臺灣高等法院111年度上訴字第749號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第749號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告葉薰（原名葉承宇）選任辯護人陳君沛律師上訴人即被告李冠學選任辯護人陳立曄律師上訴人即被告詹宸翔（原名詹程翔）選任辯護人鄭凱鴻律師參與人佑榮企業有限公司（已登記解散）法定代理人即清算人陳宥家參與人易冠開發有限公司（已登記解散）法定代理人即清算人王皓泰（原名王宸泰）上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第1046號、108年度易字第1244號、109年度訴字第24號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2666號；追加起訴案號：同署107年度偵字第27251號、108年度偵字第17653號、107年度偵續字第114號；移送併辦案號：同署107年度偵字第27381號、108年度偵字第25031號、112年度偵字第9031號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於葉薰如事實欄二所示犯三人以上共同詐欺取財部分及未諭知參與人沒收部分，均撤銷。葉薰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月（即附表編號2部分）。參與人佑榮企業有限公司之未扣案犯罪所得新臺幣貳佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人易冠開發有限公司之未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。葉薰上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。事實一、葉薰為佑榮企業有限公司（下稱佑榮公司）之實際負責人，其於106年5月10日某時，委由不知情之吳佳鴻以佑榮公司業務員名義，致電惠錫蓉確認是否曾購入靈骨塔塔位（下稱塔位）及數量，因而得知惠錫蓉持有若干塔位且有意轉售後，其明知無為惠錫蓉仲介買賣塔位之意，亦未有「黃姓買家」欲購買惠錫蓉所持有之塔位，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺犯意，利用惠錫蓉欲轉售該等塔位獲利之心態，於之後某日，在臺北市○○區○○路00巷00號麥味登早餐店（下稱早餐店），以佑榮公司業務員之身分，向惠錫蓉誆稱：已尋得「黃姓買家」願以1套（含納骨塔位1個、白翠玉石骨灰罈1 個）150萬元，收購其所有塔位35套，共計新臺幣（下同）5,250萬元云云，續於106年5月25日持用不知情之林佑榮所申辦之門號0000000000號行動電話，向惠錫蓉佯稱：「黃姓買家」購買該塔位係為了節稅，可同時幫惠錫蓉節稅，但惠錫蓉須先支付約300多萬元之稅金云云，致惠錫蓉陷於錯誤，為籌足稅金，即於106年5月31日，與葉薰至新北市板橋區國泰世華銀行，向葉薰介紹之不知情之真實、姓名年籍均不詳之成年人借貸300萬元，再於同日下午，在早餐店內，將其實際取得之2,459,300元交予葉薰，葉薰則表示不足部分先由公司代墊；嗣葉薰於106年6月初某日，承前詐欺犯意，致電惠錫蓉謊稱：稅金要提高至17%，需再補足餘額云云，致惠錫蓉陷於錯誤，於106年6月13日，在葉薰偕同下至新北市○○區○○路0段000號第一銀行江子翠分行，向不知情之徐經祥實際借得2,057,500元並交予葉薰以補足稅金；葉薰復於106年6月27日向惠錫蓉佯稱：因惠錫蓉資金不足，其將塔位即骨灰罈憑證拿至殯葬公會抵押140萬元，故塔位無法交易云云，惠錫蓉為求順利交易，續於106年6月28日，前往位於臺北市○○區○○○路0段00○0號富邦銀行西松分行，臨櫃匯款140 萬元至佑榮公司所申設台新國際商業銀行副都心分行帳號00000000000000號帳戶（下稱佑榮公司台新銀行帳戶）內。嗣因惠錫蓉遭葉薰要求再補足300萬元始能完成交易，經惠錫蓉之子胡鴻禹察覺有異，報警處理而查知上情。二、葉薰於106年5、6月間某日，得知劉振勝持有若干塔位且有意轉售後，竟明知無為劉振勝仲介買賣塔位之意，亦未有東采營造公司（下稱東采公司）之「黃老闆」欲購買劉振勝所持有之塔位，竟與佑榮公司業務員李冠學及自稱「康先生」之成年男子（真實姓名年籍不詳），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由李冠學與葉薰於其後某日，在臺北市○○區○○街000巷00號地下室某餐廳（下稱地下室餐廳），向劉振勝佯稱：有公司要以向其購買宜城塔位之方式進行企業節稅，購買金額達3,100萬元，劉振勝可再出資527萬元購買宜城塔位，並轉賣予該公司，如資金不足，可以用房屋向民間抵押借款云云，劉振勝因而同意將其所有新北市○○區○○路0巷0弄0號3樓房屋暨坐落土地（下稱○○路房地）設定抵押借貸，並由葉薰及李冠學於106 年7月4日陪同劉振勝至新北市中和地政事務所，由劉振勝將○○路房地設定最高限額抵押權予葉薰及李冠學所轉介之不知情之林秀蓮借款400萬元後，再由葉薰向其佯稱可私下借貸其167萬元以補足劉振勝不足款項，劉振勝即陷於錯誤，將其實際借得之360萬元匯入佑榮公司台新銀行帳戶，李冠學即以佑榮公司名義販賣並交付宜城塔位永久使用權狀23張予劉振勝；106年7月19日，葉薰與「康先生」至臺北市內湖區○○○路星巴克咖啡（下稱內湖星巴克），由「康先生」佯裝買主東采公司之助理，向劉振勝佯稱：因東采公司企業節稅方案須有40個塔位才能進行，故劉振勝要再補足22個塔位，才能進行節稅，東采公司則會以6,300萬元購買劉振勝所持有之塔位；如果劉振勝能在7月底前將22個塔位補足，就能在8月初進行過戶及撥款作業云云，再由葉薰向劉振勝訛稱：佑榮公司可使用預備金120萬元，協助劉振勝補足購買22 個塔位所需之資金330萬元云云，致劉振勝陷於錯誤，於106年7月21日，在臺北市○○區○○路光華商場順發3C門口，交付現金144萬元予葉薰，葉薰則交付宜城塔位永久使用權狀11 張予劉振勝；106年8月4日及8月9日，由葉薰使用門號0000000000號行動電話致電劉振勝，佯為「康先生」向劉振勝假稱：葉薰私下借款167萬元予劉振勝之事被公司查到，過戶撥款作業暫停，需將167萬元退給葉薰，即可在9月8日完成撥款作業云云，再另以葉薰本人名義向劉振勝訛稱：佑榮公司預備金只有200萬元，最多只能再為其支付80萬元，其餘87萬元需由劉振勝自行籌集云云，李冠學亦向劉振勝偽稱：跟買方溝通協調後，只要在8月底前補齊167萬元，就能馬上進行過戶撥款作業云云，致劉振勝先於106年8月31日，持○○ 路房地設定抵押後，向葉薰及李冠學轉介之不知情之王鐵雄抵押借得600萬元，並將其清償先前債務後實際取得之現金87萬元，在臺北市○○區○○路0段交付予李冠學，而取得宜城塔位永久使用權狀6張，李冠學則佯以佑榮公司名義與劉振勝簽訂「塔位委賣契約書」以取信劉振勝。嗣因葉薰於106年9月21日通知劉振勝土地遷葬開發案有糾紛，需要協調，有2 方案讓劉振勝選擇，其中1方案是選擇另1個開發案，需增加購買塔位云云，劉振勝發覺有異，始悉受騙，報警查悉上情。三、詹宸翔於106年6、7月間，於易冠開發有限公司（下稱易冠公司）擔任業務員，與易冠公司負責人王宸泰得知傅慧淑（107年8月26日歿）曾購買新北市○○區法藏山極樂寺（後更名為臺灣新北玉佛寺）塔位1個、新北市○○區私立春秋墓園懷恩區塔位10個、新北市○○區福田妙國塔位14個、種福田塔位 2個，且有意轉售上開塔位後，其竟明知無為傅慧淑仲介買賣塔位之意，竟與王宸泰（由原審法院另案審理）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，推由詹宸翔自106年3月31日起，多次與傅慧淑聯繫，在新北市○○區新埔捷運站旁星巴克咖啡廳（下稱板橋星巴克）、傅慧淑住處等地，先後向傅慧淑佯稱：可代為轉售塔位，預期可獲利3,000萬元，惟為節稅，須先支付120萬元購買展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司）開發之無主墓商品，倘未如期開發完成，將全額退款云云，致傅慧淑陷於錯誤，於106年6月29日，匯款120萬元至易冠公司之台新國際商業銀行營業部帳號000000000000號帳戶（下稱易冠公司台新銀行帳戶），並開立統一發票予傅慧淑，佯充購買塔位10個之證明，詹宸翔則從中獲取147,000元佣金，嗣後則交付展雲公司蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀10紙予傅慧淑。四、嗣詹宸翔至呈澤有限公司（下稱呈澤公司）擔任業務員，再次利用傅慧淑有意轉售上開塔位之機會，明知其無為傅慧淑仲介買賣塔位之意，亦無東采公司「黃老闆」欲向傅慧淑購買上開塔位，於106年8月15日前某時，與呈澤公司業務員李冠學及自稱「俞文穎」之成年男子（音譯，真實姓名、年籍不詳）共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由詹宸翔向傅慧淑佯稱：因其與易冠公司購買塔位之合約已銷毀，無法退還120萬元，惟開發無主墓工程轉由呈澤公司處理，由東采公司承包，120萬元仍繼續有效，然因婦聯會介入無法完工，必須到中南部擴大開發無主墓範圍，工程方能進行，獲利可增至3,500萬元，目前資金不足等語，遊說傅慧淑將家中房屋設定抵押貸款900萬元投入，致傅慧淑陷於錯誤，而於106年8月15日，將配偶劉正陽所有位於新北市○○區○○路00號4樓房地（下稱○○路房地）辦理移轉登記至其名下，再於106年8月17日，透過不知情之代書吳家豪，前往新北市板橋地政事務所，持○○路房地申請辦理預告登記及設定第二順位最高限額1,300萬元抵押權予不知情之魏彩亦後，即於106年8月21日搭乘詹宸翔所駕駛車輛，前往遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）板橋文化分行與「俞文穎」、吳家豪碰面，由傅慧淑當場簽收吳家豪所轉交由魏彩亦所開立面額900萬元之遠東商銀板橋文化分行支票（發票日106年8月18日、票號CF0000000號）1紙，經傅慧淑臨櫃提示領取900萬元現金後，即將其中720萬元現金交付予詹宸翔用以開發無主墓（餘180萬元則交付予「俞文穎」供支付相關借貸費用）。嗣由李冠學於106年8月28日、9月1日，在○○路房地，分別與傅慧淑簽立塔位買賣契約書及塔位委賣契約書，承諾將以4,000萬元出售傅慧淑所持塔位，及於其後交付宜城開發有限公司（下稱宜城公司）106年8月30日發狀之宜城公墓骨灰位48個所有權狀予傅慧淑以取信之。直至約定之期日屆期，詹宸翔、李冠學又向傅慧淑騙稱：工程有外力介入，開發不順利，不能如期完工，如要獲利，需將房屋轉貸1,300萬元，900萬元用於塗銷，300萬元交給呈澤公司，稍待時日即可領到4,500萬元等語，傅慧淑始察覺有異，知悉受騙，而未同意辦理貸款。五、案經劉振勝訴由臺北市政府警察局、惠錫蓉訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴及傅慧淑、劉正陽告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官追加起訴暨移送併辦。理由壹、證據能力之說明一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對上訴人即被告（下稱被告）李冠學而言證人即告訴人劉振勝、證人余宗穎、林星全、林谷威、朱依耘、林佑榮於警詢時所為之陳述，對被告詹宸翔而言證人謝孟峰、劉正陽偵查中未具結所為之陳述，為被告李冠學、詹宸翔以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告李冠學、詹宸翔及其等之辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是證人即告訴人劉振勝、證人余宗穎、林星全、林谷威、朱依耘、林佑榮於警詢時所為之陳述，均不得作為認定被告李冠學犯罪事實之依據；證人謝孟峰、劉正陽偵查中未具結所為之陳述，均不得作為認定被告詹宸翔犯罪事實之依據。另上開證人在警詢及偵查中未具結之陳述部分，如與其法院審理中之證述有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該等證人陳述憑信性之彈劾證據。二、告訴人傅慧淑於偵查中之證述：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法（最高法院100年台上字第4208號判決意旨參照）。㈡告訴人傅慧淑於偵查中以告訴人身份所為之證述內容，雖未經具結，惟檢察官係以告訴人身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；而告訴人傅慧淑於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，而經以具結擔保其等證述之真實性。又告訴人傅慧淑於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述，被告詹宸翔、李冠學及其等之辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情事，且未釋明上開證述有何不可信之情況，辯護人僅以證人前後供詞反覆、供詞矛盾指摘證人偵查中證述顯不可信，然供詞反覆係證明力即證人供述何者可採、不可採或能證明何等待證事實的問題，並非證據能力之問題，是告訴人傅慧淑於偵查中之前揭證述內容，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據能力。㈢刑事被告之反對詰問權，係屬憲法第16條所稱人民基本訴訟（防禦）權之一種，亦為同法第8條關於正當法律程序所保障之權利。而共同被告就被告自身而言，仍屬被告以外之人，在審判中，自應給予其對於共同被告（或共同正犯）、證人在審判外所為不利於被告之陳述之反對詰問機會，固為司法院釋字第582號解釋文所明白揭示，但該解釋理由書第4段中，尚指出此係謂「除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應踐行詰問程序」，亦即倘有客觀上無從進行詰問時，不在此限，以切實際。而刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。」即寓此相同法理，是依舉輕明重、舉重明輕原則，於被告以外之人在檢察官偵查中陳述之後，如有上揭客觀上不能於審判中接受被告為反對詰問之情形，既係無可奈何之現實，即不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題（最高法院98年度台上字第1941號判決意旨參照）。查傅慧淑係於本案繫屬前之107年8月26日死亡，有個人戶籍資料查詢在卷可稽（見原審訴字第24號卷五第231頁），揆諸前揭說明，顯有客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形，自不生被告詹宸翔及李冠學之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題。再者，被告詹宸翔及李冠學雖不能行使反對詰問權，惟法院已踐行法定調查程序，給予其等充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，則依刑事訴訟法第159條之1第2項及司法院釋字第582號解釋中「客觀上不能受詰問」之除外情形，告訴人傅慧淑於偵訊時所為之上開證述，均有證據能力，且得作為本案證據使用。是被告詹宸翔及李冠學之辯護人認告訴人傅慧淑之證述內容無證據能力，當屬無據。三、按被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人傅慧淑提出之告訴狀（見他字第12225號卷第50至55頁），為被告李冠學以外之人於審判外之書面陳述，復經被告李冠學爭執該陳述之證據能力，亦無刑事訴訟法第159 條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告李冠學無證據能力。四、證人蘇少峰所提出之陳述書（見原審訴字第24號卷四第79至87頁；原本置於證物袋）：被告詹宸翔及李冠學之辯護人雖稱：無法證明係告訴人傅慧淑親筆所寫，故無證據能力等語。然查：㈠按法院核對筆跡，本亦為調查證據之一種，除特種書據，如古書、古畫或書法家摹倣各種字體者之筆跡，須選任專門知識技能之鑑定人為精密之鑑定外，若通常書據，一經核對筆跡，即能辨別真偽異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定程序，亦不得指為違法（參最高法院74年度台上字第6761號判決意旨）。另判斷文書之真偽、異同，原非以鑑定為必要之方法，而法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能辨別真偽、異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定，不得指為違法（參最高法院75年度台上字第5492號判決意旨）。而鑑定筆跡，祇不過為調查證據之一種方法，而法院判斷事實，原非以鑑定為必要方法，是否送請鑑定，事實審法院有斟酌案情自由裁量之職權，縱未送請鑑定而綜合其他證據調查所得之心證，予以判斷，倘不違反經驗法則或論理法則，不容當事人任意指摘為違法（參最高法院75年度台上字第1252號判決意旨）。㈡經查，證人蘇少峰於原審審理中業就上開陳述書係告訴人傅慧淑書寫後交付予其一節結證明確（見原審訴字第24號卷四第20、21頁），且徵諸本案確係證人蘇少峰偕同告訴人傅慧淑前往臺北地方檢察署提起告訴，核與證人蘇少峰所述告訴人傅慧淑書寫上開陳述書之目的相符；且以肉眼觀之上開陳述書之通篇文字，無論筆劃、勾勒、字形等均為同一人之筆跡，且經原審將該陳述書內書寫之「傅慧淑」之文字，與告訴人傅慧淑於偵查中簽名之筆跡互相勾稽，字體大小、筆順均相同，其中「傅」字中之「寸」、「慧」字中之「心」、「淑」字中「又」均相連，各字間之間距亦相似，足認上開簽名樣式與告訴人傅慧淑之簽名相同，堪認證人蘇少峰所述為真，堪可採信。另上開陳述書既係告訴人傅慧淑為提供證人蘇少峰作為提告依據而撰寫，其為使閱讀者易於瞭解始末，非以自稱而以「傅慧淑」第三人稱寫作之方式完成，自亦難認有何悖於常情之處。是被告詹宸翔及李冠學之辯護人僅以該陳述書中均以「傅慧淑」第三人稱之寫作方式為之，認該陳述書非告訴人傅慧淑所為，難認有據。㈢又按，書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決要旨參照）。從而，上開陳述書就證明證人蘇少峰所述告訴人傅慧淑確曾向其提出陳述書說明其遭詐騙過程部分，則係物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。㈣另就上開陳述書中記載內容部分，固為被告以外之人審判外之陳述，且經被告詹宸翔及李冠學之辯護人提出爭執（見原審訴字第24號卷第194、195頁），而不具證據能力。惟按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2等規定及行詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決意旨參照）。是上開陳述書中告訴人傅慧淑陳述之內容，雖不得作為認定被告詹宸翔及李冠學犯罪事實之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執其等於審理中陳述之證明力，是以下所列上開陳述書中之內容，僅作為彈劾之用，而非採為認定被告詹宸翔及李冠學犯罪事實之基礎，併予敘明。五、再按，刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，除上開證據外，被告葉薰、詹宸翔、李冠學及其等辯護人均同意有證據能力，且經本院於審理期日逐一提示並告以要旨（見本院卷一第155至161頁、本院卷二第152至159頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。六、至其餘憑以認定被告葉薰、詹宸翔、李冠學犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。貳、事實方面一、認定事實所憑之證據及得心證之理由㈠事實欄一部分 ⒈上開事實，業據被告葉薰於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第26910號卷第8頁反面至11頁、偵續字第114號卷第72至73頁、原審易字第1244號卷一第51頁、第98頁、第150頁、原審易字第1244號卷二第42頁、第86至88頁、本院卷第200頁），核與證人即告訴人惠錫蓉、林佑榮、吳佳鴻、陳宥家、徐經祥等人證述內容相符（見偵字第26910號卷第3至7頁、第16頁、第18至19頁反面、第21至22頁、第65至68頁、偵續字第114號卷第73頁、偵字第35885號卷二第219至222頁），並有台北富邦銀行提存款交易存根及匯款委託書、佑榮公司開立之免用統一發票收據、臺北市政府106年8月3日府產業商字第10657100000號暨函附佑榮企業有限公司變更登記表、台新國際商業銀行106年9月5日台新作文字第00000000號暨函附之佑榮公司台新銀行帳戶交易明細、電話號碼0000000000號門號通聯調閱查詢單、告訴人惠錫蓉持有之靈骨塔列表、信徒蓮座使用憑證、私立宜城公墓永久使用權狀、展雲納骨塔永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、蓬萊陵園納骨塔永久使用權狀、金山陵園永久使用權狀、登宇開發納骨塔使用權狀、惠錫蓉與被告葉薰通訊軟體對話紀錄截圖、佑榮公司商品申購單、宜城公墓永久使用權狀、新北市○○區○○○○○○小段地號第000-00號土地所有權狀等在卷可稽（見偵字第26910號卷第23至29頁、第78至165頁、第167至178頁），足認被告葉薰之任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ⒉至追加起訴意旨雖認106年5月25日，被告葉薰係夥同持用門號0000000000號行動電話之真實姓名、年籍均不詳之「黃姓買家」及助理，向告訴人惠錫蓉佯稱須先支付5%約300多萬元之稅金云云，及「黃姓買家」於106年6月27日有偕同葉薰至早餐店，詢問告訴人惠錫蓉：為何將塔位及骨灰罈憑證拿去抵押，有抵押則無法交易云云等情。查告訴人惠錫蓉於警詢中固曾證稱：於106年5月25日，葉薰、吳佳鴻曾約伊至早餐店，與「黃姓買家」見面，及「黃姓買家」於106年6月27日有與葉薰至早餐店，詢問伊為何將塔位及骨灰罈憑證拿去抵押，有抵押則無法交易云云等語（見偵字第26910號卷第3頁背面至4頁），然此經被告葉薰否認，辯稱：伊只是告訴惠錫蓉「黃姓買家」要跟她買，「黃姓買家」是伊虛構的，是伊1個人去詐騙惠錫蓉等語（見原審第1244號卷第41頁）；證人吳佳鴻於警詢及偵查中亦證稱：伊和惠錫蓉只見過2 次面，是在106年5月中旬及該日後2天，有伊、葉薰及惠錫蓉，只是確認惠錫蓉購買靈骨塔的年份資料，106年5月25日後伊就已經離職了，後續都是葉薰在處理等語（見偵字第26910號卷第14頁、第66頁反面），是告訴人惠錫蓉所述其曾與葉薰、「黃姓買家」及吳佳鴻見面一節，即非無疑；再告訴人惠錫蓉所述「黃姓買家」使用之0000000000號行動電話，係證人林佑榮申辦後交予被告葉薰使用乙節，經證人林佑榮證述明確（見偵字第26910號卷第67頁），且有通聯調閱查詢單在卷可稽（見偵字第26910號卷第29頁），堪認被告葉薰所述其持上開手機，以自行虛構之「黃姓買家」名義與告訴人惠錫蓉聯繫等情，尚非無稽；酌以告訴人惠錫蓉復未提供「黃姓買家」或其助理之真實姓名、年籍或聯繫資料，自難僅以告訴人惠錫蓉之單一指述，逕認被告葉薰確有偕另名「黃姓買家」或助理共同與告訴人惠錫蓉見面之事實；且公訴檢察官當庭更正係由被告葉薰假裝「黃姓買家」名義為之，刪除追加起訴書關於「黃姓買家」與告訴人惠錫蓉見面之記載，是應認事實欄一所示犯行，均係被告葉薰個人假裝「黃姓買家」名義為之，併此敘明。㈡事實欄二部分被告葉薰、李冠學固均坦承詐欺行為，然否認係三人以上共同為之，被告葉薰辯稱：「康先生」只是伊的說詞，106年7月19日只有伊去找劉振勝，伊只是當場告訴劉振勝，是東采公司「康先生」表示劉振勝需要能夠出賣40個塔位，才符合東采公司購入塔位的條件，並以此要求劉振勝再以144萬元買入塔位云云；辯護人則為被告葉薰辯稱：劉振勝自稱僅見過「康先生」一面，且未保有名片、及聯絡方式，亦不清楚手機號碼，審酌案發時間距今已5、6年，且當時劉振勝除與葉薰及李冠學洽談塔位交易外，亦與廖家齊等其他6人洽談，且洽談地點均相同，記憶可能混淆，「康先生」僅為葉薰虛構之買家，並非實際存在，故被告葉薰應僅構成普通詐欺罪云云。被告李冠學辯稱：伊不知道有「康先生」這個人，是劉振勝告訴伊，伊才知道的，伊和葉薰就是跟劉振勝說有人要買塔位，要他再多買一些來賣云云；辯護人則為被告李冠學辯護稱：「康先生」係由葉薰偽裝，且劉振勝同時與其他人交易塔位，地點都是地下室餐廳，劉振勝可能將多組人馬誤認或混淆，且門號0000000000號行動電話是李冠學所用，是否確有「康先生」與劉振勝聯絡實有可疑，自不得以告訴人劉振勝之單一指述，認定被告李冠學涉有三人以上共同犯詐欺取財罪云云； ⒈被告葉薰、李冠學分別係佑榮公司之實際負責人及業務員，其等於106年5、6月間，得知告訴人劉振勝持有若干塔位且有意轉售，竟明知其等無為劉振勝仲介買賣塔位之意，亦未有東采公司「黃老闆」欲購買劉振勝之塔位，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由李冠學與葉薰於其後某日，在地下室餐廳，向劉振勝佯稱：有1家公司要以向其購買宜城塔位之方式，進行企業節稅，購買金額達3,100萬元，劉振勝可再出資527萬元購買宜城塔位，並轉賣該公司，如資金不足，可以用房屋向民間抵押借款云云，劉振勝因而同意將○○路房地設定抵押借貸，並由葉薰及李冠學於106年7月4日陪同告訴人劉振勝至中和地政事務所，由劉振勝將○○路房地設定最高限額抵押權予葉薰及李冠學所轉介之不知情之林秀蓮，借款400萬元後，再由葉薰向劉振勝佯稱：可私下借貸其167萬元以補足劉振勝不足之款項云云，劉振勝即陷於錯誤，將其實際借得之360萬元匯入佑榮公司台新銀行帳戶，再由李冠學以佑榮公司名義販賣並交付宜城塔位永久使用權狀23張予劉振勝；葉薰復於106年7月19日至內湖星巴克，接續向劉振勝佯稱：因東采公司企業節稅方案須有40個塔位才能進行，故劉振勝要再補足22個塔位，使持有塔位達到40個後，才能進行節稅，東采公司則會以6300萬元購買劉振勝所持有之塔位；如果劉振勝能在7月底前將22 個塔位補足，就能在8月初進行過戶及撥款作業云云，再由葉薰向劉振勝訛稱：佑榮公司可使用預備金120萬元，協助劉振勝補足購買22個塔位所需之資金330萬元云云，致劉振勝陷於錯誤，於106年7月21日，在臺北市○○區○○路光華商場順發3C門口，交付現金144萬元予葉薰，葉薰則交付宜城塔位永久使用權狀11張予劉振勝；葉薰繼於106年8月4日及8月9日，使用門號0000000000號行動電話致電劉振，自稱「康先生」，向劉振勝佯稱：葉薰私下借款167萬元予劉振勝之事被公司查到，過戶撥款作業暫停，需將167萬元退給葉薰，即可在9月8日完成撥款作業云云，再另以葉薰本人名義向劉振勝訛稱：佑榮公司預備金只有200萬元，最多只能再支付80萬元，另外87萬元需由劉振勝自行籌集云云，李冠學亦向劉振勝偽稱：跟買方溝通協調後，只要在8月底前補齊167萬元，就能馬上進行過戶撥款作業云云，致劉振勝先於106 年8月31日，持○○路房地設定抵押後，向葉薰及李冠學轉介之不知情之王鐵雄抵押借得600萬元，並將其清償先前債務後實際取得之現金87萬元，在臺北市○○區○○路0段交付予李冠學，而取得宜城塔位永久使用權狀6張，李冠學則佯以佑榮公司名義與劉振勝簽訂「塔位委賣契約書」以取信之。嗣因葉薰於106年9月21日通知劉振勝土地遷葬開發案有糾紛，需要協調，有二方案讓劉振勝選擇，其中一方案是選擇另一個開發案，需增加購買塔位，劉振勝發現有異，始悉受騙等情，業據葉薰、李冠學於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見發查字第4471號卷第18至21頁、他字第91號卷一第102頁、他字第12487號卷第161頁、他字第91號卷二第238至241頁、原審訴字第1046號卷一第148至159頁、第184至186頁、第234至239頁、卷二第32至35頁、第37頁、第113至116頁、本院卷第200頁），並與證人即告訴人劉振勝於偵查及原審中、證人林星全、林谷威、林佑榮、王琮傑、朱依耘於偵查中證述內容相符（見他字第12487號卷第8頁、他字第91號卷一第258至263頁、卷二第86頁、第167頁、第189至190頁、第229頁、第238至241頁、發查字第4471號卷第57至59頁、偵字第26910號卷第67至68頁、原審訴字第1046號卷二第201至219頁），並有告訴人劉振勝之新北市○○區○○○○○○小段0 00000地號及000-00地號土地所有權狀、宜城公墓永久使用權狀、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話之通聯調閱查詢單、葉薰及李冠學之名片、佑榮企業有限公司經濟部商工登記資料公示查詢結果、○○路房地之建物所有權狀及土地所有權狀、宜城公墓永久使用權狀、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、彰化銀行匯款申請書、彰化銀行帳號0000-00-00000-0-00號帳戶交易明細、劉振勝使用之門號0000000000號門號通話明細查詢、李冠學與劉振勝間通訊譯文、借款給付確認單、門號0000000000號台灣大哥大資料查詢、借款用途確認書、代辦貸款委託書、林秀蓮中國信託銀行匯款申請書、劉振勝領款收據、遠傳107年6月28日函暨函附朱依耘申登人資料、預付卡申請書、代辦委託書、新北市殯葬管理處108 年4月29日新北殯政字第1084533484號函暨附件（見他字第91號卷一第15至43頁、第199頁、第201頁、第204至205頁、第219頁、第239頁、第265頁、第267頁、第271頁、第301至379頁、卷二第7至25頁、第29至51頁、第89頁、第105頁、第169至175頁、第195至207頁、偵字第2666號卷第105至143頁）、劉振勝與佑榮企業106年9月1日塔位買賣契約書、106年9月8日塔位委賣契約書（見他字第12487號卷第29至31頁、第37頁、第44頁、第189至191頁）、買賣銷售契約書、佑榮公司開立予劉振勝之統一發票、佑榮公司台新銀行副都心分行帳號00000000000000號帳戶封面（見發查字第4471號卷第101至103頁、第197頁、第199頁、第207頁、第217頁）等在卷可稽，足認被告葉薰、李冠學此部分之任意性自白，核與事實相符而堪以採信。 ⒉被告葉薰及李冠學雖辯稱：「康先生」僅係葉薰虛構之買家，其等所為詐欺犯行之行為人僅2人，不構成三人以上共同犯詐欺取財罪云云。然查： ⑴告訴人即證人劉振勝於偵查及原審審理中之證述如下： ①於偵查中證稱：在106年7月19日，葉薰約伊與買家「康先生」在內湖星巴克見面，還沒到場前，葉薰說「康先生」是富二代要接手處理企業節稅的事情，叫伊不要去問；當時他們說要40個塔位才能辦企業節稅，「康先生」說桃園地區有土地開發案，伊這邊拿到40個塔位就可以在開發案中處理掉，這部分要伊再拿330萬加買22個塔位等語（見他字第12487號卷第8頁、第160頁、他字第91號卷一第259至260頁）。 ②於原審審理中結證稱：在106年7月19日葉薰找「康先生」到內湖星巴克和伊見面，葉薰先到，他說「康先生」是營造公司第二代，是東采公司負責這個案件的人，之前李冠學或葉薰曾經給伊看過東采公司與佑榮公司的合作契約，「康先生」到了就說「節稅的方式無法進行，要用土地開發的方式才能執行」，又說要做土地開發案，伊的使用權狀需要達到40個，所以伊需要再加買，金額的部分他就介紹理專幫伊處理，隔天葉薰就帶伊去用刷卡換現金的方式籌錢等語（見原審訴字第24號卷五第62至80頁）。 ⑵準此以觀，足見告訴人劉振勝就106年7月19日，被告葉薰確有找「康先生」至內湖星巴克，並由「康先生」向其表明需再加購40個塔位始可以節稅之方式出售塔位等情證述明確，且前後所述一致；再徵諸被告葉薰於原審準備程序中亦供稱：伊在106年7月19日確實有與劉振勝約在星巴克見面，伊以為「康先生」是劉振勝自己帶來的等語（見原審易字第1244號卷一第103頁），足徵告訴人劉振勝所述其確實同時有與被告葉薰及「康先生」見面乙節非虛，是被告葉薰及李冠學所稱「康先生」係被告葉薰虛擬之人物，並不足採。 ⑶徵諸被告葉薰及李冠學確以為告訴人劉振勝出售其持有之宜城塔位，幫其節稅為由，說服告訴人劉振勝再行購入塔位，且其等確於106年7月4日與告訴人劉振勝就宜城骨灰位8個、骨甕位5個（含土權）、天然玉石罐8個等簽立買賣銷售契約書，約定以3100萬元為銷售金額，佑榮公司並向告訴人劉振勝收取527萬元辦理塔位相關事宜，再約定佑榮公司應於簽約後30日內完成辦理塔位相關事宜，且於106年9月8日簽立塔位委賣契約書，約定銷售價額為6,300萬元等節，有上開買賣銷售契約書及塔位委賣契約書在卷可稽（見發查字第4471號卷第101至105頁）。則被告葉薰及李冠學既係受告訴人劉振勝委任為其出售上開骨灰位等產品，衡情當係由被告葉薰及李冠學尋覓買家，豈有由告訴人劉振勝尋覓買家之理？再參被告李冠學與告訴人劉振勝之通話紀錄，被告葉薰於告訴人劉振勝質疑其已照「康代表」所述拿錢補足數量，卻仍無法在8月底完成甚而要求再拿一筆錢出來後，回以：「我這邊有跟他確認，他說沒那麼快」等語，有被告李冠學與告訴人劉振勝於106年10月31日之通話紀錄在卷可稽（見偵字第2666號卷第99至101頁），李冠學亦表示有催促「康代表」公司，及「康代表」有提出配套方案等情，且於其等對話內容中，均未見被告李冠學質疑「康先生」為告訴人劉振勝自行尋找之賣家、其無聯繫管道，反而一再表示公司已有積極與「康先生」連絡之情，衡情若係告訴人劉振勝覓得之買家，當係由告訴人劉振勝與「康先生」聯繫交易相關事宜，豈有均由被告李冠學與「康先生」聯繫之理？足見告訴人劉振勝所述「康先生」係被告葉薰及李冠學所找佯裝為買家之人乙節，信而有徵，亦可見被告李冠學明知確有「康先生」與告訴人劉振勝聯繫須補足靈骨塔數量一事。從而，被告葉薰辯稱：伊以為「康先生」是告訴人劉振勝自己找來的等語，及被告李冠學辯稱其不知情「康先生」亦有參與本案等語，均屬事後卸責之詞，礙難採信。 ⒊至起訴意旨雖認「康先生」尚有於106年8月4日，使用門號00 00000000號行動電話致電告訴人劉振勝向其偽稱：葉薰私下借款給劉振勝之事被公司查到，過戶撥款作業暫停云云，及於106年8月9日向告訴人劉振勝偽稱：需將167萬元退給葉薰云云，並於被告葉薰向告訴人劉振勝偽稱：佑榮公司預備金只有200萬元，最多只能再支付80萬元，另外87萬元需由劉振勝自行籌集云云，再於被告李冠學向告訴人劉振勝偽稱：跟買方溝通協調後，只要在8月底前補齊167萬元，就能馬上進行過戶撥款作業云云後，向告訴人劉振勝偽稱：會在106 年9月8日完成過戶撥款作業云云，致告訴人劉振勝陷於錯誤，始於106年8月31日，將其持○○路房地向王鐵雄抵押借得之 87萬元交付予被告李冠學收受等情。然被告葉薰於原審準備程序中供稱：0000000000號行動電話是伊在使用的，伊用這支電話自稱「康先生」打電話給劉振勝，要求劉振勝再拿出87萬元購買塔位等語（見原審訴字第1046號卷第34頁），被告李冠學亦供稱：0000000000號是葉薰在使用等語（見原審訴字第1046號卷第155頁），且查： ⑴告訴人劉振勝於偵查及原審審理中均就「康先生」係打電話給伊，告知葉薰私下借款167萬元給伊之事被公司查到，要伊補足款項等語明確（見他字第12487號卷第8頁、第13至14頁、他字第91號卷一第160頁、卷二第240頁、原審訴字第24號卷五第62至80頁），足見告訴人劉振勝除曾於106年7月19日與「康先生」在內湖星巴克見面外，其後均由自稱為「康先生」之人致電，告知其尚須補足葉薰私下借款167萬元部分款項之事明確。則審酌告訴人劉振勝於106年7月19日與「康先生」在內湖星巴克見面後，其均係透過電話與「康先生」之人聯繫，則在告訴人劉振勝未親自與該通話對象見面之前提下，不能完全排除該電話確係被告葉薰佯以「康先生」名義所為之合理可能性。 ⑵再者，徵諸證人林佑榮亦就上開門號係其申辦後交付予葉薰使用乙節證述明確（見偵字第26910號卷第67頁），足認被告葉薰及李冠學辯稱：均係葉薰冒用「康先生」之名義致電劉振勝等情，尚非全然無據。檢察官復未舉證證明確係上開各通電話均係「康先生」實際持用門號0000000000號行動電話而為，是自不能僅以告訴人劉振勝之單一指述，逕認「康先生」尚有使用門號0000000000號行動電話致電告訴人劉振勝要求要再補足87萬元購買塔位。從而，應認106年8月4日，使用門號0000000000號行動電話致電告訴人劉振勝向其偽稱：葉薰私下借款給劉振勝之事被公司查到，過戶撥款作業暫停云云，及於106年8月9日向告訴人劉振勝偽稱：需將167萬元退給葉薰云云，暨向告訴人劉振勝偽稱：佑榮公司預備金只有200萬元，最多只能再支付80萬元，另外87萬元需由劉振勝自行籌集云云之人，及向告訴人劉振勝偽稱：會在106年9月8日完成過戶撥款作業云云之人均為被告葉薰，是起訴意旨此部分所載容有誤會。 ⒋按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）；又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）；另按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。經查： ⑴被告葉薰及李冠學以幫告訴人劉振勝以節稅之方式出售其持有之塔位為由，要求告訴人劉振勝以先購入塔位之方式達到節稅目的，再由「康先生」喬裝為買方東采公司之人告以相關節稅規定之方式，使告訴人劉振勝誤信確實有出售塔位之對象後，進而要求告訴人劉振勝出資購入塔位以符合東采公司之節稅方案，續而由被告葉薰以「康先生」之名義，要求告訴人劉振勝須補足被告葉薰為其代墊款項為由，再向告訴人劉振勝詐得87萬元等情，致告訴人劉振勝誤以為依其等指示交付款項且購得塔位後，「康先生」所代表之東采公司即會依約購買其所有之塔位，以達其可順利出售塔位獲利。足見依其等犯罪模式，本須結合多人相續實施詐欺行為，始能完遂其詐欺取財之目的，堪認被告葉薰、李冠學及「康先生」係於共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用彼此之行為，以遂行詐欺取財之目的。是雖依渠等之詐欺模式，被告葉薰、李冠學及「康先生」非於詐騙之各階段均有參與，然其等確有依其等分工模式各自對告訴人劉振勝為詐欺行為，足認其等確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⑵至起訴意旨雖認被告葉薰、李冠學及「康先生」與真實姓名年籍不詳之「李先生」亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然查，告訴人劉振勝於警詢、偵查及原審審理中固均就一開始有1位「李先生」打電話給伊說要幫伊處理伊手上的骨灰罐永久使用權狀，之後再與李冠學一起到地下室餐廳與伊見面等情明確，然此為被告葉薰及李冠學否認，且告訴人劉振勝復未能提出該人之名片或身分資料，卷內亦無告訴人劉振勝與「李先生」之聯絡紀錄，是其所述並無其他補強證據所佐，自難採為不利被告葉薰及李冠學認定之依據。再者，依告訴人劉振勝於原審結證稱：「李先生」與李冠學到餐廳後，都沒有再說其他的話，都是李冠學在講話，當次他們只是在查伊持有的塔位種類及數量，伊與「李先生」只有見過這次，後來就都是李冠學與伊聯絡，伊認為是李冠學及葉薰在騙伊等語（見原審第1046號卷二第203至204頁、第209頁、第212至213頁），足見縱於被告葉薰及李冠學與告訴人接洽買賣骨灰罐永久使用權狀前，確曾有「李先生」聯繫告訴人劉振勝且曾與其見面，然因該次「李先生」僅係與被告李冠學確認告訴人劉振勝持有之塔位情形，未談及任何代售塔位之事，其後亦未再參與被告葉薰、李冠學及「康先生」與告訴人劉振勝聯繫之過程，被告葉薰及李冠學復否認與「李先生」有犯意聯絡及行為分擔，卷內亦無他證據證明「李先生」確實有參與此部分犯行，是自無由認定「李先生」亦為共同正犯，併此敘明。 ⒌綜上所述，被告葉薰及李冠學所辯顯均係事後卸責之詞，無從採信。被告葉薰及李冠學確有與「康先生」共犯如犯罪事實欄二所示之詐欺犯行，至堪明確。㈢事實欄三及四部分：被告詹宸翔固坦承以易冠公司業務員之身分，以120萬元出售祥雲觀塔位予告訴人傅慧淑之事實；被告李冠學亦坦承有於106年8月28日、9月1日在○○路房地，與告訴人傅慧淑分別簽署塔位買賣契約書及塔位委賣契約書，及於106年8月30日交付宜城公墓骨灰位48個所有權狀予告訴人傅慧淑等事實，惟均矢口否認有何三人以上共同犯詐欺取財犯行，被告詹宸翔辯稱：伊只是單純賣10個祥雲觀塔位給告訴人傅慧淑，沒有答應要幫她轉售她原本的塔位，伊也不是呈澤公司業務員，告訴人傅慧淑以○○路房地設定抵押借款，及向呈澤公司購買塔位之過程伊都不知情也沒有參與云云；辯護人為被告詹宸翔辯護稱：詹宸翔於106年間在易冠公司，銷售祥雲觀塔位予傅慧淑，且因而與傅慧淑維持良好商誼，後因傅慧淑購買其他殯葬商品積欠720萬元需處理，否則○○路房產將被拍賣，請求詹宸翔協助處理退款，詹宸翔才會本於善意，建議傅慧淑向銀行辦理貸款先行清償民間債務，以避免房產遭強制執行，實則詹宸翔不認識李冠學，亦未經手、接觸傅慧淑將○○路房地抵押借款之事，又證人蘇少峰之證述內容均係事後聽傅慧淑轉述，並非親身見聞，不得作為補強證據，且其所述亦與傅慧淑之陳述不一，亦不記得傅慧淑之真實姓名及不清楚交易靈骨塔之細節，於審判中對詹宸翔之指認，亦屬單一指認，不得採為認定詹宸翔有罪之依據；況證人吳家豪當庭證稱並非詹宸翔偕同傅慧淑前往辦理○○路房地抵押權設定事宜，李冠學亦係謊稱詹宸翔靠行於呈澤公司，是不得僅以傅慧淑之單一指述，為詹宸翔有罪之認定云云；被告李冠學則辯稱：伊當時靠行呈澤公司，是呈澤公司某個人叫伊去與傅慧淑簽約，簽約金額都寫好了，伊也沒有收錢，只有給她權狀，伊不知道傅慧淑買塔位之過程及原因等語；辯護人則為被告李冠學辯稱：李冠學不認識魏彩亦、吳家豪、「俞文穎」，無從知悉傅慧淑與魏彩亦間之借貸關係，且傅慧淑亦未曾告知上開證人其遭李冠學詐騙始購入靈骨塔，李冠學僅係受當時靠行之易冠公司委託跑腿，攜帶塔位買賣契約書及塔位委賣契約書與傅慧淑見面，對於其他事實不知情，詹宸翔是與假買家黃老闆、假特助余文穎在106年7月間詐欺傅慧淑，傅慧淑是在同年8月15日受贈配偶房屋、同年8月17日經由代書吳家豪設定抵押給金主魏彩亦，同年8月21日辦理抵押登記完畢後取得900萬元支票交給詹宸翔和特助余文穎，是其等於106年8月21日就已經既遂並完成犯罪行為，之後李冠學才在106年8月28日、9月1日聽從呈澤公司指示拿契約給傅慧淑簽約，與本案詐欺無關，代書吳家豪，也證稱聽過詹宸翔、魏彩亦、及假老闆黃老闆和特助余文穎，但沒聽過李冠學或李大衛，金主魏彩亦也證稱不認識也沒聽過李冠學或李大衛，李冠學也明確證稱簽約當天是臨時被公司叫過去幫忙，並無證據能證明106年8月21日犯罪完成日以前，李冠學與詹宸翔有犯意聯絡及行為分擔云云。然查： ⒈被告詹宸翔於106年間，曾為易冠開發有限公司之業務員，被告李冠學則係呈澤公司之業務員，其等於任職上開公司期間均係從事塔位、生前契約等殯葬商品販賣、仲介業務；又被告詹宸翔確自106年3月31日起，多次與告訴人傅慧淑聯繫，雙方在板橋星巴克、傅慧淑住處，達成以120萬元買賣蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位10個之合意後，告訴人傅慧淑遂於106年6月29 日，匯款120萬元至易冠公司台新銀行帳戶，且由被告詹宸翔開立易冠公司名義之106年7月17日統一發票予傅慧淑，及交付展雲公司106年7月7日發狀之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀10紙予傅慧淑，被告詹宸翔則從中獲取147,000元佣金；另被告李冠學於106年8月28日、9月1日，在傅慧淑住處，與告訴人傅慧淑簽署塔位買賣契約書及塔位委賣契約書，其後並交付宜城開發有限公司106年8月30日發狀之宜城公墓骨灰位48 個所有權狀予告訴人傅慧淑；且被告詹宸翔及李冠學分別與告訴人傅慧淑有如錄音統計表所示之對話紀錄及內容，及被告李冠學係用「李大衛」的名義與告訴人傅慧淑聯繫等情，業據被告詹宸翔及李冠學坦承不諱（見他字第12440號卷第55至56頁、他字第12225號卷第113頁、他字第2752號卷第63 至64頁、他第5068號卷第27至28頁、原審訴字第24號卷一第216頁、第218頁、第228至229頁、卷二第118至119頁、卷三第362頁、卷四第46頁），且經證人王宸泰於偵查中證述明確（見他字第27251號卷第214頁），並有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務、易冠公司之財政部臺北國稅局106 年度綜合所得稅BAN給付清單、種福田平面火化區永久使用權狀暨照片；塔位委賣契約書、呈澤公司免用統一發票收據、呈澤公司106年9、10月統一發票、易冠公司106年7月17日統一發票、106年6月29日台北富邦銀行匯款委託書/取款憑條、宜城公墓永久使用權狀48份、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀10張、春秋墓園永久使用權狀1張、萬壽蓮座永久使用權狀1張、錄音統計表暨各次錄音對話內容1份及塔位買賣契約書在卷可稽（見他字第12225號卷第13至15頁、第17頁、第30至31頁、第124至129頁、第145反面至146頁、他字第27251號卷第247至253頁、他字第12440號卷第95至99頁、第101至125頁、偵字第17653號卷第19至21頁、原審訴字第24號卷三第367頁、第369至392頁），此部分事實首堪認定。另徵諸告訴人傅慧淑於106年11月9日19時28分14秒許致電李冠學時，詢問被告李冠學是否「李大偉先生」後，被告李冠學答稱：「是」等節，有通話紀錄譯文在卷可稽（見原審訴字第24號卷一第400頁），是告訴人傅慧淑所稱「李大偉」即為被告李冠學，亦堪認定。 ⒉告訴人傅慧淑於106年8月15日，先將其配偶即告訴人劉正陽所有之國光路房地，辦理移轉登記至其名下；再於106年8月17日，透過不知情之代書吳家豪，前往新北市板橋地政事務所，持國光路房地申請辦理預告登記及設定第二順位最高限額1,30 0萬元抵押權予不知情之金主魏彩亦，於106年8月21日辦竣登記，並於106年8月21日，在板橋地政事務所簽署900萬元借據、面額1,100萬元擔保本票、代辦貸款委託書，前往遠東國際商業銀行板橋文化分行與「俞文穎」、代書吳家豪碰面，當場簽收不知情之代書吳家豪所轉交由魏彩亦所開立面額900萬元之遠東商銀板橋文化分行支票（發票日106年8月18日、票號 CF0000000號），經告訴人傅慧淑臨櫃提示，自魏彩亦之遠東商銀帳號000000000000000號支存帳戶領取900萬元現金等事實，為被告詹宸翔及李冠學所是認（見原審訴字第24號卷三第174至176頁），且經證人吳家豪、魏彩亦結證屬實（見原審訴字第24號卷四第33至40頁、卷五第34至37頁、第43至47頁），復有借據、傅慧淑於106年8月17日開立之本票、魏彩亦所開立之發票日為106年8月18日之面額900萬元支票、遠東商銀存款交易明細查詢、傅慧淑開立本票及簽收支票時之照片（見他字第27251號卷第73至101頁、第125頁、第127頁），此部分事實，亦堪信實。 ⒊被告詹宸翔及李冠學固以前詞置辯。然查： ⑴證人傅慧淑於偵查中歷次證述內容： ①於偵查中證稱：詹宸翔於106年3月31日打手機給伊，說可以幫伊賣福田妙國14個塔位、春秋墓園10個塔位、法鼓山1個塔位、種福田2個塔位，說他知道伊有這些塔位是因為殯葬協會有登記；後來詹宸翔幫伊賣了好幾次都交易失敗，所以伊要求他影印身分證影本給伊，他就影印健保卡照片給伊；期間，他和伊聯繫好幾次後，也有到板橋星巴克咖啡見面，跟伊說賣掉這些塔位可以得到3,500萬元的利潤，且為了節稅，要開發無主墓，但開發無主墓需要資金，資金不夠，「黃老闆」說要想辦法貸款，因此伊用伊的保險去貸了120萬元，在106年4月電匯給詹宸翔，帳戶是易冠公司台新銀行帳戶，伊匯過去後他給了伊1張發票；之後說婦聯會介入，資金還是不夠，要伊另外再貸款，後來用伊戶籍地房子設定1300萬元抵押權給吳家豪代書的朋友魏彩亦，向魏采亦借了900萬元，「俞文穎」是「黃老闆」的特助，他們約伊在新埔捷運站旁遠東商銀見面，在場的就是「俞文穎」、吳家豪及詹宸翔，但當時詹宸翔在車內沒有出來；伊在魏彩亦為發票人的900萬元支票後面背書後，吳家豪及「俞文穎」就去銀行領了900萬元出來，之後伊等就進了詹宸翔開的車子內，「俞文穎」拿走180萬元，其中108萬元他說是代書費，剩下的720萬元就是詹宸翔拿走，詹宸翔當時是說要交給「李大偉」來開發塔位，「俞文穎」有拍了照片給伊，上面有寫明12%，後來詹宸翔說接下來由「李大偉」跟伊聯絡，有給伊名片，「李大偉」在106年9月1日跟伊簽了1份塔位買賣契約書，簽完後他拍照給伊，拿走正本，後來持續跟伊聯絡，「李大偉」說伊的塔位交給他處理可以獲利4,000萬元以上，他們有拿詹宸翔拿走的720萬元到淡水買48個宜城無主墓，「李大偉」說若60天內沒有獲利4,000萬元，會將所有錢還給伊，但後來李大偉和詹宸翔又跟伊說又有政黨介入，所以開發不順利，叫伊再去貸1,300萬元，這次伊就不敢貸了等語（見他字第12225號卷第41至42頁）。 ②於偵查中結證稱：106年7月是易冠公司的詹宸翔來跟伊說要幫伊賣福田妙國14個塔位、春秋墓園10個塔位及種福田塔位2個、法藏山塔位1個，說可以賣3,000萬元；伊有說請詹宸翔處理，但是他說還要配合買無主墓來節稅，所以伊付了120萬元，買了10張展雲公司的無主墓塔位；之後伊向詹宸翔所找之東采營造的黃老闆特助「俞文穎」借錢，給詹宸翔去開發無主墓；後來詹宸翔說無主墓的開發由呈澤公司處理，「李大偉」是呈澤公司經理，他拿到720萬是拿給李大偉，後來「李大偉」交了淡水宜城墓園的塔位48個給伊；伊交錢給他們的目的是要賣塔位，「李大偉」有和伊簽立塔位委賣契約書等語（見他字第12225號卷第43至45頁）。 ③準此以觀，告訴人傅慧淑於偵查中之歷次證述，就被告詹宸翔先以易冠公司業務員身分，以幫傅慧淑出售其原持有之塔位為話術，進而要求其購買無主墓來節稅，傅慧淑始同意以120萬元透過詹宸翔向易冠公司購買10張展雲公司之無主墓塔位；嗣詹宸翔又以無主墓開發轉由其現任職之呈澤公司處理，需再購買宜城墓園塔位48個始能節稅後，與東采營造之「俞文穎」透過代書吳家豪將傅慧淑之○○路房地向魏彩亦辦理抵押借貸，傅慧淑將借得之720萬元交予詹宸翔，嗣由李冠學與其簽立塔位委賣契約、塔位買賣契約書及交付宜城墓園塔位48個等節，前後證述情節一致且相符。 ④徵諸告訴人傅慧淑確曾於106年7月15日透過LINE傳送：「無主墓進行如何？」、「買賣契約，似乎應該三方各持乙份，不然可否拍照賴給我？」、「7月20日，可否達成交易？」等訊息予被告詹宸翔，及於106年12月7日傳送訊息給被告詹宸翔：「你可跟呈澤公司拿走我720萬元的老闆，及拿走我180萬的俞文穎先生說，及一直穿針引線，拿了我720萬元，交給呈澤公司，計買了48張無主墓，把900萬分光了，我一毛未拿到，還要叫我繳利息，那時是你詹程翔先生，請我與他們，即吳代書及俞文穎配合，到戶政、地政辦理手續，說可獲利4千萬元，你說黃老闆會先繳利息，等賺了錢在整個還清，淨賺2500萬元左右，我被重利誘惑及詐騙下，弄昏頭，為了聽你的話，與他們配合，希望盡快獲利，於是糊裡糊塗簽了借據及本票，當時只想到獲利，連簽甚麼都搞不清楚，我記得我在簽名，吳代書幫忙蓋章，搞得一頭霧水，連內容也來不及看，當時天氣很熱，我又感冒頭昏，被吳代書及俞文穎先生帶來帶去，等於是意識模糊下，被詐騙集團迷惑蠱惑下，簽了賣身契，現在你們呈澤公司因外力介入，不能如期獲利，按照契約規定，要賠償720萬元，卻未見分文，你們公司呈澤老闆，拿了720萬元，等於錢七成以上都是呈澤拿走，現在要執行拍我老公房子，是你詹先生，黃老闆實行詐騙手段，把我老公名字過戶到我名下，以方便貸款，買淡水宜城無主墓，720萬並非小錢，總該拿出良心，請公司老闆，與余先生及吳代書溝通一下，等12月份或1月份，你們公司獲利或完成交割後，在連本帶利還給金主，你不是說，你們公司很有錢，應可以擔保溝通協調一下，免得投資者血本無歸，還要遭受威脅及掏空家產之苦，請你跟公司美言一下，謝謝!」等內容，有LINE對話紀錄在卷可稽（見原審訴字第24號卷一第474至478頁）。經核與告訴人傅慧淑前述之遭被告詹宸翔詐騙之過程及金額均相符。 ⑤觀諸告訴人傅慧淑所提出之被告詹宸翔使用之呈澤公司名片，其上所載姓名雖非被告詹宸翔中文名字，而係「JASPER CHAN」，然該名片上與被告李冠學所使用之呈澤公司名片樣式相同，所載之門號0000000000號行動電話之申請人確為被告詹宸翔，有通聯調閱查詢單在卷可稽（見他字第12225號卷第15至16頁、原審訴字第24號卷三第461頁）；且被告李冠學於原審審理中結證稱：詹宸翔是呈澤公司靠行業務，他有呈澤公司的名片，只是上面的名字不是寫他的本名，是英文名字等語（見原審訴字第24號卷四第46頁、第54至56頁），足認告訴人傅慧淑所述被告詹宸翔確有以呈澤公司業務員身分要其購買720萬元宜城塔位乙節，信而有徵。 ⑥觀之證人蘇少峰於原審結證稱：伊當時會帶告訴人傅慧淑去地檢署申告，是因為她說被詐騙集團詐騙了1千多萬元，她膽子小不敢伸張，伊要她把經過簡單寫給伊，伊來幫她寫一個書狀，伊就按她說的寫了告發狀等語（見原審訴字第24號卷四第10頁、第20頁、第21頁），並提出告訴人傅慧淑交付予其之前揭陳述狀為證，佐以本案確係證人蘇少峰偕告訴人傅慧淑至臺北地方檢察署檢察官提出告發及告訴等節，可證明告訴人傅慧淑本不願對外聲張被告詹宸翔及李冠學之詐欺犯行，係因證人蘇少峰聽聞告訴人傅慧淑遭被告詹宸翔及李冠學詐騙過程後，始決定偕告訴人傅慧淑提出告訴，且告訴人傅慧淑與被告詹宸翔及李冠學亦無仇恨糾紛，是本案詐騙情節應非告訴人傅慧淑故意捏造虛構，亦無編造謊言蓄意誣陷被告詹宸翔及李冠學之動機，益證告訴人傅慧淑上開指訴應非子虛。 ⑦綜上所述，併酌以證人蘇少峰於原審結證稱：伊記得傅慧淑告訴伊說，是詹宸翔說要幫忙轉賣她手上本來的塔位，有關稅金的事情需要先付錢，傅慧淑才先給詹宸翔100多萬元，後來詹宸翔才換公司，傅慧淑就是想多賺點錢才會拿錢出來等語（見原審訴第24號卷四第32頁）。足認告訴人傅慧淑前揭證述內容與其向證人蘇少峰自承會交付款項購買塔位之動機亦相符。基此，堪認告訴人傅慧淑前揭證述內容並非空泛指證，亦無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於接受訊問時就前揭案發主要情節一致證述，是應認其前揭證述內容，堪可採信。 ⑵徵諸證人吳家豪於偵查中稱：○○路房地抵押貸款是「俞文穎」透過LINE問伊是否有在做抵押權二胎後，說傅慧淑有資金需求，由魏彩亦先開了支票，伊等抵押權設定完成後，就與傅慧淑到遠東商銀板橋文化分行，當時除了「俞文穎」、告訴人傅慧淑還有1名男性，伊把支票拿給傅慧淑簽收，然後傅慧淑就拿支票去提示兌現，領現金出來後，「俞文穎」就拿了約18、19萬元，並且另外給伊拿代書費規費，傅慧淑就上車離開了，後來傅慧淑一期都沒繳，說她被騙了，「俞文穎」電話是0000000000號等語（見他字第27251號卷第58至59頁）；且於原審結證稱：「俞文穎」在伊等這行是二胎中人，「俞文穎」傳1張謄本給伊說傅慧淑需要資金要借900萬元，伊評估後覺得有這個價值，伊就介紹魏彩亦借錢給傅慧淑，在108年8月中去地政設定跟預告登記，設定完之後，伊等確認謄本沒問題之後，魏彩亦就把她銀行個人支票轉交給伊，然後伊撥款給傅慧淑；「俞文穎」有去車上從傅慧淑提出的錢中拿伊的介紹費給伊，當時伊看到「俞文穎」及傅慧淑，旁邊還有1個年輕人，可是不確定是誰等語（見原審訴字第24號卷四第33至42頁）。足見證人吳家豪就其確係經由「俞文穎」之介紹，始為告訴人傅慧淑辦理○○路房地抵押後向證人魏彩亦借貸事宜，且於告訴人傅慧淑取得證人魏彩亦交付款項當日，除其與「俞文穎」外，尚有1名男性在場等情證述明確且一致，經核亦與告訴人傅慧淑所述其將○○路房地抵押貸款之過程相符。 ⑶觀諸卷附之被告詹宸翔與告訴人傅慧淑於106年11月10日、12 日、28日、12月1日、4日、6日及7日之錄音譯文（見原審訴字第24號卷一第428至464頁），可見告訴人傅慧淑多次致電被告詹宸翔表示因公司未能如期完成，導致不堪負荷720萬元債務，且抱怨辦理借貸時遭拿走180萬元高額款項支應相關費用，並多次提及「黃老闆」、「余先生」、「李大偉（DAVID）」等人名時，被告詹宸翔均未曾表示對於前揭情節或人名均不知情或未參與，且於告訴人傅慧淑以金主當時拿走180萬元及詹宸翔說僅需等3個月後就可拿到3,000至3,500萬元供還款之用等未能達成，請求詹宸翔與「黃先生」及金主聯繫免除利息事宜時，被告詹宸翔即回覆表示該部分款項非其收取，要求告訴人傅慧淑自行與「俞先生」聯繫；另於告訴人傅慧淑抱怨公司不負擔720萬元時，表示要告訴人傅慧淑照他提出之方案辦理，且表示均有向公司反應，復告以當時「黃先生」是說完成後就不用利息；繼而於告訴人傅慧淑提及「李大偉（DAVID）」向其表示僅需貸150萬元即可減輕負擔後，即表示需要貸到1千萬元才能解決問題，也表示可以把案子交給「DAVID」辦理等語，足認被告詹宸翔對於告訴人傅慧淑將○○路房地設定抵押借貸900萬元，且遭對方拿走180萬元以支應相關費用等過程，確知之甚詳。 ⑷再參證人蘇少峰於原審結證稱：詹宸翔告訴傅慧淑說要幫她賣塔位，然後因為要傅慧淑拿錢出來投資，但她錢不夠，詹宸翔有帶一群人到她家裡去看房子，要她把房子拿去抵押，當時傅慧淑有打電話給伊說詹宸翔在她們家看房子，要她簽什麼東西，伊叫她不要簽，之後傅慧淑就沒有把事情再告訴伊，最後是她把房子抵押後，她才告訴伊這整件事，然後說詹宸翔叫她不要聽伊的話；之後傅慧淑曾經與詹宸翔約在板橋星巴克，那是伊與詹宸翔第1次見面，傅慧淑說詹宸翔是詐欺他的主嫌，因為傅慧淑拿房子去貸了900萬元出來交給詹宸翔，她希望能改成向銀行借貸，把欠金主的錢還掉，將房子變回她先生的名字，就約詹宸翔出來講這個事情，希望他能夠跟金主講好；詹宸翔當時沒有同意傅慧淑的要求，但也沒有否認他有參與這個事情，只是在表達說他沒辦法照傅慧淑的意思來處理這900萬元的借貸等語（見原審訴字第24 號卷四第25至26頁、第30至31頁）；被告詹宸翔亦坦認其確有與傅慧淑在新埔捷運站之星巴客碰面（見他字第2752號卷第65頁），且於106年12月6日14時許，與傅慧淑通話時，亦有表示傅慧淑曾帶友人來找其洽談乙節明確（見原審訴字第24號卷一第459頁），可證被告詹宸翔確如告訴人傅慧淑所述參與○○路房地設定抵押借貸之過程為真，亦足認證人蘇少峰所述於案發後曾與詹宸翔見面之過程非虛。而由被告詹宸翔與告訴人傅慧淑及證人蘇少峰見面談及○○路房地抵押貸款相關事宜時，未曾表示不瞭解過程或與該事無關，益徵告訴人傅慧淑所述其經被告詹宸翔引介，始會為籌得購買塔位之資金，而以○○路房地設定抵押900萬元，與詹宸翔及「俞文穎」，透過代書吳家豪向魏彩亦借得720萬元並交付詹宸翔用以購買塔位等節，確與事實相符，堪可採信。 ⑸至證人吳家豪於原審雖證稱：詹宸翔不像當日偕傅慧淑到場之男子等語（見原審訴字第24號卷四第34頁）。然徵諸證人吳家豪身為代書，當日到場目的僅係處理○○路房地設定抵押及魏彩亦放款事宜，依告訴人傅慧淑所述詹宸翔均待在車上，證人吳家豪則證稱其並未至車上乙情明確（見原審訴字第24號卷四第39頁）。足認其與被告詹宸翔接觸時間非長，亦無近距離交談，況案發時間為106年8月間，距今已久，本難期望其能精確地指認出該男子的外貌，尚難因此而為有利於被告詹宸翔之認定。 ⑹稽之告訴人傅慧淑於106年11月9日19時28分許，以000000000 0號行動電話致電被告李冠學持用之0000000000號行動電話時，可見傅慧淑多次向李冠學詢問是否可以請公司先將720 萬元退回，李冠學未曾表示其僅係臨時代表呈澤公司簽約或對細節不清楚，甚而多次向傅慧淑表示宸翔亦有投入資金，傅慧淑不得單獨提前將資金抽回；並於傅慧淑詢問若無法獲得呈澤公司承諾之利潤時之賠償事宜時，主動要求傅慧淑與詹宸翔洽談，復於傅慧淑表示其與詹宸翔均為該公司業務員時，未曾反駁，且要求傅慧淑再投入資金外，並承諾會向公司爭取幫傅慧淑負擔部分資金，及主動告知傅慧淑其房屋借貸之金主為女性等節，有錄音紀錄譯文在卷可稽（見原審訴字第24號卷一第400至413頁）；又徵被告詹宸翔與告訴人傅慧淑於106年11月10日、12日、28日、12月1日、4日、6日及7日之通話過程中，多次與告訴人傅慧淑討論李冠學所提出之借貸方案，甚而於106年11月10日17時5分許通話中，表明亦可以將案子交由李冠學處理等情，有錄音紀錄譯文在卷可稽（見原審訴字第24號卷一第431頁）。足徵被告李冠學明知被告詹宸翔有與告訴人傅慧淑接洽聯繫，甚而勸說告訴人傅慧淑再行投入資金等情甚明，堪認被告李冠學、詹宸翔共同代表呈澤公司以720萬元販售48個宜城公墓塔位予告訴人傅慧淑甚明。 ⑺審之被告李冠學確於106年9月1日代表呈澤公司與告訴人傅慧淑簽立委賣契約書，且被告李冠學於原審陳稱：是呈澤公司以代理人身分授權伊去簽立塔位買賣契約書，為了要幫傅慧淑賣塔位，所以才要傅慧淑先買塔位，委賣契約書上約定的4千萬元金額，是傅慧淑告訴伊的等語（見原審訴字第24號卷四第48頁），且塔位委買契約書上，確載有乙方（即呈澤公司）應以最大誠意辦理契約商品之委賣事務，雙方合意委託銷售價額為4千萬元整等語，益徵被告李冠學、詹宸翔確以為幫告訴人傅慧淑出售塔位為由，要求告訴人傅慧淑先以720萬元購買48個宜城公墓乙節至明。 ⑻綜上事證足認告訴人傅慧淑所述被告詹宸翔先以易冠公司名義，以幫其出售塔位為由，為達到節稅目的，要求其以120 萬元購買10個宜城塔位，再以因其與易冠公司購買塔位之合約已銷毀，無法退還120萬元，惟開發無主墓工程轉由詹宸翔現任職之呈澤公司處理，並由東采公司承包，120萬元仍繼續有效，然因婦聯會介入無法完工，必須到中南部擴大開發無主墓範圍，工程方能進行，獲利可增至3,500萬元，惟目前資金不足云云，致傅慧淑陷於錯誤，而於106年8月15日，向證人魏彩亦借得900萬元，並將其中之720萬元交予詹宸翔，再由李冠學於106年8月28日、9月1日，與傅慧淑簽立塔位買賣契約書及委賣契約書，承諾將以4千萬元出售傅慧淑所持塔位，之後並交付於106年8月30日發狀之宜城公墓骨灰位48個所有權狀以取信傅慧淑等節，確有相關事證足可佐，所述與事實相符，堪可採信。被告詹宸翔辯稱：伊單純為易冠公司出售10個宜城塔位予傅慧淑，未以呈澤公司業務員之身分，收取傅慧淑交付之720萬元，再由李冠學販售並交付48個宜城公司塔位予傅慧淑云云；及被告李冠學辯稱：伊對於傅慧淑購買塔位之緣由均不知情亦未參與等情，顯均係事後卸責之詞，委無足採。 ⑼被告詹宸翔雖以名片上之門號係其申請後交由他人使用，上開名片非其使用，否認任職於呈澤公司云云。然其始終未能提出將該門號交付他人使用之時間、緣由及對象以實其說，且觀告訴人傅慧淑與被告詹宸翔及李冠學前揭通話內容，傅慧淑詢問李冠學為何詹宸翔未接電話時，李冠學即表示詹宸翔已下班，於翌日傅慧淑致電詹宸翔時，詹宸翔亦表明知悉傅慧淑前1日有致電李冠學，甚且與傅慧淑討論期間，表示可以將案子全交由李冠學處理等節，足認被告詹宸翔、李冠學對於對方工作情形聊均瞭若指掌，且相互交接傅慧淑案件進行情形，堪認被告李冠學所述詹宸翔斯時亦為承澤公司員工乙節為真。從而被告詹宸翔此部分顯係臨訟卸責之幽靈辯詞，無足憑採。 ⑽被告李冠學之辯護人雖以：證人蘇少峰之證述內容僅為聽聞告傅慧淑之轉述內容，不得作為證據云云。然按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院108年度台上字第2164號判決意旨參照）。經核證人蘇少峰所證內容，並非純屬聽聞傅慧淑轉述遭詐騙之歷程，尚有陳述其透過電話見聞傅慧淑○○路房地抵押之相關過程，及其親自所見傅慧淑之情緒反應及被告詹宸翔，是非逕以其轉述告訴人傅慧淑之陳述內容，直接作為補強侵害事實之證明，證人本於親身所見而為之證言，自可作為間接證據之用，而具補強證據之適格。是辯護意旨此部分所指，自屬無據。 ⒋告訴人傅慧淑先後以120萬元及720萬元購得共計58個宜城塔位後，被告詹宸翔、李冠學非旦未幫其出售上開塔位，甚而要求其再借貸付款等節，除經告訴人傅慧淑證述明確，且核傅慧淑與詹宸翔及李冠學通話譯文中，亦可見詹宸翔及李冠學一再勸說傅慧淑可再將○○路房地轉貸後再抵押借貸投入資金等情；再審酌詹宸翔及李冠學於偵、審時皆稱：沒有跟傅慧淑說有買主，也沒有要幫傅慧淑賣塔位云云（見他字第2752號卷第174至175頁、原審易字第1244號卷二第50頁、第52至53頁），始終否認有買主欲向傅慧淑購買塔位乙情。稽此各節，堪認被告詹宸翔向告訴人傅慧淑所述有買主欲購買塔位，但為節稅需再購入10個宜城塔位，及由詹宸翔以上開案件交由呈澤公司以無主墓開發方式節稅之名義，偕買主代表「俞文穎」陪同傅慧淑以○○路房地辦理借貸，再由詹宸翔將傅慧淑交付之借貸而得720萬元轉交李冠學，由李冠學代表呈澤公司出售48個宜城塔位予傅慧淑，及與傅慧淑簽立以4 千萬元出售塔位之合意等節，均屬虛構，為其等所施用之詐術無誤。 ⒌被告詹宸翔以將告訴人傅慧淑以120萬元購買之塔位，轉由東采公司處理，再由「俞文穎」佯為東采公司之「黃老闆」助理，陪同傅慧淑透過不知情之吳家豪完成○○路房地抵押設定，向不知情之魏彩亦借得900萬元，傅慧淑將其中720萬元轉交詹宸翔後，交由李冠學代表呈澤公司與傅慧淑簽立委賣契約書，依其等犯罪模式，本須結合多人相續實施詐欺行為，始能完遂其詐欺取財之目的，堪認被告詹宸翔、李冠學及「俞文穎」係於共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用彼此之行為，以遂行詐欺取財之目的。是雖依渠等之詐欺模式，被告詹宸翔、李冠學及「俞文穎」非於詐騙之各階段均有參與，然其等依其等分工模式各自對告訴人傅慧淑為詐欺行為，足認其等確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒍至追加起訴意旨雖以被告詹宸翔介紹「黃老闆」與告訴人傅慧淑簽訂塔位買賣及無主墓開發契約，且「黃老闆」亦有向傅慧淑詐稱：因婦聯會介入無法完工，必須到中南部擴大開發無主墓範圍，工程方能進行，獲利可增至3,500萬元，惟目前資金不足等語，遊說傅慧淑將家中房屋設定抵押貸款900萬元投入等情，認被告詹宸翔與李冠學就犯罪事實欄四犯行，亦與「黃老闆」有犯意聯絡及行為分擔。然因被告詹宸翔及李冠學均全部否認有事實欄四所示犯行，且查： ⑴告訴人傅慧淑固曾提出告訴狀陳稱：詹承翔曾介紹東采公司「黃老闆」，雙方簽定合約，若工程不能按期完成，「黃老闆」願賠180萬元違約金，詹承翔說因恐洩密，合約存放在律師處；之後詹宸翔及「黃老闆」希望伊將原在伊先生劉正陽名下房屋變更為伊名下，設定貸款後，「黃老闆」可借貸900萬元且不計利息，工程完成即可還「黃老闆」且塗銷房屋設定，可獲利數千萬元，再將房屋變更回劉正陽名下，有告訴狀在卷可稽；繼而於偵查中證稱：「黃老闆」跟伊說因婦聯會介入，資金還是不夠，要伊另外再貸款，後來才會用○○路房地設定抵押借貸等語；106年7月是易冠公司的詹宸翔來跟伊說要幫伊賣福田妙國、中和千秋墓園、種福田及法藏山塔位，他說可以賣3,000萬元；伊有說要請詹宸翔處理，但他說還要配合買無主墓來節稅，所以伊付了120萬元，買了10張展雲公司的無主墓塔位；之後伊向詹宸翔所找東采營造黃老闆的特助「俞文穎」借錢，給詹宸翔去開發無主墓等語（見他字第12225號卷第41至45頁）；其交付予證人蘇少峰之手稿則載明：「與易冠合作簽約期間，詹宸翔先生介紹東采營造事業黃老板給傅女士認識，聲稱可獲利叁仟萬，並三方簽訂合約，黃老板及傅慧淑女士皆有簽名蓋章，但詹先生說要放在律師處，亦未影印1式3份給大家，當時黃老板願出壹佰捌拾萬元保證金，說合約若未達成可賠180萬元給傅慧淑女士，但卻被易冠公司買了無主墓後，工程據聞因婦聯會法律等發生問題，無法完工，必須要到中南部擴大無主墓範圍，使工程能繼續進行，獲利亦可增加約至3500萬元，但經費不足，黃老板及詹先生希望傅女士將家中房屋設定，詹先生說設定後，黃老板可借約900萬元給傅女士，並聲稱不用利息，等完工獲利之後，再還黃老板錢，即塗銷。並請俞文穎先生及吳代書幫忙過戶及貸款設定事誼」等語。足見告訴人傅慧淑固曾證稱其曾與「黃老闆」簽立契約，然未言明該契約內容，亦未能提出契約內容以資佐證，亦未明確闡述「黃老闆」係當面或以電聯或透過詹宸翔轉述之方式，告訴其關於無主墓開發因婦聯會介入發生問題；且證人蘇少峰亦未曾證稱關於「黃老闆」有參與詐騙傅慧淑或聽聞「黃老闆」亦有參與傅慧淑○○路房地設定抵押貸款之過程，是告訴人此部分所指，尚乏其他補強證據可資佐證。 ⑵告訴人傅慧淑與被告詹宸翔於通話時，傅慧淑固曾向詹宸翔提及「黃先生」或「黃老闆」曾承諾不收其利息乙節。然由上開對話中，無從推知「黃先生」或「黃老闆」是否真有其人，或僅係被告詹宸翔虛構之人，檢察官復未提出證據證明確有「黃老闆」其人，且「黃老闆」有與傅慧淑簽立契約或向傅慧淑告以無主墓開發因婦聯會介入而受影響等節，無從僅以告訴人傅慧淑單一指述，逕認尚有「黃老闆」與被告詹宸翔、李冠學就事實欄四所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，是追加起訴意旨此部分所指，容有誤會。㈣綜上所述，被告葉薰如事實欄一及二、被告李冠學如事實欄二及四及被告詹宸翔如事實欄三所示犯行，均事證明確，其等犯行皆堪認定，應予依法論科。至被告李冠學之辯護人聲請調閱告李冠學（門號0000000000號)、被告詹程翔（門號0000000000號)告訴人傅慧淑（門號0000000000號)於106年7 月1日至106年8月28日間之通聯紀錄，經電詢中華電信公司、遠傳電信公司、臺灣大哥大股份有限公司結果，依據目前電信法相關法規，只能查詢1年內的通聯紀錄，有本院公務電話紀錄查詢在卷可稽（見本院卷一第215至219頁），是此部分證據已無法調查，附此敘明。二、論罪科刑㈠被告葉薰如事實欄一所示犯行，係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告葉薰、李冠學如事實欄二所示犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告李冠學如事實欄四所示犯行，係犯刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。㈡按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若於犯罪行為繼續中變更犯意（升高或降低），而改依變更後之犯意繼續實行犯罪，致其犯意變更前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之變更，除另行起意者，應併合論罪外，其變更犯意前後二階段所為，仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟於犯罪行為繼續中變更而應評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號、102年度台上字第313號、105年度台上字第2362號刑事判決意旨參照）。被告詹宸翔於靠行易冠公司期間，與另案被告王宸泰以普通詐欺之犯意，為事實欄三所示之向告訴人傅慧淑施用詐術之犯行，然於其轉任呈澤公司業務員後，即與被告李冠學及「俞文穎」共犯事實欄四所示之向告訴人傅慧淑施用詐術之犯行，堪認被告詹宸翔原先普通詐欺之犯意已提升為加重詐欺取財之犯意，自應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，僅論以加重詐欺取財一罪。是核被告詹宸翔如事實欄三、四所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。其與另案被告王宸泰共犯普通詐欺取罪部分，則應為其後參與犯罪構成要件之行為所吸收，不再論以普通詐欺取財罪。㈢被告葉薰、李冠學與「康先生」就如事實欄二所示犯行，及被告詹宸翔與另案被告王宸泰間，就事實欄三所示犯行，被告詹宸翔、李冠學與「俞文穎」就如事實欄四所示犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆各應論以刑法第28條之共同正犯。㈣罪數部分 ⒈被告葉薰如事實欄一所示先後使告訴人惠錫蓉交付2,459,300 元、2,057,500元及140萬元；及其與被告李冠學如事實欄二所示犯行，先後使告訴人劉振勝交付360萬元、144萬元及87萬元；暨被告詹宸翔如事實欄三、四所示犯行，先後使告訴人傅慧淑交付120萬元及720萬元，分別係於密接之時間內，接連對同一被害人施行詐術，使被害人先後多次依其等指示交付款項，各係侵害同一被害法益，就同一被害人之犯罪事實而言，該數個犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，是對同一被害人於密接時地內之所為數次犯行，各應僅論以一罪。 ⒉被告葉薰如事實欄一所為之刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪及事實欄二所為之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，及被告李冠學如事實欄二及四所為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（共2罪），被害人均不同，且其等施用詐術及各被害人交付金錢之時間差距上可以分開，是堪認被告葉薰及李冠學均犯意各別，行為互殊，且被害法益迥異，在刑法評價上各具獨立性，各應予以分論併罰。㈤移送併辦部分臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第25031號併辦意旨書所載之事實，核與起訴書即事實欄二所示之犯罪事實相同（同一被害人）；臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第27381號、112年度偵字第9031號併辦意旨書所載之事實，核與追加起訴書即事實欄三、四所示之犯罪事實相同（同一被害人），均屬事實上同一案件，本院自應併予審理。三、上訴駁回部分（即被告葉薰如事實欄一所示部分、被告李冠學、詹宸翔部分）㈠原審本於同上見解，認被告葉薰、李冠學、詹宸祥此部分罪證明確，適用刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告葉薰、李冠學及詹宸翔不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，分別佯以已尋得買家願購買告訴人惠錫蓉、劉振勝及傅慧淑等人所持有之塔位，惟須先交付稅金或加價購買塔位使用憑證俾辦理節稅等話術，設詞詐騙，實有不該；又審酌被告葉薰如事實欄一所示犯行，係以一人分飾業務員及買家之方式，對告訴人惠錫蓉施用詐術，因而使告訴人惠錫蓉受騙依指示交付5,916,800元，及被告李冠學與葉薰，謀由「康先生」假裝為買家，詐騙告訴人劉振勝，致其交付共計591萬元之款項用以購買塔位；暨被告詹宸翔先與王宸泰共謀以詐術使告訴人傅慧淑先交付120萬元向易冠公司購買塔位，再轉以呈澤公司業務員之身分，與被告李冠學共謀以同一方式，再向告訴人傅慧淑詐得720萬元購買塔位之分工程度暨其等之犯罪所得（詳後述）；復審酌被告葉薰坦承如事實欄一所示犯行、被告李冠學雖坦承有事實欄二所示詐欺告訴人劉振勝之犯行，然否認有與「康先生」共犯之事實、被告詹宸翔及李冠學均全部否認有何事實欄三及四所示詐欺告訴人傅慧淑之情事，及被告葉薰業與告訴人惠錫蓉調解成立，願賠償告訴人惠錫蓉250萬元，並約定於108年12月13日前給付170萬元，餘款80萬元自109年1月起，按月於每月25日前給付1萬元，至全部清償完畢為止；被告李冠學則與告訴人劉振勝達成以80萬元賠償其損失之合意，且約定於108年12月13日前履行完畢，有調解筆錄在卷可稽（見原審審訴字卷第996號卷第95至96頁），且被告葉薰已給付告訴人惠錫蓉170萬元，迄至原審辯論終結前每月按期賠償告訴人惠錫蓉1萬元，合計賠償192萬元，被告李冠學則僅賠償告訴人劉振勝41萬元等情，有原審電話紀錄及被告葉薰及李冠學之陳報狀在卷可稽（見原審易字第1244號卷第193頁、原審訴字第1046號卷第233頁、第329頁、第331頁）；兼衡被告葉薰、李冠學、詹宸祥於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審訴字第24號卷五第206頁）等一切情狀，就被告葉薰、李冠學、詹宸翔分別量處如附表各編號（編號2僅被告李冠學部分）「原審主文」欄所示之刑，並說明被告葉薰就事實欄一所示雖供稱其僅獲得60萬元之報酬，然惠錫蓉確因受其詐騙而交付共計4,516,800元，葉薰就此有事實上處分權，核屬其此部分犯行之犯罪所得；另葉薰迄原審辯論終結前共計賠償惠錫蓉192萬元，應就葉薰犯罪所得超過其實際返還惠錫蓉之金額部分予以宣告沒收，故尚有犯罪所得2,596,800元（計算式：4,516,800元-192萬=2,596,800元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至惠錫蓉匯款140萬至佑榮公司台新銀行帳戶部分，足認葉薰並未直接收受，卷內復查無其他證據足以證明葉薰對該140萬元有事實上處分之權限，無庸對被告葉薰宣告沒收犯罪所得或追徵價額；被告李冠學就犯罪事實欄二所示與葉薰、「康先生」共同詐欺告訴人劉振勝後，劉振勝固因而交付591萬元向佑榮公司購買宜城塔位，然其中360萬元，劉振勝係匯入佑榮公司台新銀行帳戶，另87 萬元雖分別係交付現金予李冠學，然經李冠學轉交佑榮公司，有佑榮公司開立之免用統一發票收據在卷可稽（見發查字第4471號卷第199頁），足認被告李冠學未有該款項之事實上處分之權限，無由對其宣告沒收犯罪所得或追徵價額；然被告李冠學就此部分獲得佣金80萬元，業經其坦承在卷（見原審訴字第1046號卷第308頁），惟其已返還告訴人劉振勝41萬元，業如前述，此部分金額依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，惟就李冠學尚未償還劉振勝之39萬元部分，既未實際合法發還告訴人，復無過苛調節條款適用之餘地，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告詹宸翔如事實欄三所示詐欺告訴人傅慧淑部分，獲得佣金147,000元，業經其坦承在卷（見原審訴字第1046號卷第309頁），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人傅慧淑匯款120萬元至易冠公司台新銀行帳戶部分，被告詹宸翔並未直接收受，卷內復查無其他證據足以證明其對該120萬元有事實上處分之權限，就此部分無庸對被告詹宸翔宣告沒收犯罪所得或追徵價額；被告李冠學就事實欄四所示告訴人傅慧淑受詐欺而交付720萬元予詹宸翔轉交呈澤公司，有呈澤公司開立之免用統一發票收據可稽（見他字第12225號卷第16頁），且告訴人傅慧淑確有透過被告李冠學收受呈澤公司交付之塔位所有權狀，足認此部分款項因業經呈澤公司收受，被告李冠學就此部分款項並無事實上處分之權限，自無由對其宣告沒收犯罪所得或追徵價額；又被告李冠學此部分犯罪所得雖因其否認犯行而無從查證。然被告李冠學既確有如事實欄四所示以詐術遊說告訴人傅慧淑購買塔位之犯行，且已將款項交付予呈澤公司，倘未取得佣金，實與常情相悖，參以被告李冠學於原審審理中供稱：佣金計算方式是1個塔位賺5至6萬元等語，則依有利被告認定之原則，估算被告李冠學此部分之犯罪所得，應為售出1塔位即可賺取5萬元之佣金，是此部分共可獲得240萬元(計算式：48 個塔位X5萬=240萬元)。被告李冠學此部分犯罪所得，均未合法發還告訴人傅慧淑，且未扣案，自應予宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。（原判決就被告葉薰如附表編號1之主文部分，贅載未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾玖萬陸仟捌佰「萬」元，惟不影響事實認定及法律適用，應予更正）㈡被告葉薰上訴意旨略以：事實欄一部分，伊已與告訴人惠錫蓉達成和解並按期履行，原審量刑過重云云；被告詹宸翔上訴意旨略以：伊並未靠行呈澤公司，名片也非伊所有，且李冠學之證述不實，前後矛盾，不得作為伊有罪之依據，伊並無參與三人以上共同詐欺取財犯行云云，被告李冠學上訴意旨略以：伊否認事實欄二詐欺部分係三人以上共同為之，事實欄四所示部分，伊係依公司指示與傅慧淑簽屬賣賣契約書並交付權狀，並不知悉交易之細節，亦未從此交易行為獲利，並無詐欺行為云云。檢察官上訴意旨略以：被告李冠學、詹宸翔犯罪事實明確，仍未與告訴人等達成和解，態度不佳，竟因手段狡詐地持續擴張詐騙集團而致被害人等持續增加，罔顧告訴人等之財產權，法治觀念極為薄弱，應再判決被告2人較長之自由刑，使其等深切反省、真正體驗尊重他人財產之法治觀念及詐騙取財之後果極為嚴重，另渠等未與被害人達成和解或提出可行之清償計畫予以賠償，原審量刑未完全審酌此犯後態度，尚應以原刑度再加有期徒刑6月至10 月間之刑度為宜；且就第三人吳家豪之不法所得亦應沒收等語。檢察官及被告李冠學上訴意旨，均係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項反覆爭執，或純粹主觀上對法院量刑之期盼，其等上訴均無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即被告葉薰如事實欄二部分、原審未諭知參與人沒收部分）㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。被告葉薰就事實欄二部分於原審與告訴人劉振勝達成和解，並全額給付告訴人劉振勝和解金85萬元，已積極彌補告訴人劉振勝部分損失，並超出其此部分之犯罪所得，是原審針對被告葉薰此部分所為量刑，顯有過重，即有未合。㈡原判決雖以無法證明被告葉薰就事實欄一告訴人惠錫蓉遭詐騙之140萬元部分、被告葉薰、李冠學就事實欄二部分告訴人劉振勝遭詐騙之360萬元、被告詹宸翔就事實欄三部分告訴人傅慧淑遭詐騙之120萬元有事實上處分之權限，而未對渠等分別為此部分犯罪所得沒收或追徵之宣告；然告訴人惠錫蓉因被告葉薰所為詐欺犯行，匯款140萬至佑榮公司台新銀行帳戶、告訴人劉振勝因被告葉薰及李冠學所為詐欺犯行，匯款360萬元至佑榮公司台新銀行帳戶、告訴人傅慧淑因被告詹宸翔之詐欺犯行，匯款120萬元至易冠公司台新銀行帳戶，係屬佑榮公司、易冠公司因他人實行違法行為而取得之犯罪所得，原審未裁定命第三人佑榮公司、易冠公司參與訴訟，就此部分犯罪所得予以宣告沒收或追徵，即有未洽。㈢被告葉薰提起上訴，認事實欄二部分非屬三人以上共同犯之雖無理由，然其主張原審就事實欄二部分量刑過重，則有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決就被告葉薰事實欄二部分及未諭知參與人沒收部分予以撤銷改判。㈣爰審酌被告葉薰不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，佯以已尋得買家願購買告訴人劉振勝所持有之塔位，惟買家有企業節稅方案，劉振勝須先加購塔位以使交易順利進行等話術，設詞詐騙，實有不該；復審酌被告葉薰被告葉薰雖坦承有事實欄二所示詐欺告訴人劉振勝之犯行，然否認有與「康先生」共犯之事實，及其與告訴人劉振勝達成以85萬元賠償其損失之合意，並已悉數賠償告訴人劉振勝85萬元等情，有被告葉薰之陳報狀在卷可稽（見原審訴字第1046號卷二第329 頁）；兼衡被告葉薰專科畢業之智識程度、已婚、育有3子女均未成年、從事廚師等家庭生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，就被告葉薰量處如主文第2項所示之刑，並就其上開撤銷部分及上訴駁回部分，合併定執行刑如主文第6項所示，以資儆懲。㈤被告葉薰如事實欄二所示與李冠學、「康先生」共同詐欺告訴人劉振勝後，告訴人劉振勝固先後交付共計591萬元向佑榮公司購買宜城塔位。然其中360萬元，告訴人劉振勝係逕匯入佑榮公司台新銀行帳戶；另144萬元雖係交付現金予被告葉薰，然業經被告葉薰轉交佑榮公司購得塔位，有佑榮公司開立之免用統一發票收據在卷可稽（見發查字第4471號卷第199頁），足認被告葉薰未有上開款項之事實上處分之權限，就此部分自無由對其宣告沒收犯罪所得或追徵價額。另被告葉薰固坦承其因如事實欄二所示犯行，獲得佣金80萬元，此部分自為其犯罪所得，本應宣告沒收、追徵，惟其迄業已依約賠償告訴人劉振勝85萬元，業如前述，是被告葉薰就詐欺告訴人之犯罪所得，已合法返還，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。㈥第三人取得犯罪所得之沒收 ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：⒈明知他人違法行為而取得。⒉因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⒊犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第2項至第4項分別定有明文。對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。查告訴人惠錫蓉因被告葉薰所為詐欺犯行，匯款至佑榮公司台新銀行帳戶、告訴人劉振勝因被告葉薰及李冠學所為詐欺犯行，匯款至佑榮公司台新銀行帳戶、告訴人傅慧淑因被告詹宸翔之詐欺犯行，匯款至易冠公司台新銀行帳戶，係屬因他人實行違法行為而取得之犯罪所得，是佑榮公司、易冠公司乃因被告等之違法行為而分別無償取得犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款規定應予沒收，而第三人佑榮公司、易冠公司業經本院裁定參與沒收程序，有本院裁定在卷可考（見本院卷二第3至5頁），自應就參與人佑榮公司、易冠公司為沒收與否之判決。 ⒉次按，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，刑事訴訟法第455條之26第1項、第2項定有明文。查參與人佑榮公司因被告葉薰所為如事實欄一所為詐欺犯行，取得告訴人惠錫蓉匯入佑榮公司台新銀行帳戶之140萬元匯款，扣除給付被告葉薰之報酬60萬元後，無償取得之犯罪所得為80萬元；又因被告葉薰及李冠學所為如事實欄二所為加重詐欺犯行，取得告訴人劉振勝匯入佑榮公司台新銀行帳戶之360 萬元匯款，扣除各給付被告葉薰、李冠學報酬80萬元，共計160萬元後，無償取得之犯罪所得為200萬元；參與人易冠公司因被告詹宸翔所為如事實欄三所為詐欺犯行，取得告訴人傅慧淑匯入易冠公司台新銀行帳戶之120萬元匯款，扣除給付被告詹宸翔之報酬147,000元後，無償取得之犯罪所得為105,3000元，前揭犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款規定，就此部分參與人佑榮公司、易冠公司因他人違法行為所取得之已繳回之扣案犯罪所得共280萬元、105,3000元分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、參與人佑榮企業有限公司（清算人陳宥家）、易冠開發有限公司（清算人王皓泰）經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第455條之24、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李尚宇提起公訴、檢察官李巧菱追加起訴、顏伯融追加起訴及移送併辦、白勝文移送併辦、郭建鈺移送併辦，檢察官黃冠運到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官俞秀美法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。葉薰所犯普通詐欺罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李政庭中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之4第1項第2款：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。附表編號犯罪事實原審主文本院主文 1 如事實欄一所示葉薰犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾玖萬陸仟捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。 2 如事實欄二所示葉薰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。李冠學犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾玖萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。葉薰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。上訴駁回（李冠學部分）。 3 如事實欄三所示詹宸翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍萬貳仟陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。 4 如事實欄四所示李冠學犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。

臺灣高等法院111年度上訴字第749號

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