111年度上訴字第4399號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4399號上訴人即被告陳彥霖選任辯護人廖家瑜律師(法扶律師) 上訴人即被告洪玉茹指定辯護人林曜辰律師(義務辯護人) 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第450號、561號，中華民國111年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36831號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳彥霖、洪玉茹、李睿喆（業經原審判決確定）明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由陳彥霖負責提供摻有上述毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包），由洪玉茹負責上網兜售及與買家聯繫，再由陳彥霖、洪玉茹、李睿喆3人共同出面與買家交易之方式以販賣毒品咖啡包。即由洪玉茹於民國109年11月9日前某時在其與李睿喆同居之彰化縣鹿港鎮住處，以手機連結網際網路之「TikTok（抖音）」平臺以暱稱「彰化女濕機」張貼「彰化營（圖示）」之疑似販賣毒品訊息，嗣桃園市政府警察局桃園分局警員執行網路巡邏發現上情，即喬裝買家向洪玉茹打招呼示意購買毒品，洪玉茹隨即提供其通訊軟體「WeChat（微信）」帳號「kissme_0823」供喬裝買家之警員加入好友後，再以「WeChat（微信）」暱稱「毛」與喬裝買家之警員聯繫交易事宜，洪玉茹遂將此事轉告其毒品上游陳彥霖，最後同意以1包毒品咖啡包售價新臺幣（下同）600元，10包以上則1包500 元，及買家需再補貼洪玉茹自彰化北上桃園之車資4,000元為條件，與喬裝買家之警員確認出售毒品咖啡包20包，合計1萬4,000元後，即由陳彥霖先行交付毒品咖啡包20包與洪玉茹，復駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載洪玉茹、李睿喆，於109年11月10日凌晨3時許，攜帶上揭20包毒品咖啡包至桃園小巨蛋附近之桃園市桃園區三民路與壽山路口，在車內與喬裝買家之警員洽談毒品交易事宜，並先由洪玉茹交付如附表一編號1所示之毒品咖啡包與喬裝買家之警員驗貨，經喬裝買家之警員確認為毒品無誤後，正欲表明身分予以逮捕時，因陳彥霖察覺後方有警車尾隨，前方有偵防車堵截，隨即駕車突圍逃逸而未遂，警方於現場扣得如附表一編號1 所示之上揭毒品咖啡包1包。二、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本判決下述所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳彥霖、洪玉茹（下稱被告2人）及辯護人於本院準備程序就該等證據能力均表示「證據能力不爭執」，且迄言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第196 至203頁、第253頁至262頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。二、認定本案犯罪事實之其餘證據，並無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日予以提示，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告2人均矢口否認上揭犯行，被告陳彥霖辯稱：我只是好心駕駛我名下的000-0000號自用小客車載洪玉茹、李睿喆而已，我沒有問他們坐我的車從彰化到桃園要做什麼事，毒品咖啡包是李睿喆提供的，去載他們的時候，就看到他手上拿一盒東西，我一開始不知道裡面裝什麼，到桃園才知道，我看到李睿喆跟窗外之人不知道在講什麼，此時才知道在交易毒品，因為李睿喆有交毒品給外面的人，看到員警就跑是因為不干我的事，我不逃的話就被牽連入共犯云云（本院卷第195至196頁）。被告洪玉茹辯稱：我沒有販賣毒品。我沒有提到錢，我沒有跟他說要錢，我北上是要一起開毒趴，所以有跟員警介紹毒品咖啡包。彰化女濕機、kissme_0823 皆是我創的帳號，但不是我在用。抖音帳號、微信帳號是我跟李睿喆一起共用的云云（本院卷第194、195頁）。經查：㈠被告陳彥霖部分 ⒈證人即警員黃奕慶於原審審理時證稱：109年11月10日凌晨3時我們先到場，被告等到時，是一台白色的自小客車，車上有3人，陳彥霖是駕駛，李睿喆坐在副駕駛座，洪玉茹坐在副駕駛的後座，我跟3個都有講到話，主要是女性（洪玉茹）跟我在講，前面兩名男性是附和，我的位置是靠近洪玉茹那邊，站在後車窗旁邊。前座的兩個男生其中一個跟我說「給現金」，也沒辦法判斷誰說的，我在跟洪玉茹對話的時候，車內的陳彥霖、李睿喆都可以聽到，也有反應，而且陳彥霖、李睿喆均催促趕快完成交易，陳彥霖並沒有表現出此事與其無關或斥責洪玉茹、李睿喆不要在車內交易毒品以免牽連到他等類似情形等語（見原審訴450卷㈠第199至225頁）； ⒉證人即警員林志遠於原審審理時亦證稱：本件查緝過程均如黃奕慶上揭證述，我也有跟陳彥霖、李睿喆講到話，具體內容就是催促快點完成交易，他們還不時左顧右盼，可能怕有警察出現，我有進進出出7-11，來來去去的，大都在旁邊。我除了去7-11拿杯子之外，我還有通知我們在外面埋伏的警力，因為我們已經確定是毒品咖啡包，所以我們想要逮捕他們。我跟外面支援的警察打PASS，請他們過來，可能警車從後面出來的時候，駕駛（按指陳彥霖）有從照後鏡看到警車先出來，所以駕駛已經有反應要往前逃，偵防車出來的時候，來不及把他逮捕才會讓他跑掉，而且他們有擦撞到中央分隔島後繼續跑等語（見原審訴450卷㈠第201、222至223頁）。是參以在場員警所證述之內容，被告陳彥霖在場對於被告洪玉茹與員警進行毒品交易之過程，均無斥責或表達反對之意，甚且有催促交付現金之情，且有左顧右盼確認現場情況。 ⒊證人即共同被告李睿喆於原審審理證稱：本案販賣之毒品咖啡包是陳彥霖在彰化鹿港我與洪玉茹住的地方拿給洪玉茹的，因為洪玉茹說有人要跟她買，洪玉茹跟陳彥霖說別人要出價多少錢，陳彥霖說要收1萬6千元，最後成交價是多少我不知道，當時陳彥霖拿20包毒品咖啡包給洪玉茹，我當場看到的，洪玉茹再找陳彥霖開車載我們上來桃園與對方交易，後來是在一個7-11旁邊與對方見到面，對方就是喬裝買家的警員，我們是坐在車內，當時陳彥霖開車，我坐副駕駛，洪玉茹坐在右後座，洪玉茹在車裡，開一半的車窗跟喬裝買家的警員講話，喬裝買家的警員後來到副駕駛座我的車窗旁邊，陳彥霖就把車窗開到一半跟對方說話，我也有跟警察講話，陳彥霖就跟對方說要先給錢、對方說怕被騙之類的，洪玉茹跟陳彥霖都跟喬裝買家的警員說不會騙你，後來洪玉茹自己從她的包包拿出咖啡包給對方，喬裝買家的警員拿走咖啡包之後就打開來看，當喬裝買家的警員打開之後，後面的警察就都出來了，警車也開到我們前面，陳彥霖說有便衣，他就開車跑了，警車沒有攔到我們，交易的毒品咖啡包就被警察拿走。我們走了之後就直接回彰化，我跟洪玉茹都是坐陳彥霖的車到彰化鹿港洪玉茹的家，我們事後有聯絡，就是陳彥霖有來我跟洪玉茹住的地方找我們串證，陳彥霖跟我、洪玉茹說若被查獲要講說是我們出去玩，不是要去交易毒品，我們3人在警詢之前就已經串好，所以我們3人在警局說的都不實在等語（見原審訴450卷㈠第284至300頁），是以證人李睿喆業已明確證稱本件係由被告洪玉茹尋找買家及聯繫交易事宜後，即將蹉商情形告知被告陳彥霖，由被告陳彥霖決定應向買家收取之金額及提供交易所需之毒品，待被告洪玉茹與買家敲定交易之時間、地點後，即由被告陳彥霖負責開車載送李睿喆、洪玉茹一起北上與買家見面之方式以完成交易等情，足見被告洪玉茹、陳彥霖就本案販賣毒品行為具有犯意聯絡及行為分擔無訛。再者，同案共犯李睿喆為洪玉茹前男友，為陳彥霖之友人，雙方又無仇怨，衡情無誣陷被告2人之動機，且李睿喆已坦承犯行，且證述內容亦與查獲員警所為前述證述內容大致相符，是辯護人以李睿喆為推卸責任而為虛偽證述，尚非可採。 ⒋況且，毒品交易係眾人皆知之違法行徑，販毒者與購毒者均秘密進行交易，除相關人等外，販毒者豈有讓無關之人知悉其行蹤或細節，而徒增暴露遭致檢警查緝之危險，從而由被告陳彥霖願在凌晨搭載李睿喆、被告洪玉茹2人自彰化前往前往桃園，與員警進行交易時，復東張西望保持警戒，並催促員警交付價金，於警車出現時，立即駛離現場等情，業經證人黃奕慶、林志遠、李睿喆證述明確，且證人即被告洪玉茹於原審亦證稱是陳彥霖自己講看到警車要跑走，一般人看到警車沒有必要逃走，一開始速度很快，後來就是一般速度等語（見原審訴450卷㈠第263頁），綜合觀之，可認被告陳彥霖係與李睿喆、洪玉茹共同販賣毒品咖啡包，始會搭載被告洪玉茹、李睿喆深夜自彰化前往桃園，而於交易時催促員警交付現金，並隨時警戒，察覺有異，即加速逃逸。 ⒌參以附件所示之現場對話譯文，經原審當庭勘驗，其中男聲的部分除01：12：45「給現金」、01：12：52「先給錢」、01：15：26「我們不會凹你啦」部分，證人李睿喆因聽不清楚無法辨識外，01：12：54「不會」、01：12：58「沒辦法」、01：15：48「你打開來看就知道了」、01：16：03「開啊」、01：15：29「我跟你講如果真的沒有效我們退你們錢」、01：15：34「我用匯的匯給你」等語是陳彥霖講的等情，01：13：35「你這樣看」、01：14：00「阿是要現泡一杯來喝是不是啦」是證人李睿喆所講，亦據證人李睿喆於原審準備、審理時供述在卷（見原審訴561卷第113頁、原審訴450卷㈠第286至287頁），核與證人黃奕慶、林志遠於原審審理時一致證稱：被告洪玉茹、陳彥霖、李睿喆都有與渠等講到話，洪玉茹是主要洽談者，其他2名男性是附和，催促快點交付完成等情（見原審訴450卷㈠第199至201頁），大致相符，足見被告陳彥霖在交易現場確有參與洽談交易事宜無誤。且由標示「男聲」部分無任何反對交易之意思，且證人洪玉茹於原審亦證稱被告陳彥霖有說話，就是在我們警察對談的時候有講話等語（見原審訴450卷㈠第279頁），益徵被告3人係共同基於犯意聯絡而為上開犯行。 ⒍另關於毒品來源部分，被告洪玉茹固於本院審理中證稱：當天要一起玩的毒品咖啡包，是李睿喆帶來的，毒品咖啡包不是陳彥霖的，也不是陳彥霖交給李睿喆的。李睿喆跟我說他臺南有一個剛關出來的男生，李睿喆是跟那個男生買的。我不知道那個男生是誰。我不知道何人委託陳彥霖駕車載我跟李睿喆。因我沒有約陳彥霖。我跟李睿喆坐同一台車下去臺南，但到臺南後，李睿喆下車坐那個男生朋友的車走了，故我沒有在他的現場，也沒看到那個朋友長什麼樣子。原判決附表一編號1的毒品是李睿喆放在車上的，李睿喆放在他自己坐的副駕駛的座椅下。我跟李睿喆說有人要一起玩毒品咖啡包。李睿喆就找人載我們。到了桃園你們相約的地方，是由我交付的，我從副駕駛坐下方拿出來的等語（本院卷第248至252頁）。然洪玉茹先於偵查中稱：警方提出的對話紀錄顯示所提「老闆」，我不知道「老闆」是誰，「老闆」是我在抖音帳號上認識的網友。我的毒品咖啡包就是「老闆」提供給我的等語（偵卷第133頁）；於原審審理中證稱：當日開2個小時的車從彰化上來，是要一起玩，不用錢，因為有的人是出東西，有的人是出地點，我出毒品咖啡包，我不知道帶幾包，一包約1千元以內，太久了我不記得（見原審訴450卷㈠第269、275頁）等語，則被告洪玉茹先於偵查中稱毒品係「老闆」提供的，於原審中亦稱係由其提供毒品咖啡包，且係以1千元左右之價格購入，並未提及毒品來源係由李睿喆自行購入，是被告洪玉茹前後所為證述不一，已難採憑。又其與員警以通訊軟體聯繫時，被告洪玉茹有將欲販賣之毒品咖啡包拍攝後傳予員警（偵卷第88頁上方截圖），雖該照片模糊，惟仍可見有多包紅黑色包裝之咖啡包，此亦與扣得之咖啡包外觀相仿，有扣案毒品咖啡包照片可憑（偵卷第91頁），足見被告洪玉茹當時確實攜帶20包毒品咖啡包前往與員警進行交易，核與證人李睿喆前開證述相符。而被告陳彥霖、洪玉茹於本院審理中仍飾詞否認，參以證人李睿喆曾證稱其等3人曾有串供之情（見原審訴450卷㈠第297頁），被告洪玉茹非無可能係為維護被告陳彥霖始為有利於被告陳彥霖之證述。另佐以被告陳彥霖警詢時有提供手機供警察查看通訊軟體，其內僅有被告洪玉茹之聯繫方式，並稱僅有被告洪玉茹即「毛」之聯絡方式等語（偵卷第10、11頁），顯見係由被告洪玉茹與被告陳彥霖聯繫北上進行毒品交易事宜，此部分亦核與證人李睿喆前揭證述相符，堪認本案毒品係由被告陳彥霖提供，被告陳彥霖辯稱並未提供毒品，僅係出於好意，無償搭載李睿喆、被告洪玉茹前往桃園云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒎被告陳彥霖之辯護人另主張被告陳彥霖應係構成幫助販賣第三級毒品未遂云云，惟按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。查被告陳彥霖不僅為提供毒品之行為，決定毒品交易價格，於毒品交易過程被告陳彥霖亦有參與，顯係以自己犯罪之意思，實行販賣毒品之構成要件行為，自應評價為販賣毒品之正犯，辯護人上開主張，顯屬無據。㈡關於被告洪玉茹部分： ⒈證人即警員黃奕慶於原審審理時證稱：因我在抖音有看到販毒的帳號，我加入之後，有詳談購毒的內容，對方的抖音是「彰化女濕機」，並要我加入「kissme_0823」微信帳號，微信的暱稱是「毛」，我確定是女生，因為我有跟她語音通話（見原審訴450卷㈠第202至204、209、218頁），員警既有進行語音通話，而可認與其聯繫之人為女性。 ⒉證人即共同被告李睿喆於原審審理證稱：偵字36831號卷第87 至88頁所顯示洪玉茹手機內抖音暱稱為「彰化女濕機」，微信帳號是「kissme_0823」，彰化「營」文字跟下面兩個影片都是洪玉茹設定的，可達鴨（圖示）是喬裝警員，洪玉茹與喬裝警員的對話，也是洪玉茹輸入的，而且當時洪玉茹有將放毒品咖啡包的盒子的照片傳給對方看，洪玉茹回喬裝警員的時候，我們一起住在彰化，洪玉茹在回覆喬裝警員的一些問題，我在旁邊我有看到。洪玉茹使用的微信帳號「kissme_0823」，也就是另案彰化地院判決上所記載的帳號，我們另案在彰化的時候洪玉茹被查到的手機是OPPO的手機，手機門號是0000000000那支，洪玉茹從桃園到彰化好像都是使用這支手機。我們從彰化到桃園的車程中我有聽到洪玉茹有接電話，在車上我沒有看到傳訊息，因為我在前座，洪玉茹是接喬裝警員的電話，他們講說約在哪裡，說到了之類的話等語（見原審訴450卷㈠第288至300頁）。 ⒊另經原審當庭勘驗警員密錄器錄音對話內容結果（詳如附件），其中女聲部分為被告洪玉茹之對話，業為被告洪玉茹自承在卷（見原審訴450卷㈠第132至133、277頁），並經共同被告李睿喆分於原審審理中證述在案（見原審訴450卷㈠第28 6至287頁，原審訴561卷第108至113頁），已屬無訛。觀諸被告洪玉茹對喬裝警員稱：「只能這樣看」、「不會騙你，我都開車上來了，兩個小時還騙你」、「它這個是雙金的，它退了之後好睡，我們自己都有試過。」、「對啊，所以我們特地跑上來先拿給你啊，而是你說要試的，而且有跟我確定了。」、「裡面是黃粉料，這樣好不好，啊你現金可以先…」、「那個真的不是咖啡啊，真的是黃底的料」、「你…現在有杯…你現在試一包…」、「你看裡面的料就知道了」、「你開開包裝看裡面有什麼」、「看顏色就好了」、「沒有沒有，沒事，我是說你開看裡面顏色」、「沒有，大哥，你對我講話這樣，因為是我跟你在聯絡的…」、「你開一包裝看裡面顏色就知道是不是了，因為你畢竟必須先給我…這樣，O K嗎？」等語（見原審訴450卷㈠第128至132頁），是被告洪玉茹在交易現場，主動向喬裝警員表示特地開車北上花費2 個多小時攜帶咖啡包交給警員試用，並稱咖啡包為黃底的料，保證品質無訛，核與上揭證人李睿喆、黃奕慶所證稱本次交易相關事宜，均由洪玉茹負責聯繫，且現場亦係由洪玉茹主談等情相符，復由被告洪玉茹稱「沒有，大哥，你對我講話這樣，因為是我跟你在聯絡的…」觀之，益徵係由被告洪玉茹以前述帳號與員警聯繫，是被告洪玉茹辯稱帳號係遭盜用、或係被告李睿喆聯繫、係要一起開毒趴等節，均非可採。 ⒋且被告洪玉茹於原審證稱：微信我只有印象最後一通電話是我打的等語（見原審訴450卷㈠第266頁），並與微信帳號「k issme_0823」於同日3時54分有進行通話相符，有「kissme_0823」與警方對話內容翻拍照片可佐（偵卷第88頁），而被告陳彥霖於本院審理中亦稱被告洪玉茹全程在後座看手機等語（本院卷第196頁），足徵係由被告洪玉茹持用手機與員警進行聯繫，被告洪玉茹辯稱係同案被告李睿喆以其所有之手機、帳號與員警聯繫，顯不足採。 ⒌又被告洪玉茹偵查中先辯稱：抖音帳號「彰化女濕機」，微信帳號「kissme_0823」是我申請的，我與警察的對話内容我不清楚，但我確實有與警察相約109年11月10日凌晨3時約在小巨蛋碰面，我只帶1包毒品咖啡包要去跟警察分享，聊天帳號有被盜用過，那天跟警察聊天的不是我。對話記錄我也看的到，我那天有喝酒，我看到對話記錄就直接在該時間地點拿毒品咖啡包出現云云（偵卷第133頁）；於原審中辯稱：這些訊息都不是我PO的，那是李睿喆用我的手機以帳號「彰化女濕機」跟喬裝的員警對話，因為李睿喆用完就會把對話刪掉，所以我不知道云云（見原審訴450卷㈠第108、109 頁）；於本院中辯稱：我沒有販賣毒品。我沒有提到錢，我沒有跟他說要錢，我北上是要一起開毒趴，所以有跟員警介紹毒品咖啡包。彰化女濕機、kissme_0823皆是我創的帳號，但不是我在用。抖音帳號、微信帳號是我跟李睿喆一起共用的云云（本院卷第194、195頁）。先稱帳號遭盜用，復稱係李睿喆所使用，惟由被告洪玉茹歷次供述矛盾歧異，可見其關於上述通訊帳號係由何人使用並與員警聯繫毒品交易之說詞，難以採信。㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。查被告2人與員警素不相識，先由被告洪玉茹聯繫交易事宜，再由陳彥霖駕駛搭在李睿喆、洪玉茹前往桃園進行交易，業經同案被告李睿喆與員警黃奕慶、林志遠供證明確；而被告2人與李睿喆共同販賣毒品咖啡包20包，交易數量、價金非少，則從上開均是約定價金之有償交易、上開交易情節，被告2人共同販賣毒品咖啡包予員警，揆諸前開說明，顯有營利之意圖，亦堪認定。㈣綜上，被告2人所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告2人犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。經查，本件被告洪玉茹係使用Tiktok（抖音）、Wechat（微信）軟體發佈暗示販賣第三級毒品咖啡包之訊息，本件警員黃奕慶因執行網路巡邏後查得被告洪玉茹所發送之上開廣告訊息，再與被告洪玉茹聯絡購買毒品，被告2人、李睿喆並依約攜帶上開毒品咖啡包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告2人本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告2人與李睿喆間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢刑之加重減輕事由：被告2人著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、上訴駁回之理由㈠原判決以被告2人所犯上開販賣第三級毒品未遂事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳彥霖於本案前未有犯罪科刑之前案紀錄；被告洪玉茹前有販賣毒品經法院判刑之前案紀錄，此有本院被告前科紀錄表在卷可考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告洪玉茹自承有施用第三級毒品咖啡包之惡習，其等明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為管制之第三級毒品，為圖販賣毒品之鉅利，仍透過網際網路，欲販賣第三級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，復考量被告陳彥霖負責提供本案販售之毒品，被告洪玉茹負責上網兜售並聯繫交易事宜，為本案販毒行為之主導者，且被告陳彥霖、洪玉茹犯後均否認犯行，態度不佳，實難輕縱；兼衡其等販毒之數量、價格、本件為警方所查獲而未散佈，暨被告陳彥霖自陳：國中畢業之智識程度、目前從事餐飲業，月入約2萬4千元、家中有配偶及3名未成年子女待其扶養之家庭經濟狀況等語（見原審卷㈠第136頁）；被告洪玉茹自陳：高中畢業之智識程度、目前從事KTV服務生工作，月入約2萬6千元、家中有母親、2名未成年子女及弟妹待其扶養之家庭經濟狀況等語（見原審卷㈠第136頁）；及其等犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑4年；復說明扣案毒品咖啡包1包經送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），且係供本案販賣所用，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，為沒收之諭知，至包裹上開毒品之鋁箔包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。經核原判決認事用法、沒收俱無不合，量刑亦甚妥適。㈡被告2人上訴否認犯行，以前詞置辯，指摘原判決不當，惟依前揭各節說明，均非可採。又被告2人另辯稱原審量刑過重云云（見本院卷第53頁、267頁），查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。原審就被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，均各量處有期徒刑4年，所處之刑，既未逾越法定範圍，亦與罪刑相當原則無悖，尚難指為違法。且被告2人於本院審理中，仍飾詞否認犯行，量刑因子難謂有何變更，被告2人上訴請求從輕量刑，亦無理由。綜上，被告2人上訴均無理由，均應予駁回。至原審勘驗關於查獲被告2人與李睿喆之員警錄音，於1時16分19秒，被告洪玉茹有說「你開一包裝看裡面顏色就知道是不是啊，因為你畢竟必須先給我…這樣，OK嗎」等語，並經被告洪玉茹當庭表示對勘驗結果沒意見，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴450卷㈠第132、133頁），而原判決附表固有贅載「錢」字，惟業經本院更正如附表所示，且無礙於事實之認定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建宇、詹佳佩起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第二十庭審判長法　官吳淑惠法　官吳定亞法　官王惟琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴廷奇中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日附表一：扣案物品編號物品名稱持有人/所有人鑑定報告是否沒收 1 第三級毒品咖啡包1 包被告3人交通部民用航空局航空醫務中心109年12月15日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書：黃色粉末1包，毛重9.0680公克，淨重7.6380公克，取樣0.6874公克，驗餘淨重6.9506公克，檢出第三級毒品4-4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），純度為2.2%，純質淨重0.1680公克（偵字第36831號卷第125頁）是附件：案發現場之警員密錄器錄音光碟勘驗結果音軌時間對話人員譯文內容 00：00：14 乙（警員黃奕慶）青溪所警員黃奕慶於109年11月10號2點40分，執行取締毒品勤務，勤務開始。 01：12：15 乙（警員黃奕慶）喂，白色這台嗎 01：12：45 甲（男聲）給現金 01：12：46 乙（警員黃奕慶）我要先看東西 01：12：52 甲（男聲）先給錢 01：12：53 乙（警員黃奕慶）你們會不會跑走啊 01：12：54 甲（男聲）不會 01：12：56 乙（警員黃奕慶）還是先給一半 01：12：58 甲（男聲）沒辦法 01：13：00 乙（警員黃奕慶）還是我先看到底有沒有 01：13：07 乙（警員黃奕慶）你拿一包給我看好了 01：13：11 乙（警員黃奕慶）我看一個包裝就好了 01：13：12 甲（男聲）只能這樣看 01：13：15 乙（警員黃奕慶）這真的還是假的啦，我就看一包裝好，我真的被騙過 01：13：22 甲（女聲）不會騙你，我都開車上來了，兩個小時還騙你 01：13：24 乙（警員黃奕慶）話不能這樣講啊，我之前被騙好幾千，我就看一包裝好，其他算了 01：13：35 甲（女聲）你這樣看 01：13：44 乙（警員黃奕慶）給我看是會怎樣，要驗貨啊，不然一萬多捏 01：14：00 甲（男聲）阿是要現泡一杯來喝是不是啦 01：14：03 乙（警員黃奕慶）阿就看個貨而已，是那麼困難是不是啦，我也怕被你們騙啊，看一下不會死吧 01：14：28 丙（警員林志遠）這怪怪的吧 01：14：33 乙（警員黃奕慶）欸這跟我平常看得不太一樣捏 01：14：47 丙（警員林志遠）不要好了，會不會被騙啊 01：14：51 乙（警員黃奕慶）這種包裝沒看過啊 01：14：53 甲（女聲）它這個是雙金的，它退了之後好睡，我們自己都有試過 01：14：58 乙（警員黃奕慶）我知道妳試過，妳試沒用，要我試過才有用啊 01：15：03 甲（女聲）對啊，所以我們特地跑上來先拿給你啊，而是你說要試的，而且有跟我確定了 01：15：07 丙（警員林志遠）我們是怕被坑，之前就買過被坑了 01：15：10 乙（警員黃奕慶）泡一泡是真的咖啡 01：15：12 甲（女聲）這不是 01：15：16 乙（警員黃奕慶）我們現在怎麼試 01：15：18 甲（女聲）裡面是黃粉料，這樣好不好，啊你現金可以先… 01：15：25 丙（警員林志遠）錢我們有，不是沒錢，是怕被你凹 01：15：26 甲（男聲）我們不會凹你啦 01：15：29 甲（男聲）我跟你講如果真的沒有效我們退你們錢 01：15：31 丙（警員林志遠）靠北，你跑去哪裡我怎麼知道，怎麼找你 01：15：33 乙（警員黃奕慶）對啊 01：15：34 甲（男聲）我用匯的匯給你 01：15：36 乙（警員黃奕慶）幹，每個人都這樣講 01：15：37 丙（警員林志遠）幹，站這邊太危險了啦 01：15：39 甲（女聲）那個真的不是咖啡啊，真的是黃底的料 01：15：43 乙（警員黃奕慶）要怎麼試 01：15：45 甲（女聲）你…你現在有杯…你現在試一包… 01：15：48 甲（男聲）你打開來看就知道了 01：15：49 甲（女聲）你看裡面的料都知道了 01：15：51 丙（警員林志遠）我去裡面拿個杯了 01：15：56 甲（女聲）你要在這邊試嗎 01：15：57 乙（警員黃奕慶）對啊 01：15：58 甲（女聲）你開開包裝看裡面有什麼… 01：16：00 甲（女聲）看裡面，裡面… 01：16：01 乙（警員黃奕慶）看裡面，裡面並沒什麼 01：16：02 甲（女聲）看顏色就好了 01：16：03 甲（男聲）開啊 01：16：04 乙（警員黃奕慶）等一下我要給你錢，你兇屁喔 01：16：07 甲（女聲）沒有沒有，沒事，我是說你開看裡面顏色 01：16：13 乙（警員黃奕慶）我朋友拿個杯子 01：16：14 甲（女聲）沒有，大哥，你對我講話這樣，因為是我跟你在聯絡的… 01：16：18 乙（警員黃奕慶）對啊，我知道啊 01：16：19 甲（女聲）你開一包裝看裡面顏色就知道是不是啊，因為你畢竟必須先給我…這樣，OK嗎（原判決附表贅載「『錢』先給我」，「錢」應予刪除） 01：16：30 乙（警員黃奕慶）好啦，這味道怎樣啦，畢竟我是跟他合資的… 01：16：32 甲（女聲）哼，哼 01：16：44 （現場響起機車加速引擎聲、汽車長按喇叭聲） 01：16：51 乙（警員黃奕慶）拿杯子啊，啊不然要怎麼試，直接倒喔，這怎麼喝得下去，對不對 01：17：03 （現場響起汽車加速引擎聲、警員喊叫聲、機車加速聲、一陣混亂聲…）

臺灣高等法院111年度上訴字第4399號

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