臺灣高等法院111年度上訴字第748號

• 裁判案由: 違反稅捐稽徵法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 113 年 05 月 30 日
• 法官: 周煙平、吳炳桂、游士珺
• 當事人: 汪家玗、何明憲

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第748號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 汪家玗

選任辯護人 李傳侯律師
被 告 何明憲

選任辯護人 賴文萍律師
上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第602號，中華民國110年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第14616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告汪家玗係日華資產管理股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路0段00號4樓，下稱日華資產公司）之
登記負責人，被告何明憲則為勤美股份有限公司（設址同日華資產公司，下稱勤美公司）之登記負責人，亦為日華資產公司（檢察官當庭及以蒞庭補充理由書載明起訴書所指之日華公司，應均指日華資產公司，本院卷第235-236頁，原審
卷九第285頁背面）之實際負責人，均為稅捐稽徵法之納稅
義務人及商業會計法所規定之商業負責人。同案被告王信富（業經原審判刑確定）係齊林環球管理顧問股份有限公司（民國96年10月2日經核准解散，下稱齊林公司）之登記負責
人及勁林爭青資產管理股份有限公司（96年11月21日經核准解散，下稱勁林公司）之實際負責人；同案被告凃錦樹（經原審通緝中）則為執業律師。被告何明憲、汪家玗明知日華資產公司、勤美公司與齊林公司、勁林公司於下述交易中，並無實際交易，竟共同基於逃漏稅捐之犯意聯絡，接續向齊林公司、勁林公司取得如附表一至四所示之不實統一發票，據以向財政部臺北國稅局大安分局（下稱大安國稅局）申報扣抵稅捐，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之公平性及正確性，其等行為如下：
㈠緣同案被告凃錦樹於95年間介紹日華資產公司購買中港晶華股份有限公司（後更名為中港金典國際酒店股份有限公司，於96年3月16日解散，下稱金典公司）以金典國際酒店大樓
（址設：臺中市○區○○路0000號，下稱金典酒店）為擔保品
之貸款所產生之不良債權（下稱金典不良債權），並由同案被告凃錦樹居中斡旋，提供交易所需之各項服務。日華資產公司即於95年支付新臺幣（下同）3億6,500萬元之佣金予同案被告凃錦樹，並由同案被告凃錦樹提供其向同案被告王信富借用之齊林公司、勁林公司名義接續開立如附表一、二所示之發票予日華資產公司登記負責人即被告汪家玗，日華資產公司復持該等發票接續向大安國稅局申報為營業稅進項憑證，藉以逃漏如附表一、二之營業稅額。
㈡同案被告王信富明知齊林公司並未向統一安聯人壽保險股份有限公司（下稱統一安聯公司）購買廣正開發股份有限公司（下稱廣正公司）以臺中市○區○○路00號商業大樓（下稱大
廣三大樓）所有權為擔保品之貸款產生之不良債權（下稱大廣三不良債權），仍將齊林公司借予同案被告凃錦樹作為安排居間交易之人頭公司，由齊林公司以13億9,015萬4,238元向統一安聯公司購買大廣三大樓不良債權經信託後之受益權，未實際付款，即再以17億元之不實交易，出售予勤美公司，而後由齊林公司接續開立如附表三所示之不實銷項發票交予勤美公司，勤美公司復持上開發票接續向大安國稅局申報為營業稅進項憑證，藉以逃漏如附表三所示之營業稅額。
㈢被告汪家玗明知日華資產公司購買馬來西亞富析資產管理公司（下稱馬來西亞富析公司）之不良債權，實際支付佣金之對象係同案被告凃錦樹，竟經由同案被告凃錦樹取得齊林公司接續開立如附表四所示之不實銷項發票，作為日華資產公司向大安國稅局申報營業稅之不實進項憑證，藉以逃漏如附表四所示之營業稅額。
因認被告何明憲、汪家玗2人接續涉犯稅捐稽徵法第41條之
逃漏稅捐罪嫌等語。
二、本案與臺灣臺南地方檢察署（下稱南檢）98年度偵字第8971、10379號與偵續字第46號起訴書及同署100年度偵字第2298號移送併辦意旨書起訴之事實（下稱違反證券交易法前案）非同一案件：
㈠按案件是否同一，係以被告及犯罪事實是否相同為斷，並以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準；若起訴之事實與其他構成犯罪之事實具有局部之重合性，且侵害之目的一，依一般社會通念認應評價為一行為，而與起訴事實具有實質上一罪或裁判上一罪之關係者，即屬同一案件，應認為係起訴效力所及。倘所實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔者，即非同一案件。
㈡觀諸被告何明憲及汪家玗2人於違反證券交易法前案遭起訴之
犯罪事實，主要為：
1.被告何明憲為取得大廣三不良債權及該不動產之所有權，並藉此投資過程來美化勤美公司94年度之財務報表及藉該投資案牟取私人利益，雖明知其為依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，不得有「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」、「發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」等行為，竟仍與另案被告涂錦樹、黃秋丸共同基於侵占勤美公司資產、使勤美公司為不利益交易之犯意聯絡，由日華投資公司（勤美公司持股99％之子公司）標得大廣三不良債權或該債權物權化後之不動產，再將出售價款由勁林爭青公司優先分配等不合營業常規之方式，使勤美公司及日華投資公司為不利益之交易，勁林爭青公司所得之部分金錢卻不法回流至被告何明憲、另案被告黃秋丸、凃錦樹等處，以利其等獲取不當利益。復以將大廣三不動產之交易價格「層層轉售墊高」之不合營業常規之不利益交易，掏空勤美公司。
2.被告何明憲、汪家玗與另案被告莊南田、凃錦樹、黃秋丸、郭功彰、王信富等人亦共同基於侵占勤美公司及太子建設公司資產，使勤美公司及太子建設公司為不利益交易等前揭違反證券交易法之特別背信或侵占等行為，以多次轉手金典酒店不良債權，將買賣交易價格墊高等不合營業常規之手法，將太子建設公司及勤美公司資產掏空，再依一定條件朋分、使用（其餘起訴事實與金典不良債權、大廣三不良債權及馬來西亞富析不良債權案無關）。並說明日華資產公司涉有違反稅捐稽徵法部分另案偵辦。
㈢是被告何明憲、汪家玗2人於違反證券交易法前案所涉之犯罪
事實，主要為其等為勤美公司、太子建設公司、日華投資公司買賣金典不良債權、大廣三不良債權及所有權之過程中，是否有不合營業常規之交易，並藉資金回流方式侵占勤美公司、太子建設公司資產之犯行，與本案所涉逃漏稅捐之犯行，兩者犯罪方式、行為目的、侵害對象與法益均不相同，兩案起訴之客觀犯罪事實並非同一。再者，被告2人於違反證
券交易法前案中所涉之相關交易安排以及資金回流等犯行，與齊林公司及勁林公司嗣後是否會開立發票予日華資產公司及勤美公司，以及日華資產公司、勤美公司取得該等發票後，是否會當作進項憑證使用而逃漏稅捐乙節？兩者並無基於同一目的而會必然發生之情形存在；在時間上亦無重合而必然並存之關係存在，則兩者若均構成犯罪，亦無實質上一罪或裁判上一罪之關係存在。況本案違反稅捐稽徵法部分既經本院認定無罪（詳後述），則與違反證券交易法之前案自無裁判上一罪之關係存在。又違反證券交易法前案部分，有關就大廣三不良債權案及金典不良債權案為非常規交易及侵占行為部分，被告汪家玗業經最高法院以104年度台上字第1731號判決無罪確定；被告何明憲部分，僅餘涉嫌就大廣三案
侵占日華投資公司之資產3,509萬6,730元（即該案金流圖一編號3-1、5-2-1）、及涉嫌於金典案侵占日華資產公司之資產3,500萬元（即該案金流圖三編號3-2-1、3-2-2）部分尚
未確定，其餘部分業經判決無罪確定，有臺灣高等法院臺南分院108年度金上重更二字第25號刑事判決及最高法院112年度台上字第1086號判決在卷可參（本院卷二第33-99、379-385頁），該等諭知無罪確定部分與本案之客觀犯罪事實不同，無同一案件之情形，故本案自無從為免訴判決；至被告何明憲前揭尚未確定部分，自亦無重複起訴之問題，先予說明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、再按稅捐稽徵法第41條第1項關於納稅義務人以詐術或其他
不正當方法逃漏稅捐罪，係結果犯，須納稅義務人有施用詐術等積極不法行為，因而發生逃漏稅捐之結果，方始成立（最高法院80年度台上字第4988號、74年度台上字第5497號判決參照）。其次，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1項第1款規定：營業人購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者，不得扣抵銷項稅額；同法第51條第1項第3款、第5款及第2項並規定：納稅義務人，有虛報進項稅額、短報或漏報銷售額之情形者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業；納稅義務人有前款情形，如其取得非實際交易對象所開立之憑證，經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者，免依前項規定處罰；同法第43條第1項第4款復規定，營業人有短報或漏報銷售額之情形者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。故財政部以98年12月7
日台財稅字第9804577370號函文解釋：「營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，如有進貨事實者，應依營業稅法第19條第1款、第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定補稅及擇一從重處罰；如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條第1項、第3項及第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定
補稅處罰外，並追究詐術或其他不正當方法逃漏稅捐等情事」，顯見縱營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，如其確有進貨之事實，所為僅係違反營業稅法第19條第1款規定，而有補稅及相關
行政處罰之問題；且營業人有短報銷售額之情形者，亦僅係主管稽徵機關得依職權核定其銷售額及命其補徵之問題。故行為人必係實際未與他人交易且無進貨事實，且是以施用詐術等積極作為之不法方法，逃漏稅捐者，方能以捐稽徵法第41條第1項之刑罰相繩。
五、公訴意旨認被告何明憲、汪家玗2人涉犯稅捐稽徵法第41條
之逃漏稅捐罪嫌，係以同案被告王信富、凃錦樹及被告何明憲、汪家玗等人之供述、證人林滿榮之證述、臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第27317號起訴書、臺灣臺北地方法院98
年度訴字第915號判決、日華資產公司、齊林公司於95年1月18日簽訂之「服務契約書」、日華資產公司與勁林公司於95年1月18日簽訂之「服務契約書」；日華資產公司、勁林公
司於95年4月12日簽訂之「服務契約增補約定條款」、財政
部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所100年11月30日北區國稅新
莊字三第0000000000號函檢附之齊林公司、勁林公司稅籍資料及95、96年度營業稅申報書等相關資料、大安國稅局102
年12月2日財北國稅大安營業字第1021859335號函檢附之日
華資產公司、勤美公司營業稅申報資料、附表一至四所示之發票等資料，為其主要論據。
六、被告不爭執之事項及辯解：
㈠訊據被告何明憲固承認其前為勤美公司董事長兼總經理，日華投資公司為勤美公司之子公司，勤美公司有參與投資成立日華資產公司，該公司成立時其為董事長，之後則由被告汪家玗擔任董事長，日華資產公司有透過同案被告凃錦樹之仲介購買金典不良債權，由日華資產公司分別與齊林公司、勁林公司簽定服務契約書，以支付齊林公司、勁林公司相關款項，並由齊林公司、勁林公司開立附表一、二所示之發票給日華資產公司，由日華資產公司以之作為進項憑證，向大安國稅局申報營業稅；亦坦承經由同案被告凃錦樹安排，以日華投資公司參與大廣三不良債權之買賣，之後亦由同案被告凃錦樹安排，由齊林公司出面向統一安聯公司購買大廣三不動產，由同案被告凃錦樹將該等權利處理乾淨後，再由勤美公司向齊林公司購買，齊林公司並因此開立附表三所示之發票給勤美公司，勤美公司再持之作為進項憑證，而向大安國稅局申報營業稅；亦坦承日華資產公司在同案被告凃錦樹之安排下，由齊林公司協助日華資產公司取得馬來西亞富析不良債權，之後由齊林公司開立如附表四所示之發票供日華資產公司持以向大安國稅局申報營業稅等情，然堅詞否認有何逃漏稅捐之犯行，辯稱：金典不良債權買賣、大廣三不良債權及大廣三不動產之買賣均屬真實交易，這些交易是透過凃錦樹在處理，涂錦樹是實際提供服務之人，當時凃錦樹表示他不方便登記為公司負責人，所以就找齊林公司、勁林公司來配合，我們也查過這兩間公司均有登記，就我們的認知，凃錦樹就是這兩間公司的實際負責人，我們確實有付錢給對方，對方才開立發票給公司，公司再持發票報稅，我沒有逃漏稅捐；縱使於大廣三及金典不良債權案中，日華資產公司之實際交易對象並非齊林公司、勁林公司，然日華資產公司確實有該等支出，而確有進貨之事實，其取得憑證抵扣營業稅，自無逃漏稅捐之問題；另日華投資公司與日華資產公司是兩家不同之公司，我僅係日華投資公司之實際負責人，並非日華資產公司之實際負責人，日華資產公司購買金典不良債權案與馬來西亞富析不良債權案，均與我無涉等語。
㈡訊據被告汪家玗固承認於金典不良債權案、馬來西亞富資析不良債權案中，日華資產公司有與齊林公司、勁林公司交易，並取得如附表一、二、四所示之發票作為進項憑證，持以扣抵營業稅銷項稅額之事實，然堅詞否認有何逃漏稅捐之犯行，辯稱：凃錦樹就是齊林公司、勁林公司之實際負責人，其以上開公司負責人之身分提供勞務，日華資產公司遂與齊林公司、勁林公司簽約並接受以該等公司名義開立之發票，並無不當。又依實質課稅原則，日華資產公司確實有支付費用，故日華資產公司在計算營業稅時，將此等支付扣除，對於國家稅收並無損失，縱認齊林公司、勁林公司並非實際銷貨之營利事業，但實際銷貨者凃錦樹已因本案遭處罰，則日華資產公司應予免罰等語。
七、本院之判斷：
㈠前述被告何明憲、汪家玗不爭執之事項，有上揭起訴書所載同案被告與證人之供述、日華資產公司與齊林公司、勁林公司簽訂之「服務契約書」、「服務契約增補約定條款」、齊林公司與勁林公司稅籍資料，以及日華資產公司與勤美公司營業稅申報資料、附表一至四所示之發票等在卷可稽，此部分事實首堪認定無誤。
㈡同案被告王信富固於原審認罪，承認其受同案被告涂錦樹僱用，擔任齊林公司之登記負責人，並為勁林公司之實際負責人（另案被告林滿榮經原審以另案98年度訴字第915號判決
認定其受同案被告涂錦樹僱用擔任勁林公司之登記負責人），其與另案被告林滿榮出借上開2家公司之名義予同案被告
涂錦樹，與日華資產公司簽立「服務契約書」並共同基於填製不實會計憑證之犯意，開立如附表一至四所示之發票予日華資產公司或勤美公司。然就被告何明憲及汪家玗是否知悉同案被告涂錦樹係單純借用齊林公司及勁林公司名義，上開2家公司非實際銷貨人乙節，所為供詞如下：
1.同案被告王信富於偵訊初始即稱：我跟何明憲不認識，買賣是涂錦樹安排的，去日華資產公司就金典不良債權案簽約時，沒有看到汪家玗，過程都是涂錦樹安排的，我只是負責文件處理等語（他自第4131卷二第103-113頁）；依此自無法
認定被告何明憲與汪家玗2人，有何與同案被告王信富共同
謀議，約定由並非實際銷貨人之齊林公司與勁林公司與日華資產公司及勤美公司簽約之情形，更遑論依此可推論出被告何明憲與汪家玗有以施用詐術等積極行為，要求同案被告王信富以齊林公司與勁林公司名義與日華資產公司及勤美公司簽約交易，並開立如附表一至四所示之發票，並進而發生有逃漏稅捐結果之事實。
2.同案被告王信富於98年6月3日偵訊初始亦曾具結證稱：涂錦樹介紹業務給齊林公司，扣除相關費用之後，我們會拆帳，處理不良債權這些事是涂錦樹帶著我慢慢做，...穿西裝打
領帶的都是涂錦樹出面，例如日華、勤美等大公司之對話窗口是他，銀行接洽大部分也是他安排人去做的，我是負責送鑑定文件，他會分配工作給我、教我怎麼做....不良債權處理需要拿出一筆錢，請目前占有的人離開，以金典酒店的例子，當時是涂錦樹請朋友去大陸找陳由豪談之後，才能決定能不能處理。...我知道接這生意有錢賺，林滿榮長期在大
陸，我跟他借勁林公司來用，是要接替齊林公司的業務等語（他字第4131號卷二第107-113頁，卷五第8-15頁）；則依
同案被告王信富此部分供述，其與同案被告涂錦樹似有共同經營管理齊林公司與勁林公司之情，就本案所為交易亦有分潤之約定，則同案被告涂錦樹是否單純借用齊林公司與勁林公司名義開立發票，而無任何投資經營該公司之情（不管是隱名、具名、實際出資或以專業能力出股），而非本案交易之銷貨人，亦屬有疑。至同案被告涂錦樹就齊林公司與勁林公司在法律上之投資定位為何，因檢察官並未提出相關公司登記或出資等證據資料可參，亦無從遽認同案被告涂錦樹對齊林公司與勁林公司並無任何之投資管理行為。
3.同案被告涂錦樹於檢察官偵訊時具結證稱：交易上處理NPL
案件都是用法人處理，我個人的習慣都會用齊林公司跟勁林公司處理，不會用個人處理，金典和大廣三的交易都是。...因為會有稅賦問題，買債權過程會產生不合理稅賦，所以
日華資產公司及勤美公司的董事會都知道這問題，他們都知道我用齊林公司跟勁林公司這兩家公司處理稅務等語；又稱：日華資產整個投資決策是我處理，公司管理是何明憲在做等語（他字第4131號卷五第58-65頁）。則依同案被告涂錦
樹上開證詞，被告何明憲或許知道因為稅賦問題，必須以齊林公司與勁林公司之名義為交易之簽約對象，然實際仲介談成交易之同案被告涂錦樹，其與齊林公司及勁林公司之實際關係為何，則乏相關證據足以證明。蓋證人涂錦樹既稱：日華資產之投資決策（指本案相關之金典與大廣三不良債權案）過程係由其決策，公司管理則由被告何明憲負責，並稱其處理不良債權之投資交易，都是使用齊林公司與勁林公司，不會用個人名義等語。可知被告何明憲與汪家玗確有可能係因同案被告涂錦樹之建議，依照其投資規劃決策，而以日華資產公司與勤美公司名義與齊林公司及勁林公司簽約，進行本案不良債權之投資案，依前開證據僅能證明被告何明憲與汪家玗係消極接受同案被告涂錦樹之決策，收受齊林公司與勁林公司所開立之發票；而同案被告涂錦樹與齊林公司及勁林公司之關係為何，究竟僅為單純之借名開立發票關係，或隱含有實際合作、分潤之投資關係，前開證人王信富與涂錦樹之說詞尚有未符之處，而依檢察官之舉證亦無法明確認定實際情形為何，則被告何明憲及汪家玗主觀上自有可能以為齊林公司與勁林公司實際上為同案被告涂錦樹掌控投資之公司，故以之為交易對象簽約並收受發票並無不當，則被告何明憲與汪家玗辯稱：其等認為同案被告涂錦樹確為齊林公司與勁林公司之實際負責人，日華資產公司與勤美公司實際銷貨之對象即為齊林公司與勁林公司，其等主觀上並無逃漏稅捐之犯意等語，即非全然無據。
㈢就本案有無銷貨事實部分：
1.同案被告涂錦樹於檢察官偵訊時具結證稱：金典案真正的服務費用是我在處理；日華資產整個投資決策是我處理，公司管理是何明憲在做；大廣三不良債權王信富需要去處理黑道跟有人佔用的問題等語（他字第4131號卷五第24-26、58-65頁、72-74）；於本案偵查初始則稱：我有投資日華資產公
司，我找何明憲等人出資，目的是要收購NPL，實際負責人
是汪家玗，我會建議他們買哪些NPL，台中金典酒店NPL是我建議買的，不良債權約50幾億，我們用38億多買，付給銀行，另外用9億跟陳由豪買設備及所有權，以防他們破壞及避
免拍賣，是日華職員出面跟銀行買的，但價格是我決定的，我對銀行都自稱林經理，...之後元大集團有來跟我談他們
想買，後來我去找何明憲談，何明憲說不能賣...。94年間
有居間介紹勤美公司購買大廣三的不動產，我知道有這不良債權後覺得很划得來，我找何明憲出面買不良債權和物權化，轉手至少可獲利1億5到2億，...勤美公司員工反對，何明憲找我去開會跟勤美員工說明，...何明憲同意後來也有去
買，後來也物權化將所有權移轉給統一安聯，後來何明憲告訴我要將大廣三買回來，因為統一安聯負責的外國人說對此投資有興趣，但法律上不能買不良債權，我說我想辦法物權化，我說服統一安聯投資長同意15億成交，我從中獲得報酬。...當時大樓有被黑道佔住，統一安聯要求我們必須維持
大樓的基本設施、水電、電梯都需要維護，這部分也需要委由王信富公司的人去處理，王信富公司必須支付費用給黑道，佣金是何明憲、我和王信富討論出來的，王信富會幫忙處理一些黑白道的問題等語（同上他字卷五第1-6、19-22、214-221頁）；述明其提供之勞務為投資機會之找尋、評估、
仲介、說服與決策，並尋找買家、賣方以轉手獲利，復分派同案被告王信富處理佔用者與黑道之補償事宜以取得物權及使用權。
2.證人即被告何明憲於原審證稱：①從日華資產公司委請齊林公司、勁林公司去購買金典不良債權，一直到後來勤美公司、太子建設公司要將金典不良債權買回的過程中，都是凃錦樹在主導，而日華資產公司、勤美公司也有提供協助，但因過程中有很多債務問題 ，處理過程複雜，勤美公司、太子
公司不方便處理，所以才麻煩凃錦樹處理，當時凃錦樹說自己是律師，不方便登記為公司負責人，所以找齊林公司、勁林公司配合；②日華投資公司與齊林公司約定，由齊林公司去尋找承接大廣三不良債權的賣家等事宜，是凃錦樹在處理，後來凃錦樹找到統一安聯公司，日華投資公司也順利將大廣三不良債權出售給統一安聯公司，之後勤美公司因看好大廣三不動產，所以勤美公司才出來買，但因統一安聯公司無法直接賣給我們，所以我們又找凃錦樹幫忙處理，讓統一安聯公司可以順利賣出給勤美公司等語（原審卷八第219、275、278-280頁）。
3.而證人即被告汪家玗於原審亦證稱：①一開始日華資產公司是打算將金典不良債權買下來後再出售，過程中是凃錦樹代表齊林公司、勁林公司提供服務，後來勤美公司、太子建設公司決定要將金典不良債權買回時，凃錦樹也有協助日華資產公司將產權處理乾淨等語（原審卷八第205、207、215頁
）。②另就馬來西亞富析不良債權部分，汪家玗於原審供稱：日華資產公司確實有委託齊林公司協助取得馬來西亞富析不良債權，這件交易也有經過日華資產公司董事會決議通過，當時是凃錦樹從中提供協助，從案子的買進、整理不良債權、包裝、處分，都是由凃錦樹的齊林公司執行，後來日華資產公司也付了錢給齊林公司等語(原審卷七第356-359、362、364頁）。
4.參以證人馮嫚妮於原審審理時證稱：日華資產公司設立之初，其有協助處理一些聯繫事宜，日華資產公司是由太子、勤美公司及涂錦樹3位大股東組成，汪家玗聽說涂錦樹是不良
債權之專家，所以有找他瞭解，之後涂錦樹就來勤美跟何明憲推薦一些不良債權或不動產相關案件，涂錦樹拿出的名片都是英文，他的事務所叫勁林法律事務所，涂錦樹有推薦大廣三不良債權，他說他可以用一定金額標到，然後負責出售，...簽約前有查勁林公司之登記地址，負責人雖不是涂錦
樹，但登記地址與涂錦樹名片上之地址相同，...第一個案
件是金典酒店，涂錦樹會先告知跟銀行代表如何談判、價錢怎麼分、買賣架構等。...涂錦樹做的事情比一般仲介更多
更專業，除了拉攏買方和賣方，他會從資金的安排、交易的架構、後手買方的介紹從頭包到尾等語（原審卷七第395-398、406頁）。
5.綜上足徵同案被告涂錦樹於日華資產公司購買金典不良債權，直至日華資產公司將之物權化轉賣給勤美公司、太子公司之過程；日華投資公司取得大廣三不良債權，賣出給統一安聯公司，以及讓統一安聯公司將大廣三不良債權賣出，經過物權化，再由齊林公司出售給勤美公司之過程；暨日華資產公司取得馬來西亞富析不良債權的過程，同案被告凃錦樹確實有提供相關之仲介、評估及協助處理等服務，而日華資產公司與勤美公司亦確實付款給齊林公司與勁林公司，有相關金流明細存卷可參，則被告何明憲與汪家玗辯稱同案被告涂錦樹確實有提供勞務，日華資產與勤美公司因此給付報酬給同案被告涂錦樹擔任實際負責人之齊林公司與勁林公司乙節，亦非顯然無據。至同案被告涂錦樹所領取之報酬，與其提供之勞務是否相當，此本為契約自由原則之範疇，若前開交易之約定與報酬給付之方式，有涉及不合營業常規之情形；抑或同案被告涂錦樹所領得之報酬，是否有輾轉回流入被告何明憲之個人帳戶，而有淘空或侵占勤美公司資產等節，均屬違反證券交易法前案所應調查審認之範圍，而與本案銷貨人開立發票供買受人持以扣抵營業稅之本案起訴事實，係屬二事；縱使同案被告涂錦樹所收受之勞務報酬顯屬過高，可能涉及虛報銷售額或銷售額過高之情事，然此亦僅係銷售人是否應補稅之問題，被告何明憲與汪家玗所代表之日華資產公司與勤美公司為買受人，並非本案之銷售人；本案又乏足夠證據得認被告何明憲與汪家玗有故意以積極施用詐術等不法方式，偽造虛構有前開3項投資交易之行為，依前揭法理
說明，自尚難認其等涉有逃漏稅捐之刑責。
6.至起訴書雖提及本案就約定齊林公司與勁林公司服務費用之相關服務契約書及服務契約增補約定條款，有事後補做、約定之高額報酬不合營業常規、且實際支付時程與合約所載條款不符等情形，然此各為公司行政流程、民事契約履行情形是否嚴謹正確之問題，尚無法以此遽論被告何明憲與汪家玗係藉此故為不法行為，且確實有造成逃漏稅捐之結果。再上述契約約定內容是否合於營業常規、有無正確履行，有無造成日華資產公司或勤美公司受到損害等節，亦係違反證券交易法之前案所應調查審認之事，尚與本案無涉。
㈣綜上各情，依檢察官所提出之證據尚無法認定被告何明憲、汪家玗有何起訴意旨所指積極以詐欺等不法方式，虛構交易事實或對象，並實際造成逃漏營業稅之逃漏稅捐犯行。檢察官所為之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法使本院形成被告何明憲、汪家玗2人有罪之心證，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應
為被告何明憲、汪家玗2人均無罪之諭知。
八、駁回上訴之理由：
㈠原審依其審理結果，以不能證明被告何明憲、汪家玗2人有起
訴意旨所指之前揭逃漏稅捐犯行，而對被告何明憲、汪家玗2人為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.被告何明憲、汪家玗明知日華資產公司、勤美公司與齊林公司、勁林公司間就本案所起訴之交易，並無實際交易事實存在，仍向齊林、勁林公司取得統一發票，並據以計算進項稅額，再向大安國稅局申報扣抵稅捐，此經被告汪家玗於偵查中自承：日華公司95年支出3.65億佣金係支付予同案被告涂錦樹，齊林、勁林公司沒有為日華公司服務等語；被告何明憲於原審自承：因為過程中有很多債務問題，處理過程複雜，勤美公司、太子公司不方便處理，所以才麻煩同案被告涂錦樹處理，當時同案被告涂錦樹說自己是律師，不方便登記為公司負責人，所以找齊林公司、勁林公司配合等語；同案被告涂錦樹亦於偵查中供述：有與被告何明憲、汪家玗討論過使用齊林、勁林公司名義來開立形式上之發票，以及起訴書中犯罪事實欄㈠，日華公司開立給齊林公司之佣金，事實上是我在處理等語，可知被告何明憲、汪家玗確實知悉齊林公司、勁林公司並未提供任何服務予日華公司及勤美公司，且亦知悉同案被告涂錦樹並非齊林公司、勁林公司之登記或實際負責人，僅是使用上開2公司名義作為憑證上交易對象
，卻仍自齊林公司、勁林公司取得統一發票作為日華公司及勤美公司之進貨憑證，並據此向財政部臺北國稅局大安分局申報扣抵稅捐，則被告汪家玗、何明憲是否有以不正方法逃漏營業稅捐之犯嫌已非無疑。
2.又原審固於本案判決中引用財政部98年12月7日台財稅字第9804577370號函文要旨作為依憑；而被告何明憲、汪家玗於
原審已自承本案相關交易之實際處理者均係同案被告涂錦樹；又縱如被告汪家玗、何明憲所辯，同案被告涂錦樹確有提供勤美公司、日華公司服務，該勞務報酬是否真符合齊林公司、勁林公司所開立之發票金額所載之價值，或存有金額高報以逃漏稅捐之情形，亦非無疑；再者，同案被告涂錦樹亦稱附表一至四之發票金額有經其與被告汪家玗、何明憲討論，則其等確有偽造進貨事實而逃漏稅捐之可能性存在；且同案被告涂錦樹於偵查中亦就透過同案被告王信富提供齊林、勁林公司發票幫助他人逃漏稅捐一事坦承不諱，則原審諭知被告2人無罪，實嫌速斷，請將原判決無罪部分撤銷，另為
適法之判決等語。
㈢惟查：被告何明憲與汪家玗主觀上確有可能認為同案被告涂錦樹為齊林公司與勁林公司之實際負責人；且依同案被告涂錦樹所述，齊林公司與勁林公司亦有分擔處理不良債權之工作；縱認被告何明憲與汪家玗知悉實際銷貨對象並非齊林公司與勁林公司，仍收受附表一至四所示之發票用以扣抵營業稅，然此僅係更正銷貨人（即同案被告涂錦樹、勤林公司及勁林公司負責人）及銷貨人是否應補繳稅額之問題，無法以此逕認被告何明憲、汪家玗有共同造成逃漏稅捐之刑責。被告何明憲、汪家玗縱與同案被告涂錦樹有開會討論附表一至四之發票金額，然此僅能證明其等有討論應給付之勞務費用金額為何；況依前述，同案被告涂錦樹本身有投資日華資產公司，亦有相關證據得徵其有付出相當勞務，自無法僅因其等有討論勞務金額，即以此遽認被告何明憲、汪家玗與同案被告涂錦樹有相互謀議，共同為逃漏稅捐之行為。再者，日華資產公司、勤美公司確實有因前開金典不良債權案、大廣三不良債權案及馬來西亞富析不良債權案之交易而支出相關費用，此與顯然與無費用支出而虛偽取得發票以逃漏稅捐之情形有所不同，亦難認本案已產生逃漏稅捐之結果。
㈣綜上所述，上訴理由所指各節，已經原審予以論證，並經本院補充說明如前，依檢察官所提之證據實無從獲得被告何明憲、汪家玗2人有罪之心證；故本件檢察官之上訴，並無理
由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第一庭 審判長法　官 周煙平
法　官 吳炳桂
法　官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者
，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事
人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇芯卉
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日
附表一(起訴書附表一)
編號 開立公司 買 受 人 開立時間 發票號碼 銷 售 總 額 (新 臺 幣) 稅 額 (新 臺 幣) 發票品名 1 勁林公司 日華資產公司 95年3月 LZ00000000 00,210元 1,910元 2 勁林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,285,714元 714,286元 服務費 3 勁林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,619,048元 2,380,952元 勞務報酬 4 勁林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,619,048元 2,380,952元 勞務報酬 5 勁林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,619,048元 2,380,952元 勞務報酬 6 勁林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,619,048元 2,380,952元 勞務報酬 合計 204,800,116元 10,240,004元(起訴書附表誤載為102,400元)

附表二（起訴書附表二，同併辦意旨書附表三編號1至8）
編號 開立公司 買 受 人 開立時間 發票號碼 銷 售 總 額 (新 臺 幣) 稅 額 (新 臺 幣) 發票品名 1 齊林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 0,857,143元 142,857元 服務費 2 齊林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 00,380,952元 619,048元 服務費 3 齊林公司 日華資產公司 95年8月 NZ00000000 0,380,952元 119,048元 服務費 4 齊林公司 日華資產公司 95年9月 PZ00000000 00,523,810元 2,476,190元 服務費 5 齊林公司 日華資產公司 95年12月 QZ00000000 0,523,810元 476,191元 服務費 6 齊林公司 日華資產公司 95年12月 QZ00000000 00,095,238元 1,904,762元 服務費 7 齊林公司 日華資產公司 95年12月 QZ00000000 00,490,762元 774,538元 服務費 8 齊林公司 日華資產公司 95年12月 QZ00000000 0,523,810元 476,191元 服務費 合計 139,776,477元 6,988,825元

附表三（起訴書附表三，同併辦意旨書附表二）
編號 開立公司 買 受 人 開立時間 發票號碼 銷 售 總 額 (新 臺 幣) 稅 額 (新 臺 幣) 發票品名 1 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 2 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 3 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 4 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 5 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 6 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 房屋 7 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,380,952元 2,619,048元 房屋 8 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 9 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 10 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 11 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 12 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 13 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 14 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 15 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 16 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 17 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 18 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 19 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元 免稅 土地 20 齊林公司 勤美公司 95年9月16日 PZ00000000 00,000,000元（起訴書附表誤載為90,000,000元） 免稅 土地 合計 1,671,666,668 28,333,332

附表四(起訴書附表四，即併辦意旨書附表三編號9、10)
編號 開立公司 買 受 人 開立時間 發票號碼 銷 售 總 額 (新 臺 幣) 稅 額 (新 臺 幣) 發票品名 1 齊林公司 日華資產公司 96年3月1日 SZ00000000 00,714,286元 4,285,714元 服務費 2 齊林公司 日華資產公司 96年3月1日 SZ00000000 00,666,667元 833,333元 服務費 合計 102,380,953元 5,119,047元