111年度上訴字第4828號｜刑事：組織犯罪防制條例等｜裁判日期：112 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4828號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳宇樂選任辯護人蘇柏瑞律師許鈞傑律師上訴人即被告許峰凱選任辯護人葉慶人律師楊偉毓律師林祐增律師被告李世豪上列上訴人等因被告等組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第554號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：110年度偵續字第158號、第200號、110年度偵字第16042號、第17082號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳宇樂事實欄一、㈠暨定應執行刑部分、許峰凱部分均撤銷。陳宇樂犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑參年肆月。許峰凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。陳宇樂未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰捌拾伍萬元及許峰凱未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。陳宇樂上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。事實一、陳宇樂與劉維浩、童大安、郭配逢、戴楉俙等人均明知市場上許多消費者業已購得大量靈骨塔、牌位等殯葬商品，急於脫手或轉手獲利，苦無銷售管道或對象，認有利可圖，陳宇樂於民國107年5月間，擔任址設新北市○○區○○路0段000號10 樓之三騰國際企業開發有限公司（下稱三騰公司）及址設新北市○○區○○路00號3樓之珈冠有限公司（下稱珈冠公司，前為洺宥有限公司）之實際負責人，基於發起、主持犯罪組織之犯意，發起、主持具有持續性、牟利性之有結構性之三人以上詐欺集團犯罪組織，對外以三騰公司、珈冠公司之名義作為掩護及招攬殯葬產品生意，並教授組織成員詐騙之手法及話術之運用，操縱、指揮組織成員之分工，並設立分贓之業績制度。劉維浩、童大安則於107年5月間參與該犯罪組織，分別擔任三騰公司之經理、業務，戴楉俙於107年9月間參與該犯罪組織，擔任三騰公司之員工，並擔任珈冠公司之業務，郭配逢於108年10月前某日參與該犯罪組織，以天際顧問有限公司（下稱天際公司，址設臺北市○○區○○○路0段000 號2樓之2）之科長之身分，居間仲介殯葬產品生意，而為下列行為：㈠周瑞煌部分 ⒈陳宇樂與劉維浩、童大安(劉維浩、童大安所涉犯行，業經原審分別判處有期徒刑2年、1年4月，均緩刑4年確定)共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由陳宇樂佯裝為買家，劉維浩擔任仲介，童大安則為在旁安撫、說服賣家提供保證金之角色，共謀以要求賣家提供鉅額保證金，嗣後再以片面主張違約沒收保證金之方式，詐欺不特定之民眾。陳宇樂先透過不知情之三騰公司員工李僑（另經檢察官為不起訴處分）撥打電話予周瑞煌，向其表示可代為出售周瑞煌所有之靈骨塔、骨灰罈等商品（下稱殯葬商品），並與周瑞煌相約於107年11月9日前往三騰公司，討論出售殯葬商品之事宜。陳宇樂與劉維浩、童大安於附表編號1至3所示之時間，在三騰公司，由劉維浩向周瑞煌佯稱陳宇樂為買家，欲以新臺幣（下同）2,000餘萬元向周瑞煌購買其所有之殯葬商品，但周瑞煌需擔保所交付之骨灰罈硬度足夠，且應支付一定款項之保證金云云，並提供不實之陳宇樂繳納保證金收據予周瑞煌閱覽，致周瑞煌陷於錯誤，誤信陳宇樂有買受之真意，經由劉維浩、不知情之邵維祥之引薦，於附表所示之時間，以周瑞煌所有坐落於臺北市○○區○○段 ○○段000地號上之門牌號碼為臺北市○○區○○街000號1、2、3 樓之房屋（下稱大龍街房地）向不知情之如附表所示之金主貸款、設定信託後，借貸如附表所示之金額，並於附表所示之地點將款項交予劉維浩，劉維浩再轉交給陳宇樂。 ⒉嗣劉維浩經不知情之李世豪（李世豪無罪部分，詳後述）介紹而認識址設臺北市○○區○○路0段00號4樓之匠豪資產有限公司（下稱匠豪公司）實際負責人許峰凱，陳宇樂與劉維浩、童大安即接續前揭之詐欺犯意，許峰凱則自此與陳宇樂、劉維浩、童大安共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由劉維浩在108年1月間，在匠豪公司與許峰凱商討如何再次騙取周瑞煌之款項後，推由許峰凱於108年1月14日撥打電話予周瑞煌，佯稱其為殯葬公會專員，並約周瑞煌於同日19時許至位於臺北市文山運動中心之怡客咖啡店內見面洽談，許峰凱於見面後對周瑞煌佯稱：因發現劉維浩違反三騰公司之規定，挪用公司資金260萬元代墊周瑞煌應支付之保證金，周瑞煌須於108年1月18日前補繳上開保證金，否則無法順利成交云云，致周瑞煌陷於錯誤，而以附表編號4之方式借款後，於108年1月18日，由童大安開車載李僑至匠豪公司樓下，由李僑陪同周瑞煌前往匠豪公司將260萬元交付予許峰凱，許峰凱再提供三騰公司開立之260萬元收據予周瑞煌。嗣因劉維浩、陳宇樂片面主張周瑞煌所交付之殯葬商品不符標準，而沒收周瑞煌所交付之保證金，周瑞煌始悉受騙。周瑞煌交付予陳宇樂、劉維浩、童大安、許峰凱之現金合計為1680萬元，許峰凱分得130萬元，餘款1550萬元部分，劉維浩可分得總款項之15%，童大安分配約80萬元之款項，陳宇樂獲有總款項70%之不法利益。㈡陳靜瑜部分陳宇樂與戴楉俙、郭配逢（戴楉俙、郭配逢所涉犯行，業經原審分別判處有期徒刑6月，均緩刑2年確定），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以安排不明男子擔任買家，陳宇樂擔任仲介，而郭配逢則佯裝為協助賣家之角色，共謀以要求賣家出售殯葬商品，嗣後再以片面主張違約而扣留商品，進而要求賣家賠償違約金之方式，詐欺不特定之民眾。陳宇樂先指示戴楉俙於108年10月期間，撥打電話給陳靜瑜，佯稱可協助銷售其所有骨灰罐、內膽等物，邀約陳靜瑜前往臺北市○○區○○○路0段000號3樓辦理合約簽訂事宜，郭配逢則陪同陳靜瑜於108年10月21日，前往上址與陳宇樂、真實姓名、年籍均不詳之買主簽訂買賣契約，約定陳靜瑜應出售4套靈骨塔商品，合計價金380萬元，但因陳靜瑜僅持有骨灰罐2個、內膽1個，就不足部分，陳宇樂向陳靜瑜佯稱會協助湊足該等商品，使買賣得順利成交，致陳靜瑜陷於錯誤，於108年11月7日前某日，將骨灰罐、內膽提貨卷交付予郭配逢後，由郭配逢提領並於108年11月7日交付予陳宇樂。詎陳宇樂與不詳買主於108年11月7日，在上址辦公室內，片面主張陳靜瑜所交付之骨灰罐、內膽不符標準，且拒絕返還陳靜瑜交付之骨灰罐2個、內膽1個，並接續前開詐欺之犯意，與郭配逢共同要求陳靜瑜支付20萬元之違約金，但因陳靜瑜發覺有異，而拒絕支付該筆違約金，陳宇樂與戴楉俙、郭配逢始未得逞。二、案經周瑞煌訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告、陳靜瑜告訴臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、關於組織犯罪防制條例部分按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102 年度台上字第3990號判決意旨參照）。本案證人非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。二、其他部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、被告陳宇樂關於事實欄一、㈠、㈡部分之事實及被告許峰凱關於事實欄一、㈠⒉附表編號4部分之事實，業據被告陳宇樂於偵查、原審審理、本院準備程序及審理時、被告許峰凱於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人周瑞煌、李僑於偵查及原審審理時、羅正治、邵維祥、詹臣鑑、詹益炳、嚴楚翔、林文聖、曾奕衡、羅重明於警詢及偵查中之證述大致相符（見臺灣士林地方檢察署110年度他字第2379號偵查卷第26至28頁、臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第158號偵查卷一第43至55頁、臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第158號偵查卷四第79至117、173至175頁、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16661號偵查卷一第90至95、102至103、106至112、116至121、124至127、130至133、136至139、557 至561頁、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16661號偵查卷二第112至117、233至263、323至325、317至335、417頁、原審卷第219至236、283至304頁），並有被告劉維浩及戴楉俙之三騰公司名片、三騰公司基本資料查詢、周瑞煌與陳宇樂於107年11月7日簽署之塔位買賣契約書暨商品報價單、於107年12月4日簽署之塔位買賣契約書、於108年1月3日簽署之塔位買賣契約書暨商品報價單、大龍街房地之他項權利證明書、建物登記公務用謄本、臺北市建成地政事務所異動索引表、土地所有權狀、建物所有權狀、108年1月9日公證書正本、周瑞煌簽立之借款憑證、支票及本票、三騰公司開立給周瑞煌之收據、108年1月18日公證書正本及不動產買賣契約書、周瑞煌提出之許峰凱提供身分證影本之留存照片、周瑞煌提出之塔位、骨灰罐等殯葬商品之使用權狀、契約書及提領單、戴楉俙及郭配逢之名片、珈冠公司商工登記公示資料查詢服務、陳靜瑜於107年12月17日簽署之買賣投資受訂單、收款證明、骨灰罐之玉石鑑定書、陳靜瑜與戴楉俙之電話錄音譯文及手機對話紀錄擷圖、合約終止協議書、陳靜瑜與郭配逢之電話錄音譯文及手機對話紀錄擷圖、吳順明提出之收據2紙及戴楉俙名片、商品買賣估價單、寄存單、骨灰罐寄存單等件在卷可參（見臺灣士林地方檢察署108年度他字第802號偵查卷第45-1頁、第57頁、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16661號偵查卷二第43至81、171頁、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16661號偵查卷一第303至329頁、臺灣臺北地方法院108年度重訴字第552號民事卷第65、127至190頁、臺灣臺北地方檢察署109年度他字第1153號偵查卷第9至33、39至47頁、臺灣新北地方檢察署110年度他字第3162號偵查卷第9頁、臺灣士林地方檢察署110年度他字第2379號偵查卷第9、39、117頁），是上開補強證據已足資擔保被告陳宇樂、許峰凱所為之上開任意性自白之真實性，是本案事證已臻明確，被告陳宇樂、許峰凱之犯行洵堪認定，均應予依法論科。二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查：㈠本件被告陳宇樂於行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日修正公布施行，並於112年5月26日生效，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，然刪除強制工作之規定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正。修正前同條例第8條第1項係規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。至於強制工作部分，前業經司法院大法官宣告違憲失效，是修法僅就失效部分明文刪除，無新舊法比較問題，附此敘明。㈡本件被告陳宇樂、許峰凱於行為後，刑法第339條之4業已於1 12年5月31日修正公布施行，並於112年6月2日生效，修正後之刑法第339條之4未修正法定刑度，僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，亦應適用行為時即修正前之規定論處。三、論罪科刑㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。然刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。查被告陳宇樂自107年5月起擔任三騰公司、珈冠公司之實際負責人，進而發起本案詐欺集團之犯罪組織，就本案詐欺集團之組織犯行繼續存在，而為行為之繼續，係單純一罪。被告陳宇樂犯發起犯罪組織之罪，與其本案所為「首次」加重詐欺取財之罪，應論以想像競合犯。㈡核被告陳宇樂就事實欄一、㈠部分，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、修正前刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪；就事實欄一、㈡部分，係犯修正前刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪。被告許峰凱就事實欄一、㈠⒉附表編號4 部分，係犯修正前刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪。又被告陳宇樂發起犯罪組織後主持、操縱及指揮之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告陳宇樂就事實欄一、㈠之犯行，與劉維浩、童大安、許峰凱(僅就事實欄一、㈠⒉附表編號4部分)間、就事實欄一、㈡之犯行與郭配逢、戴楉俙間、被告許峰凱就事實欄一、㈠⒉附表編號4之犯行，與被告陳宇樂、劉維浩、童大安間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣被告陳宇樂就事實欄一、㈠之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之發起犯罪組織罪處斷。㈤被告陳宇樂所犯上述犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥被告陳宇樂就事實欄一、㈠如附表編號1至4所示陸續以有買家要購買告訴人周瑞煌之殯葬商品，需繳交保證金為由，向告訴人周瑞煌詐取款項；就事實欄一、㈡先後以有買家要購買告訴人陳靜瑜之骨灰罐、內膽等物為由，詐取骨灰罐、內膽等物之提貨券、違約金20萬元（違約金部分為未遂），均係基於單一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。又被告陳宇樂就事實欄一、㈡詐取違約金20萬元未遂之低度行為，為詐得骨灰罐、內膽等物既遂之高度行為所吸收，僅論以加重詐欺取財既遂罪名。㈦公訴意旨固漏未論及被告陳宇樂尚有發起犯罪組織之犯罪事實，然此部分與起訴論罪部分，有前述想像競合犯之裁判上一罪關係，已為起訴效力所及，法院並於審理時告知被告陳宇樂上開部分所涉罪名，俾其得為充分答辯，而無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理，附此說明。㈧按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。查被告陳宇樂於偵查及審理時，就發起犯罪組織之事實，均自白不諱，應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑。㈨本案無刑法第59條之適用 ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 ⒉查被告陳宇樂雖與告訴人周瑞煌、陳靜瑜達成和解，然被告陳宇樂造成告訴人周瑞煌、陳靜瑜財產上之損害並非輕微，且就告訴人周瑞煌部分尚未全部賠償完畢，復審酌被告陳宇樂本件犯罪之情節及手段與犯後態度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告陳宇樂之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。四、上訴駁回部分（即事實欄一、㈡部分）㈠原審以被告陳宇樂罪證明確，並審酌被告陳宇樂正值青壯，並非無謀生能力之人，卻不思以正途賺取所需，使告訴人陳靜瑜財產法益受有損害，本當從重量刑；惟念被告陳宇樂於偵查及審理時均坦承犯行，與告訴人陳靜瑜亦達成和解，並已履行完畢，兼衡被告陳宇樂未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，暨被告陳宇樂之犯罪動機、智識程度、犯罪參與情節、被害人所受之損害、家庭生活經濟狀況、智識程度及檢察官具體求刑之刑度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。另說明：被告陳宇樂與共犯郭配逢、戴楉俙就事實欄一、㈡之犯罪所得為骨灰罐2個、內膽1個等物，係告訴人陳靜瑜以15萬元購得，惟被告陳宇樂與共犯郭配逢、戴楉俙業已與告訴人陳靜瑜成立和解，賠償金額業已超過事實欄一、㈡之犯罪所得數額，如再予宣告沒收或追徵，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不另予宣告沒收或追徵。經核其認事用法並無違誤，量刑及不予沒收之說明亦屬妥適。㈡檢察官上訴意旨略以：告訴人所受損害及被告等之犯後態度，原審量刑顯然過輕，而難收矯正之效云云；被告陳宇樂上訴意旨略以：被告陳宇樂於偵查中及審理中均對自己所犯罪行坦承不諱，也已經經營正常之小本生意營生，並期能養家活口，是否依刑法第57條減輕處罰外，再依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，以勵自新云云。 ⒈本件並無刑法第59條酌減其刑之事由，已如前述，被告陳宇樂上訴請求本件應依刑法第59條減輕其刑，並無理由。 ⒉量刑部分 ⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⑵本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。從而，檢察官上訴認被告陳宇樂此部分之量刑難認允當或被告陳宇樂請求從輕量刑，均無理由。五、撤銷改判及量刑理由之說明（即事實欄一、㈠部分）㈠原審審理後，認為被告陳宇樂、許峰凱事實欄一、㈠部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然： ⒈被告陳宇樂上訴後，於112年6月13日與告訴人周瑞煌達成和解，並賠償告訴人周瑞煌部分損失（於112年6月13日給付300萬元），有償還部分款項協議1份在卷可參（見本院卷第497頁），原審就此部分未及審酌，容有未洽。 ⒉被告許峰凱就事實欄一、㈠⒉附表編號4部分原否認犯行，惟其於上訴後終能坦承犯行，足認被告許峰凱犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，亦有未洽。 ⒊檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕，雖無理由，被告陳宇樂及許峰凱上訴指摘原審此部分量刑過重，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告陳宇樂及許峰凱此部分，並自行改判。 ⒋原判決對被告陳宇樂上開部分，既經本院撤銷，則就被告陳宇樂所定執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。㈡爰審酌被告陳宇樂，正值壯年，卻不思以正途賺取所需，發起本案犯罪組織，從事詐欺取財犯行，被告許峰凱則與被告陳宇樂等人接續為附表編號4之詐欺犯行，共同使告訴人周瑞煌財產上受有損害，告訴人周瑞煌遭詐騙之金額更高達1,680萬元，所為實無足取；惟念被告陳宇樂於偵查及審理時均坦承犯行，被告許峰凱於本院審理時終坦承犯行之犯後態度，且被告陳宇樂與告訴人周瑞煌業經達成和解，並已先賠償300萬元，業如前述，兼衡被告陳宇樂高中畢業之智識程度、目前從事小吃業，月收入約7至8萬元，與配偶及2個未成年子女同住；被告許峰凱專科肄業之智識程度、目前從事自由業，月收入約2至4萬元，與父母同住、暨其等之犯罪參與情節、犯罪動機、手段、目的、所生之危害及告訴人周瑞煌對於本案刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告陳宇樂所犯2罪為整體評價，綜衡卷存事證審酌其所犯數罪類型、侵害法益之性質、非難重複程度等情形，並定應執行刑如主文第6項所示。㈢沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。另宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項亦有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。經查： ⒈關於被告陳宇樂之犯罪所得被告陳宇樂自承其就事實欄一、㈠自劉維浩處收到之詐得款項1550萬元部分可獲取70%等語，從而可知被告陳宇樂之犯罪所得為1085萬元（計算式：15,500,000×70%＝10,850,000）。此部分原為其於本案事實欄一、㈠之犯罪所得，惟被告陳宇樂已償還告訴人周瑞煌300萬元，業如前述，衡諸犯罪所得之沒收旨在剝奪被告不法利得，並非附加之刑罰，而被告陳宇樂既已賠償給付前開金額，此部分與合法發還被害人情形並無二致，若再對被告陳宇樂全數宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，惟被告陳宇樂仍因犯罪而仍舊保有不法利得785萬元，是就被告陳宇樂應就785萬元宣告沒收，且因未扣案，併依刑法第38條之1第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉關於被告許峰凱之犯罪所得被告許峰凱雖於本院審理時辯稱取得詐欺告訴人周瑞煌之犯罪所得僅為20萬元，惟其於偵查及原審審理時均否認曾向告訴人周瑞煌詐欺取財260萬之情事，且就此部分業經證人劉維浩於偵查中證稱：被告許峰凱後來有拿到告訴人周瑞煌的260萬元，一收到錢就有跟伊回報說收到錢了，同天稍後伊就開車過去拿130萬元等語（見臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第158號偵查卷四第175至177頁），核與其於原審審理時證述大致相符（見原審卷第244頁），是被告許峰凱未扣案之犯罪所得為130萬元，爰依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣不予宣告緩刑刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，……」。查： ⒈被告許峰凱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，然考量被告許峰凱於原審否認犯行，於本院審理後雖坦承犯行，然並未與告訴人周瑞煌達成和解，取得告訴人周瑞煌之原諒，經本院斟酌上情及全案情節後，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告。是被告許峰凱之辯護人請求給予被告許峰凱緩刑云云，尚屬無據。 ⒉又本案被告陳宇樂所宣告之刑，超過有期徒刑2年，顯與緩刑之要件不符，自無從予被告陳宇樂緩刑宣告，故被告陳宇樂及其辯護人請求緩刑宣告云云，尚有未合。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告李世豪與劉維浩、同案被告許峰凱共同意圖為自己不法之所有，3人先在108年1月間，在匠豪公司商討如何騙取告訴人周瑞煌之款項後，推由同案被告許峰凱撥打電話予告訴人周瑞煌，自稱其為殯葬公會專員，因發現同案被告劉維浩違反三騰公司之規定，挪用公司資金260萬元代墊告訴人周瑞煌應支付之保證金，告訴人周瑞煌須於108年1月18日前補繳上開保證金，否則無法順利成交云云，致告訴人周瑞煌陷於錯誤，而以附表編號4之方式借款後，於108年1月18日，經由李僑陪同，前往匠豪公司將260萬元交付予同案被告許峰凱，同案被告許峰凱再提供三騰公司開立之260萬元收據予告訴人周瑞煌。因認被告李世豪涉犯刑法第339條之4條第1項第2款之加重詐欺取財罪等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告李世豪涉犯前揭罪嫌，無非係以李世豪之供述、證人即同案被告劉維浩之證述、李世豪之臺北市仲介業職業工會會員證等為主要論據。肆、訊據被告李世豪固坦承曾介紹同案被告許峰凱給劉維浩認識之事實，惟堅決否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊不是匠豪公司之實際負責人，伊不認識同案被告許峰凱，只認識劉維浩，當初是因為劉維浩問伊知不知道在做仲介殯葬商品的人，才介紹許峰凱給劉維浩，但伊不知道劉維浩與許峰凱談的過程、內容和細項，108年1月18日也不在匠豪公司，劉維浩也沒有說要的是什麼等語。經查：一、證人劉維浩於偵查中固證稱：伊跟被告李世豪聯絡後，到匠豪公司去聊案件的經過跟要收尾了，被告李世豪就把許峰凱叫進來辦公室討論，被告李世豪說許峰凱可以出來當收尾的角色，叫許峰凱跟告訴人周瑞煌說自己是殯葬公會的事，因為發現伊挪用公款，要補足260萬元，才能繼續走買賣流程等語（見臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第158號偵查卷四第175至177頁）。二、然其於原審審理時則證稱：伊從頭到尾幾乎都是跟許峰凱接洽，當初伊是問被告李世豪有無認識的人可以介紹，在討論如何收尾時，是許峰凱跟伊討論，有提到要如何分配這260 萬元，就是許峰凱那邊50%、伊等這邊50%，被告李世豪沒有討論，伊不知道被告李世豪是屬於哪一邊，也不知道許峰凱會怎麼把錢交給被告李世豪，也不清楚被告李世豪有無權利可以分到錢，伊等也沒有討論要將騙得的錢分給被告李世豪，130萬元是許峰凱拿給伊的等語（見原審卷第239至240、244頁）。三、細繹證人劉維浩前揭之證述，其雖證述經由被告李世豪之介紹而認識同案被告許峰凱，並進而共同詐取告訴人周瑞煌260萬元之事實，然關於被告李世豪是否確實知悉證人劉維浩及同案被告許峰凱之犯罪計畫、分贓比例，及被告李世豪參與之程度為何前後證述並不一致，則被告李世豪對於詐取告訴人周瑞煌260萬元部分是否有參與謀議，已有可疑。四、又證人即同案被告許峰凱於本院審理時證稱：伊不認識被告李世豪，當初是劉維浩來找伊，跟伊說什麼都不用做，只要跟告訴人周瑞煌碰面，講劉維浩叫伊講的話，收到錢之後，會給伊一半，但後來只給伊20萬元等語（見本院卷第315至316頁），則關於犯罪計畫之執行及分贓比例雖可認係由同案被告許峰凱與劉維浩共同商討外，尚難認被告李世豪確有參與其中。五、又證人周瑞煌於原審審理時證稱：伊不記得有沒有在匠豪公司看過被告李世豪，伊交付260萬元給許峰凱時，好像只有許峰凱在場等語（見原審卷第229至230、232頁），亦難認定被告李世豪有與告訴人周瑞煌接洽，而有何共同詐欺行為之分擔。六、檢察官雖以被告李世豪與許峰凱認識，於另案臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14706號案件中是同案被告，所從事也是詐騙骨灰罈之類似事件，此類案件是經過縝密思考，一而再、再而三同樣的犯罪行為，在本案尤其特殊，證人劉維浩與被告李世豪討論如何對周瑞煌進行詐騙，被告李世豪為何會介紹許峰凱，就是因為知道許峰凱有能力完成最後這段的犯罪行為，從過去的案子來看，許峰凱有能力經營匠豪公司嗎？被告李世豪絕不是局外人，是與許峰凱及劉維浩有犯意行為分擔云云。惟：㈠按前科紀錄、前案資料或類似事實等品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除非兩案手法具有相當程度之自然關聯性或高度蓋然性，得據此推論行為人為同一之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院111年度台上字第3191號判決意旨參照）。㈡查被告雖經另案被害人陳啟明指涉詐騙購入骨灰罐及鑑定書等情，惟該案業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第14706號為不起訴處分，且與被告李世豪被訴於本案擔任之角色、情節，未盡相符，尚難認兩案手法具有相當程度之自然關聯性或高度蓋然性，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告本案相類之情節。七、至檢察官雖聲請傳喚證人張美蓮，欲證明被告李世豪與許峰凱熟識之事實，惟此部分無涉於本案事實之認定，自無調查之必要，附此敘明八、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證據方法，尚不足證明被告李世豪確有公訴意旨所指犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告李世豪確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，應為被告李世豪無罪之諭知。伍、原審同前認定，以不能證明被告李世豪有公訴意旨所指之犯行，而諭知被告李世豪無罪，詳敘證據取捨之理由，經核並無違誤。檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，難認其上訴為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第3條第1項、第8條第1項，修正前刑法第339條之4第1項第2款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官梁志偉法　官章曉文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟關於無罪部分，被告不得上訴，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官賴威志中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條修正前中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。修正前組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。第5項、第7項之未遂犯罰之。附表編號詐騙時間、地點詐騙方式告訴人周瑞煌交付款項之時間、地點告訴人周瑞煌交付之金額(新臺幣) 1 107年11月12日，在台北市○○區○○○路○段000號7樓之建成地政事務所被告劉維浩告知告訴人周瑞煌買賣價金2100萬元，雙方須收取保證金各100萬元，被告劉維浩並介紹仲介即邵維祥可代為介紹金主，邵維祥再透過中間人即嚴楚翔介紹金主即曾奕衡以月息2%出借130萬元予告訴人，告訴人則提供大龍街房地設定抵押195萬元(貸款金額1.5倍)，並由代書即詹臣鑑負責辦理相關手續，扣除預扣之3個月利息、佣金、代書費、房屋設定費，告訴人實際取得現金100萬元。於107年11月12日，在建成地政事務所外之被告劉維浩所駕駛車輛之車內，將保證金100萬元交付予被告劉維浩。 100萬元 2 107年12月5日，在臺北市○○區○○○路○段000號7樓之建成地政事務所被告劉維浩向告訴人佯稱需提高保證金至420萬元云云，告訴人遂以其大龍街房地設定抵押825萬元(貸款金額1.5倍)，透過中間人即邵維祥、嚴楚翔，採借新還舊之方式，以月息2%向金主即曾奕衡借款150萬元、向詹益炳借款150萬元，向羅重明借款250萬元(共計550萬元，扣除前次借款130萬元，本次新增借款為420萬元)，並由代書即詹臣鑑負責辦理相關手續，扣除前次已領取之現金100萬元，告訴人實際取得現金320萬元(420萬元-100萬元=320萬元)。於107年12月5日，在建成地政事務所外之被告劉維浩所駕駛車輛之車內，將保證金320萬元交付予被告劉維浩。 320萬元 3 108年1月9日，在桃園市○○區○○路000○0號3樓之臺灣桃園地方法院所屬民間公證人徐慧敏事務所被告劉維浩、陳宇樂向告訴人佯稱須提高保證金至1,680萬元，扣除已繳交之保證金420萬元，須補繳保證金1260萬元，告訴人遂以其大龍街房地設定抵押2850萬元(貸款金額1.5倍)，透過中間人即邵維祥、嚴楚翔，採借新還舊之方式，以月息2%向曾奕衡借款800萬元、向林文聖借款600萬元，向羅重明借款500萬元(共計1,900萬元，扣除前次借款550萬元，本次新增借款為1,350萬元)，告訴人則開立250萬元、150萬元、150萬元之支票各1紙及本票150萬元、150萬元、250萬元之本票各1紙，並由代書即詹臣鑑負責辦理相關手續，扣除前次已領取之現金、預扣之3個月月利息、佣金、代書費、房屋設定費，告訴人實際取得現金1,000萬元(1,350萬元-350萬元=1,000萬元)。邵維祥於108年1月9日，駕車搭載告訴人至臺北市文山區興隆路2段與辛亥路4段路口，在李僑所駕駛車輛之車內，將1000萬元交付予被告劉維浩。 1,000萬元 4 108年1月14日，臺北市文山運動中心之怡客咖啡店內告訴人透過邵維祥、嚴楚翔，以3000萬元出售其大龍街房地予被告詹益炳，雙方並於臺灣桃園地方法院所屬民間公證人徐慧敏事務所簽立不動產買賣契約書1份，並由代書即詹臣鑑負責辦理相關手續，詹益炳則當場交付第一期購屋價款635萬元予告訴人，扣除邵維祥之佣金144萬元、被告劉維浩之佣金96萬元、代書費、手續費，告訴人實際取得現金260萬元(635萬元-375萬元=260萬元)。邵維祥於108年1月18日，駕車搭載告訴人至臺北市○○區○○路0段00號4樓將260萬元交付予被告許峰凱。 260萬元

臺灣高等法院111年度上訴字第4828號

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