？有無遭受警方脅迫利誘作答？）沒有」等語，並緊隨於其後簽名捺印（見偵卷第16至17頁）；再者，被告於上開警詢中除承認持信用卡刷卡消費並簽署「盧錦媚」姓名之外，並未承認竊取內有盧錦媚之信用卡、金融卡等物之皮包，而辯稱係其3歲之小孩拿取而交付予其，若員警果有指導其應如何回答，實難想像會編纂此等複雜且與常情不合之過程而令被告供述並記明於筆錄。㈤綜上，被告上開警詢中所為之陳述包括有取走盧錦媚皮夾、信用卡，以及以「盧錦媚」信用卡刷卡購物之行使偽造私文書、詐欺取財所為之自白均係基於自由意志而為，而具有任意性，且查與事實相符（詳後述），自得作為判斷事實之基礎。二、被告於本院準備程序及審理程序均經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審判程序除爭執上開警詢中陳述及自白之任意性而經本院說明如上以外，並未就證據能力有所爭執（見原審卷第102、212至219頁），且迄本案言詞辯論終結前，檢察官亦未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而同意引用為證據（見本院卷第118至121、170至172頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由：一、被告於本院準備程序及審判期日經合法傳喚，無正當理由未到，惟其於原審審理中就並不否認有於108年5月2日前往告訴人盧錦媚前開住處，並於108年5月3日下午5時至6時許前往如附表一編號2、3所示之特約商店即址設桃園市○○區○○路 000號之老成珠銀樓之事實，惟矢口否認有何竊盜、詐欺取財、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯行，並辯稱：我沒有偷盧錦媚的包包，也沒有使用過盧錦媚的遠東銀行信用卡等語。二、經查：㈠遠東銀行卡號0000000000000000號信用卡、彰化銀行帳號000 00000000000號帳戶金融卡均為盧錦媚申請使用，而前開遠東銀行信用卡於108年5月3日有如附表一所示各筆交易紀錄，其中如附表一編號1所示之消費為線上交易，惟隨後經取消交易而未完成購物程序；如附表ㄧ編號2、3所示之消費則為實體交易，且簽帳單2紙上雖經該持用信用卡之人簽署「盧錦媚」之署名各1枚，然並非盧錦媚本人簽署等情，經證人即告訴人盧錦媚、證人即時任職老成珠銀樓店員鍾芷娟證述詳實（見偵卷第74頁、原審卷第186至187、195至197、201至211頁），並有遠東銀行案件冒刷紀錄持卡人報案聯、財團法人聯合信用卡處理中心EDC帳單調閱明細表、藍新公司111年2月8日藍新客字第111010號函暨所附交易資料及會員資料、彰化銀行股份有限公司北桃園分行111年2月14日彰北桃字第1110000004號函暨所附金融卡申請資料、星辰唯創公司函暨所附松果購物網站訂購資料等在卷足考（見偵卷第50至52頁、原審卷第123至127、129至136、143、151至155頁），則此部分事實，首堪認定。㈡關於本案被告各次犯行認定之說明： ⒈被告就本案之經過，除最初於警詢中承認：因孩子把玩皮夾後交給我，我就一起帶走，後來發現皮夾內有信用卡，就去試刷，附表一編號2、3是去銀樓購買黃金手鍊2條、戒指2個、黃金項鍊1條，網路刷卡部分則忘記購買何物，皮夾與信用卡丟掉等情（見偵卷第15至16頁），而有部分不利於己之供述及自白外，其後即改口否認犯行，先於偵查中供以：我在108年5月2日下午3點多開車去盧錦媚家聊天，看到她有一個A4大小的包包放旁邊，她說是不值錢的，我待大約20分鐘就離開，隔幾天後盧錦媚叫我拿安眠藥給她，當天下小雨，我拿給她後就離開等語（見偵卷第138頁），嗣於原審訊問時改稱：盧錦媚在108年5月2日晚間打電話跟我說她不舒服要我去找她，我開車跟我的小女兒一起去，我當天有在盧錦媚住處門口角落看到她本案失竊的包包等語（見原審卷第24至25頁），次於原審準備程序中陳稱：我共去過盧錦媚住處2次，第一次是在108年4月間和我女兒一同前往，第二次則是在108年5月2日晚上7點多，由我自己開車去，我在這次有看到盧錦媚的包包，那個包包很大而且外層亮亮的，我原本以為那是衣服，所以我有問盧錦媚那是什麼等語（見原審卷第100至101頁），至原審審理中又改稱：我在108年5月2日下午和晚上有各去盧錦媚家1次，我有看到盧錦媚的包包放在她腳旁邊的小椅子上，她沒有跟我說過裡面有什麼，也沒有講包包的價值，我只有看而已等語（見原審卷第224至226頁），可見被告翻異前詞後，所為歷次供述對於前往盧錦媚住處之次數、間隔及同行人等節，前後反覆不一，已難盡信，然由其上述可以確認被告確實對於盧錦媚房間內之包包多有注意，核與後「⒉」盧錦媚證述提及被告曾藉詞將其床旁椅凳上之黑色側背包拿起觀賞乙節相符。 ⒉被告曾為探視因病在家休養之盧錦媚，而先後於108年5月2日下午3時許及晚間7時許，前往盧錦媚位於桃園市○○區○○路00 0巷0號住處，並曾於探病過程中藉詞將盧錦媚置放於床旁椅凳上之黑色側背包拿起觀賞，該黑色側背包內放有香奈兒品牌之皮夾1個、前開遠東銀行信用卡與彰化銀行金融卡各1張；嗣因遠東銀行人員致電向盧錦媚確認有無如附表一所示之消費，盧錦媚始發現上開側背包及其內物品均遭竊，於被告到訪至發現失竊之期間，除同住之前夫林丘陵外，均無他人前來盧錦媚之住處等情，迭經盧錦媚證述在卷（見偵卷第73至75、149至150頁、原審卷第185至200頁），而就被告探訪之經過、遭竊之物品及察覺失竊之原因等重要情節始終供述一致，且與證人即遠東銀行風險管理部調查人員高雅琪所證：因為銀行內部作業程序會留意持卡人平時消費情形，本件於108年5月3日有不符持卡人消費習慣之大額消費，所以客服人員於108年5月3日晚間6時許致電盧錦媚確認有無如附表一所示之交易，經核對後盧錦媚表示前揭交易均非其本人所為等語（見偵卷第45至47、73至75頁、原審卷第48頁），相互符合；參以被告自陳與盧錦媚為朋友關係，彼此間並無怨隙、糾紛乙情（見偵卷第14頁），盧錦媚當無誣指被告之動機。 ⒊108年5月3日凌晨3時3分許，盧錦媚遭竊之上開遠東銀行信用卡曾經人於松果購物網站向賣家星辰唯創公司訂購金額為新臺幣（下同）899元之「3層鐵藝置物收納架附輪子」，於同日凌晨3時4分許付款成功後，旋於同日3時28分許申請退貨，退貨原因及說明則為「寄錯商品，不知道誰訂的」等情，除前引遠東銀行案件冒刷紀錄持卡人報案聯外，並有交易資料及松果購物網站訂購資料在卷足參（見原審卷第125、151至155頁）；而觀諸該訂單之訂購人、收件人各填載為「黃枳涵」、「李世旭」，訂購人與收件之地址均為「桃園市○○區○○○街00號」，訂購人與收件人之聯絡電話則皆係「000 0000000」等節，其中「黃枳涵」乃被告之姓名，「李世旭」為被告之配偶，前開地址及電話號碼則為被告當時所居、所用乙節，亦經被告當庭於人別訊問時陳述在卷，被告並供稱：盧錦媚不認識我先生，我只有給過盧錦媚我先生的名片，跟她說我們家在做人力仲介，名片上印有「李世旭」、「萬事通人力派遣公司」、「桃園市○○路0000號」，盧錦媚、林丘陵並沒有去過我大華五街24號舊家，也沒有跟他們說過大華五街24號的地址等詞（見原審卷第23、99、183、227至230頁），並有被告之戶口名簿影本可考（見原審卷第77至79頁），是盧錦媚及其前夫林丘陵既不認識被告之配偶李世旭，亦不知曉被告與配偶當時之住處地址，顯無可能由盧錦媚或林丘陵冒被告之名義、以盧錦媚信用卡刷卡購物寄送至被告與配偶當時同住之址。是上開訂單為訂購人選擇以線上刷卡後宅配到府之方式付款及配送，亦即商品之價金乃先由訂購人繳清，收件人僅須收受商品，實殊難想像除訂單上之訂購人即被告以外，尚有何人有以被告之姓名、地址及電話訂購商品並事先付款後，再將商品無償送由被告配偶收受之動機及可能。 ⒋又被告於108年5月3日下午5時23分許，曾偕其幼女進入如附表一編號2、3所示之特約商店老成珠銀樓，且該期間店內僅有被告與其女2名客人一情，為被告所自承（見原審卷第25 、101頁），並有老成珠銀樓之監視器畫面翻拍照片足證（見偵卷第23頁）；鍾芷娟則證述：所提示偵卷第23頁其店內108年5月3日下午5時49分監視器畫面上之人有於其店內刷卡購物消費，這位小姐跟一般顧客一樣挑選商品，之後很迅速的結帳就走，蠻阿沙力的，她當時一直抱著一個小孩，她刷卡消費的內容就是該日下午5時49分許、下午5時50分許購買如附表一編號2、3所示之金飾，並於簽帳單簽署「盧錦媚」姓名，簽名的小姐就是在庭的被告，當時並沒有其他客人，我對這位小姐有印象是因為當天她帶的小孩很吵，好像是想要下來抱不住；由於金額比較大，被告就說要分2筆刷等節（見原審卷第202至209頁），業已明確指出持盧錦媚遠東銀行信用卡至老成珠銀樓為如附表一編號2、3消費之人即為被告，被告否認此部分犯行，亦難採信。 ⒌析上各節說明，盧錦媚之信用卡遭竊後確實經被告持該信用卡分別有如附表一所示之刷卡消費情形，更可佐盧錦媚證述其內有香奈兒皮夾、遠東銀行信用卡、彰化銀行金融卡之黑色側背包應為於上開時間前往其住處探視其之被告所竊取等情，應堪採信。因此，被告於檢察官訊問、原審審理時及上訴本院時具狀否認竊取盧錦媚前開物品及持上開遠東銀行信用卡為如附表一編號1至3所示交易及取消交易等情，即難採信。應以其於警詢中坦承取走盧錦媚皮夾，並有冒名以盧錦媚遠東銀行信用卡為各該刷卡消費之陳述與事實相符，而得為證據之一。㈢被告其他辯解不可採之說明： ⒈被告於原審審理中雖辯以，線上購物的消費，訂購人是我、收件人是李世旭不是很矛盾，且收件人為何不是留李世旭的電話，我在MOMO買東西一律寫自己的名字，不然就寫我老公名字跟電話云云（見原審卷第228至229頁）。然選擇宅配到府之購物行為，為求送達之彈性，而以同住之家人為收件人，並選擇以自己為物流業者之聯繫對象，並無何悖於常理之處，被告既與李世旭為同住一處之夫妻，則其於線上交易時除訂購人、聯絡電話記載自己資料以外，以李世旭為收件人，自無與常情相違。 ⒉被告又辯稱：購買大筆金額之金飾依法須出示證件，雖然我有在老成珠銀樓，但持盧錦媚之上開遠東銀行信用卡消費的人不可能是我等語。惟，老成珠銀樓之店員於結帳時，因顧及顧客感受，是於顧客持信用卡付款時，並不會先請顧客出示證件，而係待刷卡流程結束後、請顧客於簽帳單簽名時，始會核對顧客於簽帳單上簽署之姓名是否與信用卡背面之簽名相符，並於將信用卡交還顧客後，再請顧客提供身分證件，以將身分證字號抄寫於簽帳單上，但此時不會再次檢核身分證上之姓名是否與簽帳單上之簽名相同；簽帳單上Z000000000為鍾芷娟核對被告提出之身分證件而填載於簽帳單上等節，已據鍾芷娟證述綦詳（見原審字卷第206、209至211頁），則鍾芷娟因於確認顧客身分之各環節中關注之重點有別，故未能於當下發現被告所提出之身分證件並非上開遠東銀行信用卡之持有人「盧錦媚」，亦非難以想見。被告以鍾芷娟未一一詳實核對被告所提出之身分證件與持卡人姓名是否相同之疏漏而否認鍾芷娟證述之可信，無值採信。至被告當時提出「Z000000000」身分證件是否涉及戶籍法相關規定，因鍾芷娟僅係目視核對，並未留存證件，尚無從據以認定涉犯戶籍法之相關罪責，亦附此說明。 ⒊至於被告在如附表一編號1線上刷卡消費後又取消訂單乙節，參以被告警詢中所稱發現信用卡後就拿去試刷等詞（見偵卷第15頁），應係被告為了確認信用卡可以使用而先行上網購物試刷，尚不足以為有利於被告之認定。 ⒋被告復於上訴理由中聲請鑑定筆跡（見本院卷第27頁），惟被告經本院多次傳喚均無正當理由未到，無從取得其書寫之字跡，況本案綜合上開證人之證述、監視器錄影畫面、簽帳單、被告部分不利於己之供述、自白，已足認定本案犯罪事實，業經本院詳述如前「㈡」。是被告前開證據調查之聲請，其待證事實已明，無調查之必要。㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，均非可採，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之說明：一、論罪：㈠核被告所為： ⒈事實一：被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布施行，並自同年月31日起生效，修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後刑法第320條第1項之罰金刑高於修正前，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前刑法第320條第1項規定處斷。是核被告此部分所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。 ⒉事實二： ⑴按電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。查被告在松果購物網站輸入他人信用卡資料以進行消費，其所輸入之資料自屬藉機器或電腦處理所顯示之符號，依上說明，即為準私文書無疑；又被告刷卡消費後旋即取消交易，而未實際取得該財物。是核被告此部分所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其偽造前開準文書後復發送行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑵公訴意旨認被告此部分係涉犯詐欺取財既遂罪，容有未洽，惟此僅涉及既、未遂之認定，尚毋庸變更起訴法條。至公訴意旨就被告此部分犯行，雖漏未依刑法第220條第2項規定論處，然起訴書既已敘及其盜刷前揭遠東銀行信用卡之事實，自亦屬起訴範圍內，且被告於原審審理時亦已就其於線上刷卡系統輸入信用卡相關授權資訊之犯行併予答辯，再衡諸刑法第220條並非罪刑之規定，對被告尚不生不利之影響，自無變更起訴法條之問題，是本院就此已起訴部分，自應併予審理，附此敘明。 ⒊事實三部分： ⑴核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其於信用卡簽帳單偽造「盧錦媚」署押之行為，為偽造文書之階段行為；其偽造前開文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑵又被告如附表一編號2、3之2次持前開遠東銀行信用卡刷卡消費之犯行，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以包括之一罪。㈡被告就事實二、三部分，各係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各應從一重論以行使偽造準私文書罪、行使偽造私文書罪。㈢被告就事實二所犯詐欺取財之犯行係屬未遂，而合於刑法第2 5條第2項規定減刑之要件，是雖被告所犯詐欺取財未遂罪係屬想像競合犯其中之輕罪，本院於量刑時仍應併衡酌此部分之減刑事由，附此敘明。㈣被告就上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告就事實二、三部分所犯應論以接續犯之一罪，容有誤會。二、撤銷改判之說明（事實一竊盜部分）：㈠原審審理後，認被告如事實一犯竊盜罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第320條第1項已於108 年5月29日修正公布施行，並自同年月31日起生效，且修正後之規定對被告較為不利，應適用修正前之規定論處，如前所述，原判決漏未比較新舊法，即有未當。㈡被告上訴意旨仍否認此部分犯行，已經本院說明如上，其上訴並無理由，惟原判決既有前開可議之處，已屬無可維持，應由本院就此部分罪刑與相關沒收及得易科罰金部分之應執行刑均予撤銷。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因不能安全駕駛之公共危險案件，經判處罪刑、執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，素行難謂端正，年紀正值青壯，不思以己力賺取所需，竟竊取告訴人之財物，犯罪後未能知自省，亦未賠償告訴人所受損失、獲取告訴人之諒解，並衡酌被告所竊取財物之價值、告訴人就本案之意見（見原審卷第200頁），兼衡被告於原審審理中自陳國中肄業之智識程度，現任職於豆腐店，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣沒收： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。 ⒉被告因竊盜犯行取得如附表二所示之黑色側背包及香奈兒品牌皮夾各1個，為其犯罪所得，業經本院認定如前，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊至被告另竊得之上開遠東銀行信用卡、彰化銀行金融卡各1張，固亦屬被告之犯罪所得，惟前揭物品既未扣案，且衡諸該等物品單獨存在不具刑法上之非難性，一旦被害人向發卡銀行申請掛失並補發，原信用卡或金融卡亦隨之失其效用，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性，而無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。三、上訴駁回之說明（事實二、三行使偽造準私文書、行使偽造私文書部分）：㈠原審本於同上見解，認定被告行使偽造準私文書、行使偽造私文書等犯行，事證明確，適用刑法第210條、第216條、第220條第2項、第339條第1項、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己力賺取金錢，持所竊取之他人信用卡刷卡消費牟取私利，不僅侵害他人財產法益，亦足以危害社會交易及金融秩序，復考量被告迄未與告訴人達成和解或賠償其損害，暨參諸告訴人對於本案之意見，兼衡被告犯後未能坦承犯行之態度，自陳國中肄業之智識程度，現任職於豆腐店，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、10月，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，另說明如附表一編號2、3偽造之簽帳單私文書上偽造「盧錦媚」署名應依刑法第219條宣告沒收，如附表一編號2、3「購買商品」欄所示財物為被告犯罪所得之財物且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。經核原審此部分認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。㈡被告就此部分上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。四、得易科罰金部分之定應執行刑（事實一、二）：上開撤銷改判部分即事實一所處之刑因與上訴駁回有關事實二行使偽造準私文書部分所處之刑，均得易科罰金，爰審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷而定應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有原審111年7月27日辦理刑事案件電話查詢紀錄表、被告111年11月29日信函、送達證書、本院入出監簡列表及本院在監在押全國紀錄表等在卷可考，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林佳勳提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官顧正德法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。竊盜罪部分，不得上訴。行使偽造準私文書罪及行使偽造私文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實刷卡時間(民國) 特約商店購買商品金額 (新臺幣) 偽造之署押備註１二 108年5月3日凌晨3時4分許藍新科技股份有限公司（臺北市○○區○○路0段00○00號） 3層鐵藝置物收納架　附輪子 899元無訂單已取消２三 108年5月3日下午5時49分許老成珠銀樓（桃園市○○區○○路000號）金飾1批 8萬元簽帳單上偽造之「盧錦媚」署名1枚３三 108年5月3日下午5時50分許老成珠銀樓（桃園市○○區○○路000號）金飾1批 9萬2,000元簽帳單上偽造之「盧錦媚」署名1枚附表二：編號物品名稱數量１黑色側背包 1個２香奈兒皮夾 1個

臺灣高等法院111年度上訴字第3911號

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