臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

竺宇𥠼

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1663號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得施用、持有，猶分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月7日上午9時許起至同日中午12時許間，在桃園市○○區○○路000巷00號4樓屋內，分別以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次，及將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警因另案於108年3月7日中午12時51分許，持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票至上址拘提甲○○○，其與魏榜首（所涉施用毒品部分業經原審法院以108年度訴字第1225號判決確定）、詹克強（所涉施用毒品部分業經原審法院以108年度審易字第1757號判決確定）在上址屋內為警查獲持有海洛因4包、安非他命15包(其中12包為魏榜首所有)、大麻1包(為魏榜首所有)，復經警採取甲○○○之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡等陽性反應，查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、拘提搜索、扣押程序均合法，新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及新北市政府警察局中和分局109年1月20日新北警中刑字第1094662159號函所附蒐證光碟有證據能力：上訴人即被告甲○○○於原審及本院辯稱：警察明知另案證人王志強及馮祝正之證詞不實，仍持其等之證詞向檢察官騙取拘票，搜索扣押程序不合法，故新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據無證據能力，且搜索光碟遭剪接過，新北市政府警察局中和分局109年1月20日新北警中刑字第1094662159號函所附蒐證光碟1片應無證據能力等語。經查：

㈠觀諸卷內拘票影本（見毒偵卷第22頁），本案承辦員警係於108年3月7日中午12時51分持臺灣桃園地方檢察署檢察官所核發之拘票，至桃園市○○區○○路000巷00號4樓進行拘提被告之程序，是員警係合法執行拘提程序。至被告雖有前揭主張，然並無證據可憑，尚難憑採。

㈡又關於拘提及搜索之過程，據證人即新北市政府警察局中和分局小隊長辛金財於原審證稱：當時我們到了之後，另案被告魏榜首開門正要外出，我就出示服務證及拘票，問被告住不住在這邊，我們要拘提被告，魏榜首說有，當時門開著，在門口就看到客廳的桌子上有一組安非他命吸食器，所以我們進入，進入以後，魏榜首說被告在洗澡，所以我們那時候只在客廳對魏榜首、詹克強的毒品案部分搜索；被告洗完澡出來以後，我們有出示拘票給她看，說我們現在因毒品案要拘提她，有讓她整理一下，後來她就走到化妝台去整理，整理過後，我們要逮捕她時，她突然手握著一團衛生紙，我們一直問她這個衛生紙是什麼東西，她一直不把衛生紙打開，就是一直手握著，後來我們一直請她打開，她才打開，打開的時候裡面還有毒品，發現毒品以後，我們在地上又有看到吸食器和其他毒品，才以現行犯逮捕她等語(見原審卷二第158頁至163頁)；又證人即時任新北市政府警察局中和分局偵查佐鄧智瀚於原審亦證稱：該案係毒品案件有人供出上手，我們向桃園地檢署聲請拘票前往查緝，我們有跟管理員說我們要執行案件，他就讓我們上去四樓，我們一到四樓的時候，剛好魏榜首就出來，我們就出示拘票，表明我們是警察，在進去的過程中，學長（即辛金財）好像就有看到桌上有吸食器，我就跟其他同事先控制現場，我們有詢問是否現場還有人，他們說我們找的人即被告在浴室洗澡，其中一位員警就在浴室外等，後來學長才過去，我有聽到被告出來的時候，學長有說你握著什麼東西，被告手上握著衛生紙，學長就叫被告把手放開，最後被告自己放開，後來我才知道是毒品等語(見原審卷二第164頁至第171頁)。綜觀證人前揭所述，均互核相符，且上開員警進入拘提地點及發現毒品之過程亦與魏榜首於警詢之供述內容及詹克強於原審之證述相符(見毒偵卷第13頁，原審卷二第152頁)，並有卷內現場照片(見毒偵卷第34頁)可證。是以，員警持拘票前往上址欲拘提被告時，適魏榜首開門欲外出，員警目視所及之處即可輕易發現屋內桌上有安非他命吸食器，並經在場之魏榜首、詹克強承認屋內確實有毒品，且於拘提被告過程中於被告手中發現毒品，因此進行附帶搜索，拘提、搜索過程均符合法律規定。

㈢至被告另辯稱：蒐證光碟有經過剪接，沒有完整呈現等語。然原審於109年6月29日當庭勘驗蒐證光碟時，被告卻稱：我想看的是警方一開始進入搜索的那一段畫面，法院現在所要勘驗的這一段並不是我所爭執的，是要看他們衝進去我家的那一段等語(見原審卷一第142頁)，足見被告已當庭確認蒐證光碟內容，並未提出該光碟內容有遭剪接之情形，僅就搜索開始錄影之時間有意見，且亦無證據顯示該光碟有何遭剪接之情事存在，是被告上開所辯，亦難認有據。

㈣綜上，拘提及搜索扣押程序皆屬合法，是卷內新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及新北市政府警察局中和分局109年1月20日新北警中刑字第1094662159號函所附蒐證光碟皆有證據能力。

二、採尿程序合法，卷內台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2019年3月25日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書，皆有證據能力：被告辯稱：我不是真摯同意而採尿，勘察採證同意書也非出於真意而同意簽名等語，主張台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2019年3月25日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書皆無證據能力。經查：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2亦有明文。而刑事訴訟法第205條之2之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之（最高法院100年度台上字第3292號刑事判決要旨參照）。

㈡本案係經員警持臺灣桃園地方檢察署檢察官所核發之拘票至桃園市○○區○○路000巷00號4樓，因發現該處有甲基安非他命及海洛因，改以現行犯逮捕被告，並合法執行搜索，已如前述，是員警依上開規定本得違反被告意願採集被告之尿液。然查，員警仍於偵訊過程中徵詢被告之意見，並徵得被告同意後，由被告自行排放尿液並親自封緘捺印等情，有原審於110年10月4日當庭勘驗被告警詢光碟之勘驗筆錄內容在卷可稽(見原審卷二第73頁)，並有勘察採證同意書在卷（見毒偵卷一第118頁），是員警所採取者已為採證行為之最小侵害手段。

㈢被告雖以前詞置辯，然審酌本件卷內搜索扣押筆錄所附之扣押物品目錄表編號23至30及33號，被告辯稱物品非其所有而拒簽，編號31至32被告則稱手機與錢是自己所有才簽名(見毒偵卷第28頁至第29頁)，並經被告於製作警詢筆錄時確認（見毒偵卷一第9至10頁），可知被告瞭解其可以拒絕簽名之方式表達其對記載內容不同意之意見，惟其既業已於勘察採證同意書上簽名，可認被告係權衡利害關係後基於自己之自由意志採尿及簽名，其事後抗辯並非基於真摯同意採尿及簽名部分並不足採。

㈣綜上，本件採尿程序應屬合法，卷內台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2019年3月25日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書，皆有證據能力。

三、除前述外，本件檢察官及被告就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理中未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第162至165頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之理由及所憑之證據訊據被告雖於本院坦承前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，然辯稱：我是將安非他命與海洛因加在一起施用，且扣到的毒品，我都不知道有這些毒品，警察執法程序不合法，不應該追究我施用毒品犯行等語。經查：

㈠被告確實有施用第一級毒品、第二級毒品犯行：本件係承辦員警於108年3月7日持拘票至桃園市○○區○○路000巷00號4樓欲對被告執行拘提，惟至現場後目視發現客廳桌上有安非他命吸食器，並經魏榜首、詹克強告知屋內有毒品，遂進行附帶搜索，且於拘提被告過程中發現被告亦持有毒品，因此以現行犯逮捕被告，並進行附帶搜索，扣得甲基安非他命15包及海洛因4包，且被告經採尿送驗後呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡等陽性反應等情，有魏榜首於警詢（見毒偵卷第12頁至第16頁）、詹克強於警詢及原審（見毒偵卷第18頁至第21頁，原審卷二第147頁至第156頁）、辛金財、鄧智瀚於原審（見原審卷二第157頁至第164頁、第164頁至第172頁）所為證述可稽，並有臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票（見毒偵卷第22頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵卷第24頁至第30頁）、現場照片、扣案物品照片（見毒偵卷第34至43頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北2019年3月25日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第105頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書（見毒偵卷第117頁至第118頁）、新北市政府警察局中和分局108 年10月17日新北警中刑字第1084179178號函暨臺北榮民總醫院108年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）、（四）、扣押物品清單（見原審卷一第37頁至第53頁）、新北市政府警察局中和分局109 年1 月20日新北警中刑字第1094662159號函暨執行搜索員警資料、蒐證光碟（見原審卷一第69頁至第71頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月26日調科壹字第10823005640號鑑定書（見原審卷二第139頁）附卷足憑，而就被告前揭關於拘提、搜索扣押程序不合法之辯解，業經本院詳述如前，被告之辯解不足採信，是被告施用第一級、第二級毒品之犯行，應堪認定。

㈡被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品：至被告雖於本院業已坦承施用第一級、第二級毒品犯行，然辯稱其係加在一起施用，但據詹克強於警詢時證稱：我有看見甲○○○用第一、二級毒品，她是將少量的海洛因放入香菸內點燃吸，另外第二級毒品安非他命，她則是利用水車吸食，當時甲○○○是在屋内客廳賭博時施用毒品等語(見毒偵卷第20頁)，而詹克強與被告本不相識，無任何仇隙糾紛，並無誣指被告犯罪之動機，況安非他命與海洛因施用方式不同，鮮少見會一同施用，而詹克強就被告施用第一級毒品與第二級毒品之方式尚能詳細描述，可見應非虛捏，是其指訴之內容應屬可採。被告所辯，尚難憑採。

㈢於被告房內扣得之甲基安非他命3包及於被告手中扣得之海洛因4包，均為被告所有：員警所扣得之甲基安非他命15包及海洛因4包之中，其中在客廳查扣之12包甲基安非他命為魏榜首所有，其餘3包甲基安非他命係於被告房內所扣得，海洛因4包則於被告手中所扣得乙節，有卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽(見毒偵卷第24頁至第29頁，第34頁至第35頁)。至被告雖否認於房內扣到之甲基安非他命3包及在其手中握有海洛因4包為其所有，惟其於警詢時自承：桃園市○○區○○路000巷00號4樓於搜索當時為其與證人魏榜首所使用等語（見毒偵卷第9頁）；而魏榜首於警詢時陳稱：現場桌上之安非他命吸食器1組、客廳地上的1只包包内，查獲安非他命10包、大麻1包、電子磅秤2臺、分裝勺1支、分裝袋70只、子彈3顆、另由我本人自行於身上所穿著褲子右邊口袋内取出毒品安非他命2包等是我的，警方在甲○○○手上握的衛生紙團裡查扣毒品海洛因4包、安非他命1包、房間内地上查扣毒品安非他命2包、大麻1包，我不清楚是何人所有等語(見毒偵卷第14頁)；另依辛金財於原審證稱：被告走到化妝台去整理，整理過後，我們要逮捕她的時候，她突然手就握著一團衛生紙，我們一直問她這個衛生紙是什麼東西，她一直不把衛生紙打開，就是一直手握著，後來我們就一直請她打開，她後來才打開的時候裡面還有毒品等語；鄧智瀚亦證稱：被告手上握著衛生紙，學長就叫她把手放開，她不放開，最後勸到她放開，後來我才知道是毒品等語，已如上述。由上可知，倘若被告不知其手上為何物，當不至於在警方執行拘提之過程中緊握不放，如被告之認知如其所辯稱只是抽取衛生紙要用來擦乾頭髮，更無在警方拘提之重要時刻緊握不放之理，是被告對於其手上所握者為海洛因一節應屬知悉，且該處所為被告與魏榜首所使用，魏榜首所有之毒品已如前述，是被告房內之甲基安非他命3包及於被告手中扣得之海洛因4包，應確為被告所有。

㈣綜上，被告持有及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，均應依法論科。

二、論罪

㈠被告所犯之罪：

1.被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。而修正前之20條第3項規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」修正後之該條規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若5年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更，依108年12月17日修正毒品危害防制條例之條文施行前所犯第10條之罪之案件，於109年7月15日施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之，108年12月17日新修正之毒品危害防制條例第35條之1定有明文，是應逕行適用裁判時之規定。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度毒聲字第150號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於105年8月25日釋放出所，未滿3年即再犯本案施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本案施用毒品犯行，核屬3年內再犯，自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定予以追訴、處罰。

2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

㈠本案經本院審理之結果，認原審以被告所為犯行，事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、3月，並就得易科罰金之施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：1.扣案之APPLE廠牌手機1支及新臺幣47,500元，雖均為被告所有，惟無證據顯示與本案施用毒品之犯行相關，且非違禁物，並經原審以111年度審聲字第11號裁定發還被告，不予宣告沒收；2.扣案之大麻1包、安非他命共15包，海洛因4包，經送驗結果分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及甲基安非他命成分，惟上開違禁物均經原審法院以108年度訴字第1225號判決宣告沒收，即不再宣告沒收或追徵。至扣案之不明粉末1包，經送驗結果未檢出含有毒品成分，應非違禁物，不予宣告沒收。經核其認事用法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴猶否認犯行，業經本院論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。