111年度上訴字第53號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 05 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第53號上訴人即被告蔡佳樺選任辯護人張華珊律師周廷威律師林采緹律師上訴人即被告陳奕理選任辯護人李菁琪律師諶亦蕙律師邱鼎恩律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第443號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37210號、110年度偵字第1284號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於蔡佳樺部分撤銷。蔡佳樺犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3「本院主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。事實一、蔡佳樺知悉大麻及四氫大麻酚各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟分別基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，而先後為下列行為：㈠蔡佳樺以其所有如附表二編號1所示之行動電話1支做為聯絡工具，於民國109年7月8日上午至中午12時40分許之間，以該行動電話之通訊軟體Telegram（下稱Telegram）與陳奕理聯繫販毒事宜後，雙方達成以新臺幣（下同）6,260元之價格（包括運費60元在內），交易含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙油（下稱大麻煙油）1瓶及已填充大麻煙油之霧化器1支之合意，嗣雙方改為面交，由蔡佳樺於109年7月11日晚間，在其位在新北市○○區○○街00號1樓之工作室，如數交付上開毒品給陳奕理，而完成交易1次，陳奕理則當場扣除60元運費後，交付價金6,200元由蔡佳樺收訖。㈡蔡佳樺於109年7月8日晚上，使用同上行動電話之Telegram通訊與陳奕理聯繫販毒事宜後，雙方達成以7,200元之價格交易大麻3.2克之合意，嗣蔡佳樺即於109年7月9日晚間，在其前揭工作室交付大麻3.2克給陳奕理而完成交易1次。其後陳奕理再於109年7月14日將該全部購毒價金，以網路銀行轉帳至蔡佳樺之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱蔡佳樺之中信銀行帳戶），由蔡佳樺收訖。二、陳奕理知悉四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年7月5日使用其所有如附表三所示之行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）與韓濰锝聯繫販毒事宜後，雙方達成以15,200元之價格交易大麻煙油4瓶之合意，韓濰锝即於同日晚間，以網路銀行將該全部購毒價金，轉帳至陳奕理之中信銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳奕理之中信銀行帳戶），由陳奕理收訖，陳奕理再以其向蔡佳樺購買之大麻煙油4瓶，指示蔡佳樺逕行寄送至統一超商中農門市（址設：臺中市○區○○路000號），由韓濰锝收受以代交付，韓濰锝則託其不知情之助理前往取貨後，轉寄至統一超商龍濱門市（址設：新北市○○區○○路000號2 09號），由韓濰锝於109年7月7日收受而完成交易1次。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、上訴人即被告蔡佳樺、陳奕理（以下省略上訴人之稱謂）暨其等之辯護人均同意作為證據（見本院卷第119至121頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於被告蔡佳樺販賣毒品部分（即事實一、㈠、㈡部分《附表一編號2、3》即起訴書犯罪事實欄一㈡部分）： ⒈被告蔡佳樺所為如上開事實一、㈠、㈡所示販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻煙油及第二級毒品大麻等事實，已據其於偵查、原審及本院審判中自白明確（見偵37210號卷第135至141、147、148頁、原審卷第222、268至270頁、本院卷第118、255、256頁）；核與證人即同案被告陳奕理之證述相符（見偵37210號卷第9至17、77至83頁），且有被告蔡佳樺與證人陳奕理間之Telegram對話內容（見偵37210號卷第30至33頁）、被告蔡佳樺之中信銀行帳戶存款交易明細（見偵37210號卷第165至184頁）、證人陳奕理之中信銀行帳戶存款交易明細（見偵37210號卷第151至163頁）、原審法院之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵1284號卷第157、163至168頁）等在卷可參，復有扣案如附表二編號1所示之行動電話1支扣案為憑。是被告蔡佳樺之自白與事實相符，可以採信。 ⒉查，證人陳奕理於警詢時證稱：我於109年7月8日以Telegram 與蔡佳樺談及要向他購買大麻煙油，實際交易時間大約是2 、3天後，約於109年7月11日晚上11時許，我去蔡佳樺在中和環球旁的工作室（新北市○○區○○街00號1樓），向他以6,2 60元購買大麻煙油1瓶及含有大麻煙油之霧化器1支，因為是面交，所以我是給蔡佳樺6,200元，其中霧化器是3,300元、大麻煙油為2,900元，此次交易有成功（見偵37210號卷第12頁）。並於警詢時證稱：我於109年7月9日與蔡佳樺相約在臺北龍山寺，談及大麻品種（Og kush），該次是蔡佳樺販賣大麻給我，蔡佳樺將車停在龍山寺，但他說他太累，所以我是於109年7月9日晚上11時許，坐計程車至蔡佳樺在中和環球旁的工作室，以7,200元向他購買3公克，並於109年7月14日中午12時15分用我中信銀行帳戶匯款至蔡佳樺的中信銀行帳戶，此次交易有成功等語（見偵37210號卷第13、14頁）。復有被告蔡佳樺與陳奕理間於109年7月8日、9日間於Telegram上不同時段之數則對話內容在卷可參（見偵37210號卷第31至33頁），且被告蔡佳樺於原審對於有證人陳奕理上開所證之2次毒品交易，亦供承明確（見原審卷第268、269 頁）。按此，可知被告蔡佳樺與證人陳奕理就此等部分之毒品交易，係先後各別商談，被告蔡佳樺並於不同日期分別交付毒品給被告陳奕理，證人陳奕理亦係於不同日期各別支付價金6,200元及7,200元，則被告蔡佳樺上開販賣大麻煙油1 瓶、含大麻煙油之霧化器1支及大麻3.2公克予陳奕理之行為，顯係各別之販賣行為，而非屬同1次之交易甚明。起訴書就此部分犯罪事實記載略以：蔡佳樺於109年7月9日至同年月11日間，以Telegram與陳奕理聯繫販賣大麻煙油及大麻事宜，並於109年7月9日在其新北市○○區○○街00號1樓工作室，以7,200元之代價，販賣大麻3公克及大麻煙油1瓶給陳奕理，陳奕理並於109年7月9日匯款7,200元至蔡佳樺之中信銀行帳戶等語（見起訴書第1、2頁），雖與前開事證不盡相符，惟按犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，但隨著審判程序進行及證據資料的浮現，法院認定的事實與檢察官起訴時的認定，可能不完全相同，於案件同一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後，就裁判上或事實上之一罪，裁判時可增減或更正部分基礎事實，而為相同之法律評價，於判斷犯罪事實是否具同一性，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等情，在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下，綜合卷內證據資料為整體性觀察，尚不能以偶一要素未盡相同，即謂不具同一性（最高法院109年度台上字第4101 號刑事裁判要旨參照）。因上開起訴事實，無論在犯罪期間、交易之毒品類別及交易之處所等情，均敘及有關上開2次犯罪之部分事實，具有同一性，應認此2次犯罪事實已涵括在檢察官之起訴範圍，且對此未盡明瞭之處，原審之公訴檢察官於原審審理時，亦已以言詞補充此部分之犯罪事實，且被告蔡佳樺及其原審辯護人對此亦均無異議（參見原審卷第269頁），復無礙被告訴訟防禦權之行使，是原審公訴檢察官就此部分犯罪事實之補充，自屬合法有據，本院即應依證據調查之結果為認定。至於證人陳奕理上開所證雖稱購買之大麻為3公克，但依被告蔡佳樺與陳奕理於此次交易前，在Telegram上之對話，被告蔡佳樺係稱「有1包3.2多的」（見偵37210號卷第32頁），可見其等實際交易之大麻重量應為3.2公克，始符合真實，證人陳奕理此部分之證述，應係事隔日久稍有淡忘之不精確陳述，自應依上開Telegram對話之客觀證據為認定。 ⒊按販賣毒品係重罪，交易雙方甚為隱密、查緝不易，若非有利可圖，販賣者實無甘冒遭查辦風險而為交易之理。故此，除非被告坦承犯行，或有價量明確之帳冊等物扣案，甚難查得實情，因此縱未確切查得販賣所賺得之價差，除別有事證足認係同一價格轉讓，確無牟利外，應為有營利意圖，始符公平且合情理。參之被告蔡佳樺與陳奕理僅係同事（見偵37210號卷第10頁），並無特殊情誼且非親故，若非基於營利意圖，豈有甘冒遭重刑查辦風險為陳奕理張羅毒品之理，此從被告蔡佳樺於與陳奕理在Telegram上談論毒品交易時，敘及「制定一下計畫」、「我覺得可以幹一票」等語（見偵37210號卷第19頁），顯見被告蔡佳樺販賣毒品應有營利意圖。況依被告蔡佳樺之Telegram對話訊息（見偵37210號卷第32頁），其向毒品上游販入大麻之價格應為每公克1,300元，相較於其販賣給證人陳奕理之價格為每公克2,250元（計算式：7,200元÷3.2公克＝每公克2,250元），其可從中賺取價差之利益至明。從而，被告蔡佳樺本案販賣毒品主觀上具有營利意圖明確。㈡關於被告陳奕理販賣毒品部分（即事實二部分《附表一編號4》即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）： ⒈被告陳奕理所為如上開事實二所示販賣第二級毒品大麻煙油給韓濰锝之事實，已據其於偵查、原審及本院審判中自白明確（見偵37210號卷第9至17、77至83頁、原審卷第193、268、270頁、本院卷第118、256頁），核與證人即同案被告蔡佳樺、證人韓濰锝等之證述相符（見偵37210號卷第137、147頁、119至125頁、偵1284號卷第99至103頁），且有被告陳奕理與證人蔡佳樺間之Telegram對話內容（見偵37210號卷第30至31頁）、被告陳奕理與韓濰锝間之LINE對話內容（見偵37210號卷第35至38頁）、被告陳奕理之中信銀行帳戶存款交易明細（見偵37210號卷第151至163頁）、證人蔡佳樺之中信銀行帳戶存款交易明細（見偵37210號卷第165至184 頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵37210號卷第45至52頁）等在卷可參，復有如附表三所示之行動電話1支扣案為憑。是被告陳奕理之自白與事實相符，可以採信。 ⒉查，證人蔡佳樺於偵訊時供稱：是陳奕理要我直接寄貨給阿得，由他負擔運費，他於109年7月5日轉帳11,660元到我的中國信託帳戶，60元是運費，對話中的「膠水」我認為是指煙油，這次的大麻煙油是賣3,300元、2,900元，3,300元是霧化器加煙油、2,900元是只有煙油，我是算2,900元乘以4 再加上運費，我不認識阿得，連見都沒見過，也沒有通話過，我認為我是賣給陳奕理等語（見偵字第37210號卷第137、147頁）。核與被告陳奕理於警詢時供稱：我於109年7月5日23時24分許，以我中國信託帳戶轉帳11,660元至蔡佳樺中國信託帳戶購買4瓶大麻煙油，這次交易是以超商交貨便方式寄至中農門市（收件人韓濰锝），我向蔡佳樺購買1瓶大麻煙油實際價格為2,900元，運費60元，然後我以每瓶3,800元的價格將這是購得之4瓶含大麻煙油賣給韓濰锝，總共是15,200元，韓濰锝於109年7月5日23時8分以中國信託帳戶轉帳至我的中國信託帳戶，東西我是叫蔡佳樺直接寄至中農門市給韓濰锝，我於跟蔡佳樺的對話紀錄中談及之「膠水」及「油頭」皆為煙油、「桿」為霧化器等語相符（見偵字第37210號卷第11至13頁）。復有前揭陳奕理與證人蔡佳樺間之Telegram對話內容，及陳奕理與韓濰锝間之LINE對話內容可參。佐以被告陳奕理、蔡佳樺之中信銀行帳戶存款交易明細所示，韓濰锝係匯款購毒價金15,200元至被告陳奕理之中信銀行帳戶，而被告陳奕理係匯款購毒價金11,660元至蔡佳樺之中信銀行帳戶，足證蔡佳樺雖知悉被告陳奕理向其購買之毒品是要賣給韓濰锝，且因被告陳奕理之指示而逕行將毒品寄交韓濰锝，但本件毒品交易乃係蔡佳樺與陳奕理間、陳奕理與韓濰锝間各自議定交易毒品之數量、價格，並各自收取購毒價金，且蔡佳樺寄送毒品予韓濰锝之目的，是要完成其與被告陳奕理間之毒品交易，只是剛好其寄送毒品行為也同時完成被告陳奕理與韓濰锝間之毒品交易，不能認為蔡佳樺有參與分擔被告陳奕理之販賣行為或幫助其販賣，足見其等間之毒品交易係各自分離獨立。何況，被告陳奕理販賣毒品予韓濰锝所獲取之利益，亦未分潤予蔡佳樺，亦據證人蔡佳樺供證明確在卷（見偵字第37210號卷第138頁）。按此，堪認被告陳奕理販賣毒品予韓濰锝之行為，僅係其個人之單獨行為無疑。公訴意旨就此部分認係蔡佳樺與陳奕理共同所為，容有未洽。 ⒊依被告陳奕理之警詢供述可知（見偵字第37210號卷第12頁），其向毒品上游蔡佳樺販入毒品大麻煙油之價格為每瓶2,900元，相較於其販賣給證人韓濰锝之價格為每瓶3,800元，其可從中賺取價差之利益至明。足認被告陳奕理本案販賣毒品，具有營利之意圖甚明。㈢據上所述，本案事證明確，被告蔡佳樺所為如上開事實一㈠、㈡（即附表一編號2、3）所示販賣第二級毒品大麻煙油及大麻各1次之犯行，及被告陳奕理所為如上開事實二所示販賣第二級毒品大麻煙油1次之犯行，均堪以認定，皆應依法論科。三、關於論罪部分：㈠新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查，被告蔡佳樺、陳奕理各於為上開販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行，其中關於處罰販賣第二級毒品之第4條第2項規定，法定刑由修正前之處「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，提高為處「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，兩相比較，修正後之規定，顯然不利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，就此等部分均應適用修正前之規定處斷。 ⒉至於同條例第17條第2項，雖有修正前規定為「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之差異。惟按刑法第2條所謂有變更之法律，係指刑罰法律而言（最高法院51年台非字第76號刑事判決要旨參照）。而被告於審判中是否自白犯罪，係屬被告於法院訴訟程序進行中之訴訟行為，與其所為犯行之刑罰評價無涉，亦即毒品危害條例第17條第2項之修正，無關惡化被告犯罪行為之處罰，此一規定本質上係屬程序規定，應依程序從新原則為適用，無新舊法比較適用問題，因此關於被告自白是否減輕其刑之要件，於修正前所為之訴訟行為，適用修正前之規定，修正後所為之訴訟行為，適用修正後之規定，始與本條項立法目的，在於使犯同條例第4條至第8條毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定之旨趣相符，以免滋生被告憑藉其先前於審判中曾經自白犯行，即在本條項修正施行後之審判中矢口否認犯行，致耗費司法資源，而不利於此等案件之儘早確定。㈡論罪： ⒈核被告蔡佳樺就上開事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳奕理就上開事實欄二所為，亦係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人為販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其等嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就被告陳奕理販賣大麻煙油予韓濰锝部分，認應與蔡佳樺依刑法第28條規定論以共同正犯乙節，尚有未洽，附此敘明。。 ⒉被告蔡佳樺上開2次販賣第二級毒品行為間，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予分論併罰。四、撤銷原判決附表一編號1部分：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法（最高法院108 年度台上字第2882號刑事裁判要旨參照）。㈡查，起訴書於犯罪事實欄一㈠部分，係起訴被告蔡佳樺與陳奕理共同於109年7月5日販賣15,200元之大麻煙油4瓶予韓濰锝，其起訴被告蔡佳樺此部分犯罪事實特定、明確，並無明顯錯誤，自不得逕以更正，是原審公訴檢察官就此部分於原審審理時以言詞更正（見原審卷第269頁），即非合法。又原審對於被告蔡佳樺此一被起訴販賣予韓濰锝之犯罪事實並未予判決，而係逕自就未經起訴之犯罪即如原判決事實欄一所載之「被告蔡佳樺販賣大麻煙油4瓶予陳奕理」之犯罪為判決，顯併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。被告蔡佳樺上訴意旨雖未指摘及此，然原審就此部分既有可議，仍應予以撤銷。至於其中就被告蔡佳樺被訴販賣大麻煙油予韓濰锝部分，因未經原審判決，應由原審補行判決，附此敘明。五、撤銷改判及駁回上訴部分：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及(歷次)審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之（最高法院110年度5285號刑事判決意旨參照）。經查： ⒈被告蔡佳樺於偵查中供稱：（問：陳奕理於109年9月26日間遭查獲，其坦承所施用之大麻是在109年7月9日向你購買3克大麻，共7,200元，他以匯款方式給付價金，交易地點為中和環球旁邊你的工作室，有無此事？）我忘記時間了，我們有交易過大麻跟煙油，（問：陳奕理都是如何給你錢？）2 次匯款，1次現金，（問：109年7月8日有無販賣含第二級毒品大麻之煙油給陳奕理？）我認為這是同1次，因為我是將煙油跟大麻一起給他，就是7月11日到我中和工作室附近，我在車上給他的，（問：陳奕理該次是否向你購買大麻煙油6,200元？）這是第3次，我忘記日期了，（問：是否承認販賣第二級毒品大麻煙油？）是，我承認，（問：7月11日是否販賣3公克大麻給陳奕理？）是，（問：經查詢你的中國信託帳戶，7月14日陳奕理有轉帳7,200元給你，是否為該次購買毒品的錢？）金額我可記錯了，（問：該次是否承認販賣第二級毒品？）是，我承認，但我認為該次是一起販賣大麻煙油和大麻，我承認1次販賣等語（見偵37210號卷第136 至138、147、148頁）。依此可知，被告蔡佳樺於偵查中係承認其有販賣大麻煙油、大麻給陳奕理之事實，且供承次數有3次，其中1次陳奕理給現金，2次用匯款，至於確切日期及金額，被告蔡佳樺陳稱忘記了、寄錯了，雖被告蔡佳樺就檢察官訊問109年7月11日該次之販賣情形，曾辯稱係一起販賣大麻煙油和大麻，然此係屬對於犯罪行為罪數之評價辯解問題，並不影響被告蔡佳樺已對犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之事實存在，是自應認被告蔡佳樺於偵查中對於上開犯罪事實已有自白。又被告蔡佳樺於原審及本院審判中皆自白其所為之上開犯行，已如前述，即屬符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，爰就其所為上開2次販賣第二級毒品犯行，均予以減輕其刑。是被告蔡佳樺上訴意旨主張其就此部分犯行，有上開偵審自白減刑規定之適用，自屬有據。原審判決就此部分，認被告蔡佳樺僅於審判中自白犯罪，於偵查中並未自白犯行，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑乙節，顯有違誤。 ⒉被告陳奕理就上開事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。原審因此依此規定對被告陳奕理減輕其刑，核無違誤。㈡另按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。鑑於販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，係屬政府嚴加查緝之犯行，被告蔡佳樺、陳奕理對此應知之甚明，此從其等於108年10月28日之Telegram對話中敘及「7年以上」（見偵37210號卷第19頁），對照其等後來於109年7月13日之對話中敘及「注意喔，7/15之後，販賣由7年改為10年」（見偵37210號卷第33頁），可知其等於108年10月28日對話中所稱之「7年以上」係指販賣第二級毒品罪之法定刑度無疑，其等既知販賣第二級毒品為重罪，卻仍無視國家禁令，為謀取不法利益，鋌而走險販售本案之毒品，戕害他人健康，助長毒品氾濫，所生危害甚鉅，實均未見其等有何特殊之原因或環境，足以引起一般人之同情；何況，其等之販賣第二級毒品，均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就徒刑部分之最低度刑，為有期徒刑3年6月，皆無情輕法重，顯可憫恕之處，自均不符刑法第59條所定酌量減輕其刑之情形。是被告陳奕理上訴意旨略以其僅有1 次交易行為、交易數量僅2毫升，且獲利僅3540元，實有可憫恕之處云云，而要求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節，經核如上所述，為無理由，原審因而未依本條規定對其減刑，並無不當。另就被告蔡佳樺部分，原審因誤認其本案犯行無毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由，以致依刑法第59條規定予以減輕其刑，則有欠當。㈢原審判決對於被告蔡佳樺所為如上開事實一、㈠、㈡所示犯行，所為論斷既有如上所述之違誤可議之處，即無可維持，本院就此部分自應予以撤銷改判。爰審酌被告蔡佳樺知悉大麻及四氫大麻酚均為足以導致精神障礙，並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復考量其各次販賣之數量、金額、對象同一及所獲利益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度，暨其於原審自陳需扶養母親之家庭環境、從事美術接案工作、月收入約3至4萬元之生活狀況、具大專畢業之智識程度（見原審卷第271頁）等一切情狀，乃各量處如附表一編號2、3「本院主文」欄所示之刑。又被告蔡佳樺因另有違反毒品危害防制條例之案件，經判處有期徒刑1年10月確定（見本院卷第81、237頁），本案如經確定，與該案將有合併定刑之情形，爰就被告蔡佳樺所為本案2罪之宣告刑，不予無益之定刑，附此敘明。㈣被告陳奕理上訴意旨略以：其先前並無犯罪前科，本案係屬初犯，且其於犯後即坦認犯行，犯後態度良好，現已深切反省所為之不當，已積極參與公益事務，及每月定期捐款予弱勢團體及幫助公益團體，顯具改善、教化之可能，請能從輕量刑，並宣告緩刑等語。惟查，原審判決認被告陳奕理所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪1 罪，事證明確，應依法論科，並於科刑部分敘明：審酌被告陳奕理知悉四氫大麻酚為足以導致精神障礙，並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復考量其販毒之數量及金額，犯後始終自白犯行，先前無因販毒案件經法院判處罪刑確定之前科，有其前案紀錄表在卷可按，暨被告陳奕理自述需要撫養其雙親之家庭環境、月收入約2萬5千元至3萬元之經濟狀況、具高職畢業之教育程度等一切情狀，乃量處有期徒刑4年2月等語。顯見原審之科刑已斟酌一切量刑因子，且與罪責原則相當，並無過重之處。被告陳奕理上訴指摘原審判決量刑過重乙節，為無理由。因原審對被告陳奕理所處刑度已逾2年，不符緩刑要件，其要求宣告緩刑，亦屬無據。㈤關於沒收部分： ⒈供犯罪所用物品之沒收： ⑴扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告蔡佳樺所有供其與購毒者陳奕理聯繫事實欄一、㈠、㈡所示販毒事宜所用之物，扣案如附表三所示之行動電話1支，則係被告陳奕理所有供其從事事實欄二所示販賣毒品事宜所用之物，各有如上所述之通訊軟體對話紀錄可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應於被告蔡佳樺、陳奕理上開所犯各罪之主文項下宣告沒收。 ⑵至於如附表二編號2至13所示物品，均與被告蔡佳樺、陳奕理之本案犯罪無關，且非屬違禁物，均不得宣告沒收，附此敘明。 ⒉犯罪所得之沒收： ⑴按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」係明白揭示採取總額原則（最高法院106年度台上字第770號刑事裁判要旨參照）。 ⑵被告蔡佳樺因事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，而分別實際獲有犯罪所得6,200元及7,200元，另被告陳奕理因事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，而實際獲有犯罪所得15,200元等節，已認定如上，且查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於其等各該犯罪項下宣告沒收，又因未經扣案，即應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至於被告陳奕理上訴意旨雖謂其扣除成本後之利潤僅為3,540元云云，惟如上所述，對於犯罪所得之沒收，係不論成本、利潤均應沒收，是被告陳奕理此部分之辯解，亦無理由。六、綜上所述，被告蔡佳樺之上訴為部分有理由，被告陳奕理之上訴則無理由，且原審判決另有就原判決附表一編號1部分之違誤之處，爰就原判決關於被告蔡佳樺部分均予撤銷，並就被告蔡佳樺所為如附表一編號2、3所示犯行，改判如附表一編號2、3「本院主文」欄所示之刑及沒收，並駁回其他上訴無理由之部分。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官許慈儀提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日刑事第二十二庭審判長法　官王美玲法　官葉韋廷法　官陳銘壎以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳思葦中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實原判決之罪名、宣告刑及沒收本院主文 1 原判決附表一編號1（即原判決事實欄一部分）蔡佳樺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑4年。扣案之附表二編號1所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣11,660元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一㈠所載（即原判決附表一編號3、起訴書犯罪事實欄一㈡）蔡佳樺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年10月。扣案之附表二編號1所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣6,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡佳樺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一㈡所載（即原判決附表一編號4、起訴書犯罪事實欄一㈡）蔡佳樺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年10月。扣案之附表二編號1所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣7,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡佳樺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄二所載（即原判決附表一編號2、起訴書犯罪事實欄一㈠）陳奕理犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑4年2月。扣案之附表三所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣15,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。附表二：自被告蔡佳樺處扣押之物品編號扣案物名稱數量 1 手機（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 2 大麻活植株 2株 3 植物探照燈 1組 4 遮光布 1件 5 大麻種子 2顆 6 研磨器 1個 7 霧化器 1個 8 定時器 1個 9 溫濕度顯示器 1個 10 PH校正液 3瓶 11 肥料 2瓶 12 酸鹼測試筆 1支 13 電風扇 1臺附表三：自被告陳奕理處扣押之物品扣案物名稱數量手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支

臺灣高等法院111年度上訴字第53號

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