臺灣高等法院111年度上訴緝字第1號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴緝字第1號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王凱裕（原名王旭陞）選任辯護人周冠豪律師陳尹章律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1106號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度調偵字第3193、3194、3195號、104年度偵字第34414號、105年度偵字第17254號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表九編號1部分（即起訴書犯罪事實二、㈠關於劉德懿部分）暨所定應執行刑均撤銷。王凱裕上開被訴部分，無罪。其他上訴駁回。王凱裕上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑貳年貳月。犯罪事實一、王凱裕（原名王旭陞）為嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）之董事長，嘉泉公司規劃在新北市○○區○○段000○0000 0○000地號等3筆土地興建地下6層地上15層集合住宅大樓合建案、建案名稱為「嘉泉譽璽」（下稱本建案）集合住宅大樓，竟意圖為自己不法之所有，分別為以下行為：㈠王凱裕明知嘉泉公司及其個人資金財務狀況於民國103年8月2 5日已面臨窘困，需錢孔急，並無能力支付本建案工程款，亦無能力履行本建案預售屋之交屋，竟隱瞞此項事實，仍委由不知情之陳芳儀所經營之金圃廣告有限公司（下稱金圃公司）代銷人員，向附表一所示之王世法、楊文龍、陳皇車、葉嘉貞（下稱王世法等4人）推銷本建案之預售屋，致王世法等4人陷於錯誤，同意簽訂本建案之「房地預定買賣契約書」，並選定標的即戶號樓層，且支付價金（其簽約日、購屋標的及總價、付款方式、日期及金額等均詳見附表一，此部分即起訴書犯罪事實二、㈢）。㈡王凱裕另於103年9月1日透過不知情之債權人林銘裕（所涉詐欺部分，另經不起訴處分確定）邀約黃萬順及其姪子吳文賢（下稱黃萬順等2人）見面時，隱瞞上揭嘉泉公司及其個人資金財務狀況於103年8月25日已面臨窘困，需錢孔急，並無能力支付本建案工程款，亦無能力履行本建案預售屋之交屋之事實，並提供本建案之建築平面圖予黃萬順觀看而向該2 人推銷本建案之預售屋，致黃萬順、吳文賢均陷於錯誤，同意簽訂本建案之「房地預定買賣契約書」，並選定標的即戶號樓層，且支付價金（其簽約日、購屋標的及總價、付款方式、日期及金額等均詳見附表二，此部分即起訴書犯罪事實二、㈣）。二、案經王世法等4人、黃萬順等2人分別訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序事項：壹、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布施行、同月18日生效，刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定，修正後該條第2項、第3項明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。關於上開修正，刑事訴訟法施行法第7條之13規定，該修正規定施行前已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。查本案於108年10月5日繫屬本院，係在上開修正施行之前，應依修正前刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。本案檢察官係對於原判決有罪及無罪部分均提起上訴，其中有罪部分並明示僅就刑為之，依修正前刑事訴訟法第348條第2項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」規定，有關係之部分即有罪部分之犯罪事實及沒收視為亦已上訴。從而，本件上訴審理範圍為原判決全部（包括有罪及無罪部分）之犯罪事實、刑及沒收，合先敘明之。貳、本案當事人即檢察官及被告王凱裕（下稱被告），及辯護人，對於後述證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案認定有關，爰合法調查後引為裁判之依據。參、本判決所引用下列證據資料，因本案卷宗數量繁多，故其卷宗出處之卷宗名稱僅以代號稱之，「卷宗與代號對照表」詳如附件。乙、實體事項：壹、有罪部分：一、事實欄一、㈠部分：㈠訊據被告坦承此部分犯行（本院卷三第322頁）。被告於103年8、9月間與陳芳儀所經營之金圃公司簽訂「廣告業務企劃合約書」，約定金圃公司設立預售屋代銷中心，為嘉泉公司銷售本建案之預售屋。嗣即透過金圃公司代銷人員向告訴人王世法等4人表示：購買本建案之預售屋，保證收取之預售屋屋款會由嘉泉公司收足後，會全數匯入板信商業銀行新莊分行之受託信託財產專戶（下稱板信銀行信託專戶），專款專用於本建案預售屋之興建工程款，待房屋於興建完成後必過戶移轉登記予告訴人王世法等4人名下等語，致王世法等4人同意簽訂本建案之「房地預定買賣契約書」，並選定房地樓層及標的，且支付價金（其簽約日、購屋標的及總價、付款方式、日期及金額等均詳見附表一），為被告所不爭執（原審卷三第40至41、43頁），核與告訴人王世法等4人於偵查中證述（偵六卷第143反面頁、偵八卷㈠第196、197頁、第 306、307頁）、證人即被告之債權人張菀欣、吳沛縈於偵查之證述（偵八卷㈡第118至120頁、第132、133頁）相符，並有告訴人王世法之房屋土地款項收取憑證、房地預定買賣契約書、告訴人楊文龍簽發之支票、房地預定買賣契約書、告訴人陳皇車之房屋土地款項收取憑證、房地預定買賣契約書、告訴人葉嘉貞之房地預定買賣契約書、郵政存簿儲金提款單、嘉泉公司開立之統一發票等在卷（偵六卷第5至130頁、偵八卷㈠第202至204頁）可稽，堪認屬實。㈡查嘉泉公司相關支票自103年9月22日起即遭銀行退票，有法務部票據信用資訊連結作業及被告提供嘉泉公司退票紀錄在卷（偵九卷第227至234頁、原審資料卷一第229至289頁）可稽，可見嘉泉公司早在103年10月之前，即有財務危機；又被告於103年8月間，即因需錢孔急而與案外人陳有經、邸名輝於103年8月25日簽訂契約（契約日期記載為103年8月28日）約定借款30億元，用以周轉，有本院107年度上易字第1728號判決、原審法院107年度易字第263號判決及臺灣新北地方檢察署106年度偵字第6282號起訴書附卷（原審卷五第552至601頁）可參；而被告於原審審理時亦稱：嘉泉公司於103年9月22日出現資金缺口，本來譽璽有一筆投資款要進來，後來沒有，還有銀行債務、土地、建物融資要還利息，當時伊於「103年8月25日」有跟一個騙子借了1億美金，但是資金沒有進來，伊當時沒有查證驗資，因為伊當時很缺錢，對方也沒有要求擔保，只要求開公司支票，借款金額1億美金係伊要求的，伊後續案子開發需這麼多錢等語（原審卷五第435至437頁），復參以被告當時已40餘歲，且有多年從事建築營造業之社會歷練，若非確實資金缺口龐大，需錢急迫，豈可能聽信案外人無須提供擔保或驗資即可同意借款30億元之交易，顯見嘉泉公司及被告個人於103年8月25日前後資金已有龐大缺口，且被告身為公司負責人，又實際參與資金籌措事宜，當亦明知此事，而可預見嘉泉公司恐無能力履行本建案之興建並完成交屋，卻仍於103年9月陸續如附表一所示之時間銷售本建案之房地與告訴人王世法等4人，並向其等收取如附表一所示付款金額即預售屋款項，其主觀上顯有詐欺之故意無訛。㈢至於公訴意旨雖認被告另向告訴人王世法等4人佯稱本建案之預售屋款會全數匯入板信銀行信託專戶，專款專用於本建案預售屋之興建工程款等語，亦為施行詐術之一部，然本案並無證據得證明被告將上開款項挪為「非」本建案或嘉泉公司所使用，且被告確與板信銀行簽訂不動產信託契約，惟因地主對土地信託部分有疑義，而未完成信託等節，詳如本判決貳、四、㈣、2、⑵所述。故自難僅因嗣後未能完成本建案，遽認被告上揭所言，亦屬詐術之一。是此部分公訴意旨容有誤會，併此陳明。二、事實欄一、㈡部分：㈠訊據被告坦承此部分犯行（本院卷三第322頁）。被告於103年9月1日，透過不知情之債權人林銘裕邀約黃萬順及其姪子吳文賢購買本建案預售屋，以提供本建案之建築平面圖予黃萬順觀看，並表示：本建案已經開始動工，代銷公司銷售預售屋，每坪至少40萬元以上，目前老師（即同案被告陳炳林，業經本院判決無罪確定）欲將本建案之部分預售屋及車位釋出，可以較低價格購買，惟在簽約時須先支付預售屋含車位總價款70%之款項等語。嗣告訴人黃萬順等2人與嘉泉公司簽訂本建案之「房地預定買賣契約書」，並選定房地樓層及標的，且支付價金（其簽約日、購屋標的及總價、付款方式、日期及金額等均詳見附表二），為被告所不爭執（原審卷三第41至43頁），核與告訴人黃萬順及吳文賢於偵查中之證述（偵十二卷第157至159頁）、證人即被告之債權人于振蘭、于振園、林銘裕於偵查中之證述（偵八卷㈡第107、108頁、110至114、150、151頁、偵十二卷第168至169頁）相符，並有告訴人黃萬順之房屋土地買賣預訂契約書、匯款單影本、本票及切結書影本、告訴人吳文賢之房屋土地買賣預訂契約書、匯款單影本、本票及切結書影本在卷（偵十二卷第9 至125頁、第127至132頁）可稽，堪認屬實。㈡嘉泉公司及被告個人於103年8月25日前後資金已有龐大缺口，已如前述，被告明知此情，並可預見嘉泉公司恐無能力履行本建案之興建並完成交屋，卻仍於103年9月16日銷售本建案之房地與告訴人黃萬順等2人，並向其等收取如附表二所示預售屋款項，其主觀上顯有詐欺之故意無訛。㈢至於公訴意旨雖認被告另向告訴人黃萬順等2人佯稱本建案之預售屋款會全數匯入板信銀行信託專戶，專款專用於本建案預售屋之興建工程款等語，然本案並無證據得證明被告將上開款項挪為「非」本建案或嘉泉公司所使用，且被告確與板信銀行簽訂不動產信託契約，惟因地主對土地信託部分有疑義，而未完成信託等節，詳如本判決貳、四、㈣、2、⑵所述。故自難僅因嗣後未能完成本建案，遽認被告上揭所言，亦屬詐術之一。是此部分公訴意旨容有誤會，併此陳明。三、綜上所述，被告上揭犯行事證明確，堪以認定，應予依法論罪科刑。被告如事實欄一、㈠及㈡之所為，均係犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪。又被告基於同一詐欺之犯意，於密接時、地，分別詐騙告訴人王世法、吳文賢購附表一編號1、附表二編號2所示標的，而使之分次交付財物，各係侵害同一法益，且各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，均各僅論以一罪。被告對於個別告訴人之詐欺取財犯行，對象不同，時地可分，應分論併罰（論以6罪，即事實欄一、㈠部分4罪，事實欄一、㈡部分2罪）。四、維持原判決如附表九編號2至7部分（即起訴書犯罪事實二、㈢及㈣部分）之理由：㈠原判決認被告如事實欄之犯行事證明確，適用刑法第339條第 1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告為嘉泉公司負責人，負責經營不動產房屋營造、銷售，竟為籌措資金，不擇手段，向告訴人等詐取鉅額購屋款項，使告訴人等財產受到重大損失之犯罪動機、目的、手段及損害程度等與犯行情狀相關之事項，兼衡自承入監前與太太及小孩同住、小孩均就學中、需扶養小孩，高中畢業，否認詐欺故意，迄未取告訴人等諒解並賠償損害等生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等與個人情狀相關之事項，分別量處如附表九編號2至7所示之刑。復說明被告對如附表一、二所示告訴人詐取如事實欄一、㈠及㈡所示之預售屋款（即附表一、二付款金額欄所示之金額），為其犯罪所得，因未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵。核原判決之認事用法，均屬妥適，所為科刑係在法定刑度之內，依據刑法第57條所揭示之量刑原則，審酌該條各款所列量刑因子等一切情狀，充分評價犯行惡性與結果嚴重性，並考量個人復歸社會之主客觀條件，符合罪刑相當原則，並無恣意或濫用裁量可言，應予維持。㈡檢察官上訴意旨以被告詐得鉅額購屋款項，使告訴人等蒙受財產上重大損害，情節非屬輕微，且事後毫無悔意，未充分審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及第10款「犯罪後態度」等事項，指摘原判決關於如附表九編號2至7部分之量刑過輕。惟刑之量定屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明，其係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列量刑因子，包括告訴人等所蒙受重大財產損害，及被告於原審否認此部分犯行且未與告訴人和解賠償損害，分別量處如附表九編號2至7所示之刑，未逾越法定刑度，並適度評價犯行惡性及結果嚴重性，兼及復歸社會之可能性，尚無違背公平正義之情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，是檢察官此部分之上訴核無理由，應予駁回。貳、無罪部分：一、起訴書犯罪事實一、㈠部分：㈠審理範圍：起訴書犯罪事實一、㈠部分固略載「被告與同案被告陳炳林為解決財務困境，明知告訴人楊鳳蘭等2人並未同意或授權被告及同案被告陳炳林可持後述土地辦理設定抵押權，竟於103年11月17日，將後述已過戶至同案被告陳炳林名下之310地號中8/96應有部分土地，辦理抵押權設定登記予債權人李敏華、金額新臺幣（下同）1,500萬元」等旨（起訴書第3頁），惟未將被告上揭所為涉犯何罪之構成要件載明於事實內，亦未求處何項罪名，而僅屬告訴人楊鳳蘭、楊鳳芝（下稱楊鳳蘭等2人）如何發覺受騙之經過，況公訴檢察官於108年3月27日原審審理時亦表示：被告及同案被告陳炳林將土地設定最高限額抵押權部分不是犯罪事實等語（原審卷五第192頁），該部分記載非屬起訴之犯罪事實，合先敘明。㈡公訴意旨略以：被告與同案被告陳炳林分別為嘉泉公司之董事長及監察人。緣嘉泉公司規劃在新北市○○區○○段000○0000 0○000地號等3筆土地興建本建案集合住宅大樓，於101年間分別與土地310地號所有權人告訴人楊鳳蘭等2人約定由其等提供310地號土地為興建基地，供嘉泉公司興建本建案集合住宅大樓，且告訴人楊鳳蘭名下之公共設施保留地即地號309地號之公共設施保留地須過戶至嘉泉公司名下用於辦理容積率移轉之用，並允諾告訴人楊鳳蘭等2人會將上開土地辦理信託登記。詎被告及同案被告陳炳林於101年11月19日與告訴人楊鳳蘭等2人簽訂本建案之「房屋合建契約書」，雙方約定由告訴人楊鳳蘭等2人提供310地號土地用以合建，及309地號之公共設施保留地用以辦理容積率移轉，上開土地均會辦理信託登記，且如合建不成時，所有權移轉至嘉泉公司指定人名下之土地，須無條件返還告訴人楊鳳蘭等2人，並於101年12月22日簽有補充協議書。被告及同案被告陳炳林竟共同意圖為自己不法之所有、基於行使偽造文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於102年4月15日利用告訴人楊鳳蘭等2人與嘉泉公司及台灣新光建築經理股份有限公司（下稱新光建經公司）簽訂信託契約，將上開土地所有權狀及印鑑證明交予嘉泉公司開發部經理洪三峻（所涉本件詐欺、行使偽造私文書等部分，另為不起訴處分確定）用以辦理土地信託事宜之際，指示皇佳代書事務所員工劉美珠（所涉本件詐欺、行使偽造私文書等部分，另為不起訴處分確定）盜蓋告訴人楊鳳蘭等2人之印章於土地登記申請書上，填載告訴人楊鳳蘭等2人欲將前開309、310地號土地以買賣之方式，將309地號土地辦理移轉登記予被告之債權人陳芳儀、戴豐樹、李秀鳳、張宏裕、周柏安、吳惠珠、陳燕婷、陳彥達、潘省慈、程致中、蔡尚霖、陳俞蓁、李敏華、黃苡榛、劉德懿等15人（下稱陳芳儀等15人）及310地號之8/96應有部分移轉登記予同案被告陳炳林等虛偽內容，以製作不實之土地登記申請書、土地登記申請書權利義務人附表、土地所有權買賣移轉契約書，建築改良物所有權買賣移轉契約書等文件，持以向新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）辦理所有權移轉登記，使該地政事務所承辦公務員為形式審查後，將此不實之移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊上，而將告訴人楊鳳蘭所有之309、310地號土地，以買賣之方式移轉登記予陳芳儀等15人及同案被告陳炳林名下，足以生損害於告訴人楊鳳蘭及地政機關對地政登記管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第214條之使公務員登載不實、修正前同法第339條第2項詐欺得利等罪嫌。㈢公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，主要係以被告及同案被告陳炳林於偵查中之供述、告訴人楊鳳蘭於偵查中之指述、證人劉美珠、洪三峻、陳芳儀、黃世陽夫婦、劉德懿於偵查中之證述；告訴人楊鳳蘭2人與嘉泉公司簽訂之房屋合建分售契約書、補充協議書及○○區○○段309、310地號切結書、信託契約書、房地產買賣契約書、○○區○○段310地號土地登記第二類謄本、新莊地政事務所105年1月13日函暨地籍異動索引、新北市中和地政事務所105年1月14日函暨102年4月15日土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書與建築改良物所有權買賣移轉契約書、新北市中和地政事務所105年1月14日函暨103年3月25日、103年6月24日土地登記申請書及土地建築改良物信託契約書、○○區○○段309地號土地登記第二類謄本、新莊地政事務所105年1月13日函暨新北市地籍異動索引各1份、新北市中和地政事務所105年1月14日函暨102年4月15 日土地登記申請書、土地登記申請書權利義務人附表、土地所有權買賣移轉契約書各1份；102年8月16日土地登記申請書、土地建築物改良物信託契約書、證人陳芳儀與嘉泉公司簽訂之房屋合建分售契約書、信託契約書、臺灣新北地方法院民事執行處通知等，為其論據。㈣訊據被告堅決否認就上開事實，有何上揭法條之犯行，辯稱：當時與楊鳳蘭等2人約定提供309號地號土地以辦理容積移轉，楊鳳蘭等2人有將上開土地所有權狀及印鑑證明交予嘉泉公司用以辦理信託事宜，事後因為容積率已經足夠，為避免309地號土地公告現值的買賣價格降低，伊及陳炳林即指示劉美珠持上開文件向新莊地政事務所辦理所有權移轉登記，移轉登記至陳芳儀等15人名下，且當時楊鳳蘭等2人已用309地號與嘉泉公司就本建案以土地換得預售屋，所以伊認為309地號土地已是嘉泉公司資產等語。㈤經查： 1.被告及同案被告陳炳林於101年11月19日與告訴人楊鳳蘭2人簽訂本建案之「房屋合建契約書」，雙方約定由告訴人楊鳳蘭2人提供310地號土地用以合建，及309地號之公共設施保留地用以辦理容積率移轉，310地號土地會辦理信託登記，且如合建不成時，上開所有權移轉至嘉泉公司指定人名下之土地，須無條件返還告訴人楊鳳蘭等2人，並於101年12月22日簽有補充協議書。被告及同案被告陳炳林於102年間，知悉告訴人楊鳳蘭等2人與嘉泉公司及新光建經公司簽訂信託契約，將上開土地所有權狀及印鑑證明交予嘉泉公司開發部經理洪三峻用以辦理土地信託等事宜，指示皇佳代書事務所員工劉美珠蓋印楊鳳蘭2人之印章於土地登記申請書上，填載告訴人楊鳳蘭2人欲將前開309、310地號土地以買賣之方式，將309地號土地辦理移轉登記予被告之債權人陳芳儀等15人及310地號之8/96應有部分移轉登記予同案被告陳炳林等內容，以製作土地登記申請書、土地登記申請書權利義務人附表、土地所有權買賣移轉契約書，建築改良物所有權買賣移轉契約書等文件，並持以向新莊地政事務所辦理所有權移轉登記，使該地政事務所承辦公務員為形式審查後，將上述移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊上，而將告訴人楊鳳蘭所有之309、310地號土地，以買賣之方式移轉登記予陳芳儀等15人及同案被告陳炳林名下之事實，為被告所不爭執（原審卷三第36、37、43頁），核與告訴人楊鳳蘭、證人劉德懿於偵查及原審之證述（偵一卷第103至105頁、偵八卷㈠第307至309頁、原審卷二第311至312頁、原審卷四第1 3至28頁）、證人洪三峻、劉美珠於偵查中之證述（偵一卷第112、113頁、偵三卷第569頁）相符、並有○○區○○段3 09、310地號地政資料、土地登記第二類謄本、土地地籍異動索引、新莊地政事務所105年1月13日新北莊地籍字第0000000000號函暨檢附之○○區○○段309地號等9筆土地地籍異動索引及該所101年莊登字第000000號等登記申請書、新北市中和地政事務所105年1月14日新北中地籍字第0000000000號函暨檢附之103年中莊登字第002770、006520號土地登記申請書及其附件資料影本、告訴人楊鳳蘭等2人房屋合建契約書、房地產買賣契約書、告訴人楊鳳蘭與嘉泉公司間之補充協議書、告訴人楊鳳蘭與嘉泉公司間之○○ 區○○段309、310地號切結書、告訴人楊鳳蘭之信託契約書、新光建經公司承辦人及設定抵押權人資料、土地所有權買賣移轉契約書、陳芳儀之房屋合建分售契約書、土地信託契約書、告訴人楊鳳蘭提出之房屋分配表、車位分配表在卷（偵一卷第10至14頁、第18至67頁、第73至79頁、第115至117頁、偵二卷㈠第31至253頁、偵二卷㈡第78至81頁、第269、270頁）可稽，堪認屬實。 2.告訴人楊鳳蘭等2人就上開土地均知悉並同意將以買賣方式過戶予嘉泉公司或其指定之人，實難認被告有何行使偽造私文書、行使公務員登載不實及詐欺得利之犯行： ⑴告訴人楊鳳蘭2人與嘉泉公司所簽訂之房屋合建契約書於第1條約定本案合建標的包含310地號土地，復於第28條約定就309地號之土地，為公共設施保留地，所有權人楊鳳蘭，如提供為容積移轉，楊鳳蘭另可分得建物面積32.91平方公尺等節，有其等房屋合建契約書在卷（偵一卷第18至33頁）可佐；告訴人楊鳳蘭嗣與嘉泉公司就310地號土地約定，土地若合建不成時，所移轉至「嘉泉公司之指定人名下之土地」，無條件返還所有權人等語，有其等簽訂之補充協議書在卷（偵一卷第34頁）可查；又與嘉泉公司約定上開容積移轉事宜及310地號16/96增值稅由嘉泉公司負擔等情，有告訴人楊鳳蘭與嘉泉公司簽訂之切結書在卷（偵一卷第35頁）可憑。依此可見告訴人楊鳳蘭等2人與嘉泉公司簽訂之上開契約書、補充協議書及切結書，確有提供309及310地號土地予嘉泉公司，以向嘉泉公司換取本建案可分得之坪數及停車位之約定，亦有約定要將其等所有土地移轉至嘉泉公司或嘉泉公司指定之人，首堪認定。 ⑵告訴人楊鳳蘭於偵查及原審稱：土地為伊與姊姊楊鳳芝共有，而楊賢麟有8/96，是信託給伊與楊鳳芝公同共有，當時合建有約定要將土地所有權轉給被告公司，信託部分伊有去用印，當時被告說要做增值稅抵付，所以要將該地做一個買賣契約，309地號為巷道地，該地號並非基地，並未約定要信託，該地號土地係與被告另外約定做容積移轉，嘉泉公司就這塊地跟伊們說好條件，該土地移轉後，伊和楊鳳芝可分得建物面積26坪及一個平面停車位，辦理容積移轉事宜時，被告及同案被告陳炳林告訴伊們要先做「買賣契約」移轉到嘉泉公司，由嘉泉公司捐贈給政府轉換成容積，伊們在補充協議書上所加註合建不成時，移轉至嘉泉公司之指定人名下之土地將無條件返還告訴人部分，係包含309及310地號土地，而楊賢麟所有310地號16/96是要先繳土地增值稅，需要先做買賣契約予嘉泉公司，再由嘉泉公司負擔土地增值稅後辦理信託等語（偵一卷第103至105頁、原審卷四第13頁、第15頁、第19至27頁）。準此，告訴人楊鳳蘭2 人就309地號土地係提供予嘉泉公司作為容積移轉，以交換本建案可換取之坪數及停車位，及就楊賢麟信託予楊鳳蘭所有上開310地號土地部分需先以買賣契約過戶予嘉泉公司均明確知悉。又證人楊鳳蘭復於於偵查及原審稱：伊們辦理信託及上開買賣契約都是同一天做的，伊們簽立310地號土地買賣契約書時，沒有說要登記給誰，簽立契約書及用印時，伊都有在場等語（原審卷四第19至27頁），核與證人劉美珠於偵查中稱：伊們只負責接件，楊鳳蘭等2人所有土地移轉到陳炳林名下是伊們做的，他們都有在現場，伊們都是當著他們的面蓋章等語（偵一卷第112、113頁）相符。可見劉美珠製作買賣契約及抵押權登記文書並用印時，告訴人楊鳳蘭等2 人雖未親自用印，但均係當著告訴人等用印，可見告訴人楊鳳蘭等2人對此過程均知之甚詳。此外，被告亦於偵查及原審稱：309地號土地為道路用地，此部分屬於特例，有與告訴人另外協商約定要容積移轉，告訴人可以拿來換坪數，土地等於是伊的，後來容積移轉的部分已經夠了，對伊來說就這是多的部分，伊就將他處分掉，後來移轉到陳芳儀等15人名下，類似賣掉，沒有還給告訴人係因為當時約定這些是用來換房子；而310地號楊賢麟部分土地也是經楊鳳蘭同意才移轉至陳炳林名下，這些都是要用印鑑證明及增值稅單下來才有辦法辦理，楊鳳蘭都知道伊們才有辦法過戶，因為權狀都在她身上等語（偵一卷第105頁、偵八卷㈡第77、78頁、原審卷五第424、425頁），益徵上開土地所有權以買賣方式移轉，確有與告訴人楊鳳蘭等2人協商，並經其等同意後，於其等面前簽訂上開買賣契約及用印，並無公訴意旨所指盜蓋之情事。 ⑶綜上所述，告訴人楊鳳蘭等2人均知情且同意之情況下，製作上開相關文書，被告繼之將上開文書交付予相關地政機關人員辦理所有權移轉登記等事項，難認有何偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行。而被告與告訴人楊鳳蘭等2人依雙方協議結果簽立上開契約並製作相關文書，亦難認為其於簽約時有何詐欺得利之故意。 3.公訴意旨所舉其他證據尚難積極證明被告有何行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利之客觀行為及主觀犯意： ⑴公訴意旨固以告訴人楊鳳蘭之指述及其等簽訂之房地產買賣契約書認其並未同意將309地號土地移轉至陳芳儀等人名下，且補充協議書所稱嘉泉公司指定之人應指新光建經公司云云，惟依告訴人楊鳳蘭前開證述，已同意將上開土地移轉與嘉泉公司用以換取建案坪數及停車位，核與被告供稱該筆土地原先確係欲用於容積移轉，但嗣後發現容積移轉已足夠，方做其他處分等語相符，且查其等所簽訂之補充協議書僅記載該土地亦有可能移轉至「嘉泉公司指定人名下」，並未約定指定之人必為新光建經公司，是縱告訴人楊鳳蘭於簽約當時未同意將該土地移轉至「陳芳儀等人」名下，亦尚難以此逕認被告於簽約時有何偽造文書或詐欺得利之故意。 ⑵證人陳芳儀、黃世陽夫婦及劉德懿於偵查中之證述，固得證明309地號過戶至其等名下時，不知該土地為告訴人楊鳳蘭等2人所有，然此與被告是否有權辦理上開土地移轉，乃至於其行為時有無偽造文書或詐欺得利犯意，尚屬二事，自難遽採為不利被告之認定。 ⑶公訴意旨以告訴人楊鳳蘭等2人所簽訂房屋合建契約書第 14條、信託契約、本案辦理買賣契約及申請登記之相關文件、310地號其他共有人蘇靖惠、楊傑富所辦理之信託登記之土地登記申請書及土地建築改良物信託契約書，認310地號土地，約定須取得使用執照時，始得辦理所有權移轉及其他共有人確有就土地辦理信託登記云云，然依告訴人楊鳳蘭前開證述，可知本案移轉310地號所有權部分，乃楊賢麟所有並信託予楊鳳蘭部分，並與嘉泉公司約定由嘉泉公司負擔土地增值稅，方以「買賣方式」將土地過戶予嘉泉公司，已如前述，而楊鳳蘭於原審審理時亦證稱：當初約定嘉泉公司必須負擔310地號的16/96增值稅楊賢麟才答應要合建，這需要先做買賣契約移轉給嘉泉公司，因為伊與楊鳳芝沒有做這樣的協議，所以土地沒有被移轉等語（原審卷四第15、20、23頁），足認310地號該部分之移轉，係與嘉泉公司另有約定以買賣契約方式為之，應不適用房屋合建契約書第14條，亦與其他土地之信託約定有別，除此之外，告訴人楊鳳蘭等2人所提出之信託契約並未約定309地號土地須辦理信託，有信託契約在卷（偵一卷第37頁）可查，是上開書證，均不足以作為不利被告之認定。 ⑷另外，310地號土地有無因其他地主未同意而無法完成辦理信託，與此部分被告有無未經告訴人楊鳳蘭等2人同意，偽造上開買賣契約等文件並持之辦理所有權移轉登記之犯行間，尚屬二事，甚且本建案確有因地主張文添等人不同意信託條件而未完成簽約之事實，詳如貳、四、㈣、2、⑵之說明，是公訴意旨以嘉泉公司嗣將309地號及310地號土地完成信託登記予新光建經公司，認被告辯稱因部分地主不同意而未能完成信託登記不可採云云，容有誤會，不能據此逕為不利被告之認定。 ⑸至於公訴意旨雖另提其他設定抵押權之相關書證，然此部分並非起訴範圍，已如前述，是該等文件，自不足以證明被告有何公訴意旨所指犯行，附此敘明。二、起訴書犯罪事實一、㈡部分：㈠公訴意旨略以：嘉泉公司規劃在新北市○○區○○段000地號等土地興建本建案集合住宅大樓，於101年間與326地號土地所有權人即告訴人張中添、張正添、張文添、吳賢明、吳賢壯、吳碧莉、吳碧英等7人（下稱張中添等7人）約定由張中添等7人提供326地號土地為興建基地，供嘉泉公司興建本建案集合住宅大樓，且告訴人張中添等7人所有之公共設施保留地即同段211、264、308地號土地須過戶至嘉泉公司名下用於辦理容積率移轉之用，並允諾告訴人張中添等7人會將上開土地辦理信託登記。詎被告及同案被告陳炳林於102年8月8 日，在嘉泉公司位於新北市○○區○○路0段00號9樓之辦公室，與告訴人張中添等7人簽立本建案之「房屋合建分售契約書」，雙方約定將326地號土地辦理信託登記，並履行前開合建分售契約之約定內容，且明知前於102年4月12日已與蔡志偉、葉莉璟、廖雯玲，102年9月30日已與徐進宏，103年1月7日已與陳芳儀（蔡志偉、葉莉璟、廖雯玲、徐進宏、陳芳儀等5人，下稱蔡志偉等5人）簽定預售屋買賣契約，將如附表三所示之標的，以預售屋之方式出售予消費者蔡志偉等5 人，且均已收足全數購屋款項。詎被告及同案被告陳炳林竟共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於102年12月間，以一屋二賣之方式，將上開消費者蔡志偉等5人所選定之預售屋，佯以提供分配予告訴人張中添、張文添及張清添（下稱張中添等3人）作為渠等提供326地號土地予嘉泉公司興建本建案集合住宅大樓所獲配之房地，以此方式獲取財產上之不法利益，致生損害於告訴人張中添等3人。嗣於103年10月間，因見本建案工地完全停工，大型機具撤出工地，嘉泉公司發生財務危機，並遭銀行通報為拒絕往來戶，告訴人張中添等7人始知受騙，因認被告涉犯修正前刑法第339條第2項詐欺得利等罪嫌。㈡公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，主要係以被告及同案被告陳炳林於偵查中之供述、告訴人張中添等3人於偵查中之指訴、證人蔡志偉等5人於偵查中之證述、告訴人張中添等7人與嘉泉公司簽訂之房屋合建分售契約書、告訴人張文添提供渠等提供土地與嘉泉公司合建分屋選定分得房屋明細表、嘉泉公司確認本建案告訴人張文添選定房地樓層清單、張清添確認簽名持有本建案選戶明細表、證人陳芳儀提供取自嘉泉公司內部製作本建案選屋現況圖、告訴人張中添等7人於102年8、9月間與嘉泉公司簽訂之買賣協議書、財政部北區國稅局104年3月5日書函、新莊地政事務所105年3月3日函暨○○區○○ 段211、264、308地號土地登記謄本、土地登記申請書為其論據。㈢訊據被告堅決否認就上開事實，有何上揭法條之犯行，辯稱：蔡志偉等5人所選定之預售屋，用以提供分配與地主張中添等3人作為他們提供326地號土地給嘉泉公司興建本建案可獲分配之房地。伊們會將蔡志偉等人已選定並付款之預售屋提供給地主等人作為地主保留戶係因為站在建商的角度，跟地主合建契約中有寫地主可以優先選擇，但與預售屋之買受人契約並無這樣約定，伊們覺得事後可以再協調，所以在事前並未告知，且張中添有寫分售契約等語。㈣經查： 1.被告及同案被告陳炳林於102年8月8日，在嘉泉公司位在新北市○○區○○路0段00號9樓之辦公室，與告訴人張中添等 7人簽立本建案之「房屋合建分售契約書」，雙方約定將326地號土地辦理信託登記，並履行前開合建分售契約之約定內容；被告及同案被告陳炳林於如附表三所示之時間分別與蔡志偉等5人簽定預售屋買賣契約，將如附表三所示之購屋標的，以預售屋之方式出售予蔡志偉等5人，且均已收足全數購屋款項；被告及同案被告陳炳林於102年8至12月間，將附表三所示之購屋標的，提供分配予張中添等3人作為渠等提供326地號土地予嘉泉公司興建本建案集合住宅大樓所獲配之房地；本建案集合住大樓中之A2戶8樓、A8戶8樓，先於102年8月、10月間經被告提供分配予地主張中添、張清添作為分配房地，後於102年9月30日、103年1月7日經被告以預售屋出售予徐進宏、陳芳儀之事實等情，為被告及同案被告陳炳林所不爭執（原審卷三第37至38、43頁），核與證人葉莉璟於偵查、證人蔡志偉、廖雯玲於偵查及原審、證人即蔡志偉之妻黃品議於原審之證述（偵五卷第212頁、原審卷五第114至131頁）相符，並有211、264、308地號之土地所有權狀、260、326地號之土地登記第二類謄本、告訴人張中添等7人之房屋合建分售契約書、張正添之委建契約書、告訴人張中添、張正添、張文添、吳賢壯、吳賢明、吳碧莉等6人（下稱張中添等6人）之買賣協議書、告訴人張文添之房屋合建分售契約書、蔡志偉等5人之房地預訂買賣契約書、廖雯玲之支票、蔡志偉、葉莉璟之臺灣銀行匯款申請書、陳芳儀、徐進宏之支票、告訴人張清添之合建分屋契約書、告訴人張中添等3人所持復興路選戶清單、財政部北區國稅局104年3月5日北區國稅審二字第1040003861號書函在卷（偵三卷第9至16、20至82頁、偵四卷第23至40頁、偵五卷第50至164、167至169、171至178、187至191、偵八卷㈠第228至23 6、290至293頁、偵十一卷第34至44頁、原審卷五第133頁）可稽，堪認屬實。 2.告訴人張中添、張文添係於102年8月8日與嘉泉公司簽定「房屋合建分售契約書」，其等契約書第3條第1項款僅有約定「經甲、乙雙方協議後，甲方（即地主）分得之建物坪數160.98坪．．．」等，未就將來分得房屋之戶號樓層有所約定（偵三卷第26、32頁）；告訴人張清添則係於102 年10月14日與嘉泉公司簽訂「合建分屋契約書」，其契約書第3條第1項僅有約定甲方即告訴人張清添將來可分得建物坪數之計算方式，未就將來分得房屋之戶號樓層有所約定（偵五卷第172頁）。又依卷附告訴人張中添所提出之「復興路樓層清單」（原審卷五第133頁），其係於102年8月13日選定包括A2戶11樓、A2戶8樓等7間房屋之戶號樓層；依卷附告訴人張文添所提出之「復興路樓層清單」（偵八卷㈠第290頁），其係於102年12月2日選定包括A7戶9樓等7間房屋之戶號樓層；依卷附告訴人張清添所提出「復興路樓層清單」（偵五卷第188頁），其係於102年10月18日選定包括A8戶8樓等8間房屋之戶號樓層。依照上開合建契約書僅有分得建物坪數、未有將來分得房屋戶號樓層之記載，佐以告訴人張中添等3人均係在簽約之後始選定分得房屋之戶號樓層，可知合建契約書之簽訂係以分得建物坪數多寡為其本旨，至於建物坪數所對應之房屋戶號樓層則有待雙方進一步協商議定，否則合建契約書中即應將之載明。再者，本案地主甚夥，又有對外銷售預售屋之情形，多人同時屬意相同戶號樓層者，客觀上自非不可能之事，為避免同時選定相同戶號樓層之衝突，自有就選定乙事協商議定之必要。從而，告訴人張中添等3人簽訂上開合建契約書之際，將來分得之戶號樓層尚待與嘉泉公司、其他地主、消費者（即預售屋買受人）等協商議定，其等簽約顯非以將來實際分得房屋之戶號樓層為其條件，自不能以將來實際分得房屋之戶號樓層回推被告與告訴人張中添等3人簽約之時已有詐欺犯意並實施詐術，是公訴意旨謂被告隱瞞預售屋消費者已選定房屋戶號樓層之事實，佯以相同房屋戶號樓層分配予告訴人張中添等3人，致使其等陷於錯誤，同意與嘉泉公司簽訂合建契約，進而取得財產上之不法利益，不無誤會。 3.公訴意旨指陳芳儀、蔡志偉、葉莉璟、廖雯玲、徐進宏於偵查中之證述認其等購買之標的嗣後經地主選定等情，惟查附表三編號3、4均係先由地主選定（即張中添、張清添），嗣售予消費者（即徐進宏、陳芳儀），是公訴意旨此部分所認，已與客觀事證不符。況且，告訴人張中添等3 人與嘉泉公司之合建契約書均無就將來分得房屋之戶號樓層有所約定，其等將來分得房屋之戶號樓層仍有待進一步協商議定，已如前述，則被告不論係先銷售予消費者，抑或先提供予地主選定，均難遽予認定行為時必有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。是上開證據均無足據為不利被告之認定。三、起訴書犯罪事實一、㈢部分：㈠審理範圍：起訴書犯罪事實一、㈢部分雖略載「將道路用地21 1、264、308地號土地過戶至陳炳林後，又遭陳炳林將之分別贈與其女陳嬿如，及出售予第三人連陳鳳凰」等旨（起訴書第4頁），惟並未將被告上揭所為涉犯何罪之構成要件載明於事實內，亦未求處何項罪名，而僅屬告訴人張中添等7 人如何發覺受騙之經過，況公訴檢察官於108年3月27日原審審理時亦表示：上開部分不是犯罪事實等語（原審卷五第192頁），該部分記載非屬起訴之犯罪事實，合先敘明。㈡公訴意旨略以：被告及同案被告陳炳林明知告訴人張中添等7 人同意將渠等所有之211、264、308地號土地辦理信託並移轉過戶至嘉泉公司名下用於辦理容積率移轉，用以興建本建案集合住宅大樓。被告及同案被告陳炳林竟共同意圖為自己不法之所有、及行使偽造文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於102年8月8日，利用告訴人張中添等7人與嘉泉公司簽訂本件房屋合建分售契約書，並將上開土地所有權狀及印鑑證明等文件交予嘉泉公司開發部經理洪三峻（所涉本件詐欺、行使偽造私文書等部分，另為不起訴處分）用以辦理土地信託及道路用地過戶登記事宜之際，指示皇佳代書事務所員工劉美珠（所涉本件詐欺、行使偽造私文書等部分，另為不起訴處分確定），於附表四所示時間，接續盜蓋告訴人張中添等7人之印章於土地登記申請書上，填載告訴人張中添等7人欲將附表四所示之土地以買賣、贈與之方式移轉登記予陳炳林及新北市政府等虛偽內容，以製作不實之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書，並持之向新莊地政事務所辦理所有權移轉登記，使該地政事務所承辦公務員為形式審查後，將此不實之移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊上，足以生損害於告訴人張中添等7人及地政機關對地政登記管理之正確性。因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第214條之使公務員登載不實、修正前同法第339條第2項詐欺得利罪嫌。㈢公訴意旨認被告2人分別涉犯上揭罪嫌，主要是以上開貳、二、㈡所示之證人證述及相關書證為其論據。㈣訊據被告堅決否認就上開事實，有何上揭法條之犯行，辯稱：伊及陳炳林與地主張中添等人約定並經地主同意將上開土地給我們辦理信託登記，並先暫以買賣方式移轉過戶至嘉泉公司名下，用以辦理容積率移轉，以興建本建案大樓。因為地主張中添等人已經用他們提供的土地與嘉泉公司而換預售屋之房地，所以伊們才會這樣做上開以土地買賣、贈與之方式為所有權移轉登記等語。㈤經查： 1.新北市○○區○○段000○000○000地號道路用地土地為告訴人張中添等7人所有，其等同意將上開土地予被告及同案被告陳炳林辦理信託並移轉過戶至嘉泉公司名下用於辦理容積率移轉，以興建本建案集合住宅大樓；被告及同案被告陳炳林於102年8月8日，知悉張中添等人與嘉泉公司簽訂本件房屋合建分售契約書，並將上開土地所有權狀及印鑑證明等文件交予嘉泉公司開發部經理洪三峻用以辦理土地信託登記及道路用地過戶登記事宜，指示皇佳代書事務所員工劉美珠，於附表四所示時間接續蓋印張中添等人之印章於土地登記申請書上，填載張中添等人欲將附表四所示之土地以「買賣」、「贈與」之方式移轉登記予同案被告陳炳林等內容，以製作土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書等文件，並指示劉美珠持上開文件向新莊地政事務所辦理所有權移轉登記，使該地政事務所承辦公務員為形式審查後，將上開移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊上之事實，為被告及同案被告陳炳林所不爭執（原審卷三第38、43頁），核與告訴人張文添、張正添、張中添於偵查及原審之證述（偵三卷第565至567頁、偵八卷㈠第216至218頁、偵八卷㈡第140頁、原審卷四第51至60、62至69、104至109頁）、證人洪三峻、劉美珠於偵查中之證述（偵一卷第112 至113頁、偵三卷第569頁）相符，並有211、264、308地號之土地所有權狀、260、326地號之土地登記第二類謄本、張中添等7人之房屋合建分售契約書、張正添之委建契約書、張中添等6人之買賣協議書、新莊地政事務所105年3月3日新北莊地籍字第1053763258號函暨檢附○○區○○段21 1、264、308、309地號土地登記謄本及該所102年莊登字第129050號等23件土地登記申請書全卷、財政部北區國稅局104年3月5日北區國稅審二字第1040003861號書函在卷（偵三卷第9至16、20至86、132至559頁）可稽，堪認屬實。 2.告訴人張中添等7人就上開土地均知悉且同意將以買賣方式過戶予嘉泉公司或其指定之人，實難認被告有何行使偽造私文書、行使公務員登載不實及詐欺得利之犯行： ⑴告訴人張中添等7人與嘉泉公司所簽訂之合建分售契約書第3條第3項均約定就308、264地號之道路用地每坪換得建物權狀1.2坪，有上開契約書在卷（偵三卷第21、27 、33、40、47、54、62頁）可稽；而告訴人張正添、張中添、張文添、吳賢壯、吳賢明、吳碧莉就211地號土地與嘉泉公司簽有買賣協議書，有上開協議書在卷（偵三卷第73、74、76、78至80頁）可查，可見嘉泉公司確有與告訴人張中添等7人約定以308、264地號換取建坪，而另購入211地號之道路用地。 ⑵證人張文添於原審稱：211、264、308地號土地為巷道用地，建商跟伊們說提高建築容積率，所以巷道可以併入合建中，此在合建契約第3條第3項，有說明道路用地308、264地號土地以1.2的建坪換取1坪，之後建商有要求伊們簽立211地號的買賣協議書，因為建商說伊們有的畸零地要作為容積移轉用的，可以提高容積率，去申請建照時，將基地周邊的道路可以併入做獎勵容積移轉，伊們有交付264、308地號土地之權狀予建商，211地號土地在建商要畸零地時，伊們又把權狀及證件等交出去等語（原審卷四第53至59頁）；證人張正添於原審稱：依契約第3條第3項約定道路用地308、264地號土地可以參與建坪之分配，這是伊們提供道路用地做容積移轉以增加未來建案可分配之坪數，而211地號土地之買賣協議書約定與合建契約書之條件相同，因為211地號土地為畸零地，所以就直接跟建商換，這是伊們主動跟建商提伊們還有這個畸零地的，都是為了做容積移轉等語（原審卷四第62至67頁）；證人張中添於原審稱：嘉泉公司講到264、308地號土地是道路用地，他們以每坪換1.2坪的建坪，參加容積移轉去換屋等語（原審卷四第105、106頁）；另證人即張中添之配偶高國萍於原審稱：關於移轉登記部分，伊於102年9月份帶著伊先生的印章到新莊地政事務所跟張文添、張正添會合，260、326地號土地要互換拿去做轉移，合建契約是102年8月8日簽立，簽立後還有211地號道路用地，因為211地號坪數很小，建設公司說可以併入容積，因為發生在合建契約簽立之後，就用買賣協議書之方式，當時贈與是建設公司辦理的等語（原審卷四第110至119頁），可見告訴人張文添、張正添、張中添於簽訂上開合建契約時，均知悉將以308、264地號土地提供予嘉泉公司為容積移轉以換取建坪，而於簽約後另提議將211地號土地以相同條件一併提供予嘉泉公司，而另行簽訂買賣協議，且同意交付權狀。又證人張文添於原審稱：製作土地登記申請書時，伊把印章交給洪亞伶，上面的印文是伊的印章，洪亞伶蓋章時伊在場，伊們是在地政事務所提供印章給洪亞伶，那天在場的有伊和張正添，至於張中添的章是代書拿去台南給他蓋的，而吳賢明、吳賢壯、吳碧莉及吳碧英的印章是吳賢明交給伊，伊幫他們帶去給洪亞伶蓋的，伊只有去過新莊地政事務所一次，他們拿印章把所有文件都蓋完了，那次蓋完後印章就收回來了等語（原審卷四第53至59頁）；證人張正添於原審稱：308、264地號的權狀係打契約那天（102年8月8日或9日）交付，211地號土地權狀是102年9月9日簽寫買賣協議書之後才交付的，當初在簽約時有講要過戶給嘉泉公司，也就是被告及同案被告陳炳林，至於登記給誰是他們公司內部作業，該土地登記申請書上的印章係伊的印章，是在打契約當天拿給代書蓋的，簽名係伊所簽的，伊的印鑑章沒有放在代書那邊，就是簽約那天蓋過一次等語（原審卷四第62至67頁）；證人高國萍於原審稱：伊們就是將印章提供給建設公司，包含要贈與、信託登記給新光建經公司的都是嘉泉公司一起辦理，伊印象只有在102年9月去地政事務所辦理土地移轉，章都是劉美珠及洪亞伶在地政的小圓桌蓋的，他們作業好後將印章還給伊們，後來有接到劉美珠電話說張中添有漏章，有到臺南給伊補章等語（原審卷四第110至119頁），可見其等簽立上開合建契約及買賣協議時，均親自或由代理人在場，而交付印鑑章供契約蓋印使用，且於代書人員用印完後隨即返還印鑑章，足徵嘉泉公司與告訴人張中添等7人所成立之前開契約，均經告訴人張中添等7人同意內容且蓋印，自難認被告有何偽造私文書之客觀犯行，則其等持前開文書向地政機關人員辦理相關登記，自不該當行使偽造私文書及使公務員登載不實之構成要件。而被告及同案被告陳炳林亦於原審供稱告訴人等提供上開土地係以換取建坪，業與上開告訴人之證述一致，實難認雙方以上開內容合意簽訂契約及製作文件有何詐欺得利之故意。 3.至於同案被告陳炳林固於偵查中供稱其未告知告訴人張中添等7人上開道路用地將登記於其名下等語，然依告訴人張中添等3人於上開證述，已知悉上開土地將提供與嘉泉公司做容積移轉，並同意以買賣、贈與方式為之，是製作上開文書即不構成偽造文書，至於事後該土地如何登記，則與構成要件無直接關連，不足以推翻前揭認定；另公訴意旨固以告訴人張中添等7人簽訂之買賣協議書認雙方約定將上開土地作為容積率移轉，卻遭被告及同案被告陳炳林以贈與及買賣之方式過戶與同案被告陳炳林及第三人，然同案被告陳炳林於原審供稱：伊們當初沒有談211地號部分，是看告訴人等打官司才瞭解211地號部分，後來因為市政府的容積移轉已經足夠了，手上多出原本要換容積之土地，但告訴人等想要作為建物之更換，所以才作後續之處理，本建案捐贈264地號土地47％給新北市政府後容積移轉就已經夠了等語（原審卷四第61頁）；被告於原審亦稱：伊跟地主講的時候土地買賣價格約130％，因土地價格起伏很大，因此當時先處理掉，分散風險，只是因為案子還沒有完成，變成違約，伊並沒有詐欺之意思等語（原審卷五第431頁），可知211地號土地係告訴人等用以換取建坪而與嘉泉公司協議，是被告及同案被告陳炳林與告訴人張中添等7人簽訂協議時，確係基於將土地作為換取告訴人等分得建坪之用，是被告及同案被告陳炳林嗣後以何方式處分上開土地，均無足以認定被告及同案被告陳炳林於簽訂契約時，有何偽造文書或詐欺得利之故意；至於同案被告陳炳林事後再將土地分別贈與及出售予第三人並非本案起訴範圍，已如前述，是自難以上開證據為不利被告之認定。四、起訴書犯罪事實二、㈠部分：㈠公訴意旨略以：被告明知嘉泉公司並無資力完成本建案集合住宅之興建，為籌措資金填補嘉泉公司其他建案所需資金及清償債務，竟意圖為自己不法之所有，於102年間某日，向附表五所示之告訴人陳芳儀、吳素娟、廖雯玲、蔡志偉、葉莉璟、劉德懿（下稱陳芳儀等6人）等佯稱：嘉泉公司欲興建本建案，亟需籌募建築資金，若告訴人陳芳儀等6人願購買本建案之預售屋，且立即付清預售屋全額屋款價金，嘉泉公司則願意以每坪低於市場價10多萬元之價格出售，並保證收取之全額屋款會專款專用於本建案興建工程中，並將嘉泉公司所有之土地過戶予告訴人陳芳儀等6人作為擔保，待本建案房屋興建完成後必移轉登記予告訴人陳芳儀等6人名下云云，致告訴人陳芳儀等6人因而陷於錯誤，同意於附表五所示之時間，簽定本建案「房地預訂買賣契約書」，分別以附表五所示之購屋總價購買如附表五所示本建案之房地樓層及標的，並分別於附表五所示之時間以匯款、開立支票方式，支付附表五所示之全數購屋款項。嗣於103年10月間，因嘉泉公司發生財務危機，並遭銀行通報為拒絕往來戶，始發覺其等所繳納之全數預售屋款並未用於本建案中，而係遭被告用以支付附表五所示之嘉泉公司其他建案及債務清償之用，且告訴人陳芳儀所購買之A8戶8樓、告訴人蔡志偉、葉莉璟購買之A7戶9樓、告訴人廖雯玲購買之A2戶11樓、告訴人吳素娟購買之A1戶14樓、告訴人劉德懿購買之A1戶8樓均遭被告一屋二賣，將前開預售屋用於分配予提供土地326地號之地主告訴人張文添、張中添、張清添、310地號之地主蘇靖惠、310-1地號地主洪麗閔，作為提供土地合建換取房屋之代價，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財等罪嫌。㈡公訴意旨認被告分別涉犯上揭罪嫌，主要係以被告於偵查中之供述、告訴人陳芳儀於警詢時及偵查中之指訴、告訴人劉德懿、吳素娟、廖雯玲、蔡志偉、葉莉璟等人於偵查中之指訴、證人張文添於偵查中之證述、證人張文添提供渠等提供土地與嘉泉公司合建分屋選定分得房屋明細表、嘉泉公司確認本建案證人張文添選定房地樓層清單、證人蘇靖惠於偵查中之證述、房屋合建契約書、證人蘇李燕娟於偵查中之證述、房屋合建契約書及補充協議書、證人蘇李燕娟提供之選定房屋分配表、證人洪麗閔於偵查中之證述、房屋合建契約書及選定房屋分配表、證人即黃愛森之配偶林銘裕於偵查中之證述、證人林銘裕提供102年4月16日永豐銀行匯款申請書（收款人：張瓊華）、證人張菀欣於偵查中之證述、證人即合平實業有限公司負責人林德興於偵查中之證述、證人林德興提供之匯款申請書收執聯、證人吳沛縈於偵查中之證述、本建案之房屋預訂買賣契約書、永豐銀行102年3月7日匯款申請書、本建案之房屋預訂買賣契約書、華南商業銀行102年4月29日匯款申請書、本建案之房屋預訂買賣契約書、告訴人廖雯玲開立支票、陽信商業銀行龍江分行104年12月14日函暨支票正反面影本、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處105年1月11日函暨林德興開戶基本資料及帳號：00000000000000號帳戶交易明細表、永豐商業銀行作業處105年1月27日函暨黃愛森開戶基本資料及帳號：00000000000000號帳戶交易明細表、本建案之房屋預訂買賣契約書、臺灣銀行102年4月15、16日匯款申請書回條聯、匯豐（台灣）商業銀行電匯申請書、告訴人開立支票、張清添與嘉泉公司簽訂之合建分屋契約書、張清添確認簽名持有本建案選戶明細表、告訴人陳芳儀提供取自嘉泉公司內部製作本建案選屋現況圖、第一商業銀行重陽分行104年11月12日函暨嘉泉公司帳號00000000000帳戶交易明細、被告提供嘉泉公司各合建案費用明細表及各建案支出憑證、板信商業銀行總行104年11月19日函文、嘉泉公司變更登記表、公司及分公司基本資料查詢、法務部票據信用資訊連結作業為其論據。㈢訊據被告堅決否認就上開事實，有何上揭法條之犯行，辯稱：伊有將陳芳儀等人購買之預售屋用於分配與地主張文添等人，因為預售屋之投資者先投資，所以先讓預售屋的投資者挑選，後來地主有挑到，會讓地主優先，伊認為可以再協調，當時嘉泉公司的案子很多，資金都是混著使用，因此有將其等交付之屋款用於其他建案等語。㈣經查： 1.被告於102年間某日，向附表五所示之告訴人陳芳儀等6人等稱：嘉泉公司欲興建本建案，亟需籌募建築資金，若告訴人陳芳儀等6人願購買本建案之預售屋，且立即付清預售屋全額屋款價金，嘉泉公司則願意以較便宜之價格出售，並將嘉泉公司所有之土地過戶予告訴人陳芳儀等6人作為擔保，待本建案房屋興建完成後必移轉登記予告訴人陳芳儀等6人名下；被告於附表五所示之「簽約日」，與告訴人陳芳儀等6人簽定本建案「房地預訂買賣契約書」，告訴人陳芳儀等6人分別以附表五所示之「購屋總價」購買如附表五所示本建案之房地樓層及購屋標的，並分別於附表五所示之付款日期以匯款、開立支票方式，支付附表五所示之全數購屋款項；被告將告訴人陳芳儀等6人支付之購屋款項用以支付嘉泉公司其他建案及附表五所示債務清償（債權人林銘裕、林德興等人之債務）之用；被告將陳芳儀、蔡志偉、葉莉璟、廖雯玲、吳素娟購買如附表六所示之購屋標的均用於分配予如附表六所示地主洪麗閔、張文添、張中添、張清添、蘇靖惠，作為提供土地合建換取房屋之代價之事實，為被告所不爭執（原審卷三第38至39、73頁），核與告訴人吳素娟、蔡志偉、葉莉璟、廖雯玲於偵查中、告訴人劉德懿於偵查及原審審理、證人張文添於偵查及原審審理、蘇靖惠、蘇李燕娟於檢察事務官詢問時之證述（偵三卷第565、566頁、偵五卷第212頁、偵八卷㈠第216至218、307至309頁、偵八卷㈡第83至84、140 頁、原審卷四第51至60、119至120頁、原審卷五第102至108、167至194頁）相符，並有告訴人陳芳儀等6人之房地預訂買賣契約書、劉德懿之永豐銀行匯款申請書、吳素娟之華南銀行匯款申請書、告訴人廖雯玲之支票、蔡志偉、葉莉璟之臺灣銀行匯款申請書、告訴人陳芳儀之支票、洪麗閔、張清添、張文添、蘇李燕娟之合建分屋契約書及選定戶號樓層清單、○○區○○段326地號之土地登記第二類謄本、嘉泉公司與金圃公司廣告業務企劃合約書、金圃公司針對嘉泉譽璽建案代銷之第一次請款單、新北地檢之公務電話紀錄（張清添分得之地主保留戶）在卷（偵五卷第8 至169、171至178、179至186、187至191、193至199、偵八卷㈠第228至233、256、273至289、290至293頁）可稽，堪認屬實。 2.公訴意旨以被告「明知嘉泉公司無資力完成本建案集合住宅之興建」而向告訴人陳芳儀等6人佯稱：「願以每坪低於市價10多萬元之價格出售，並保證收取之全額屋款會專款專用於本建案興建工程中」等語，致其等陷於錯誤一節。然查： ⑴告訴人陳芳儀等6人於102年3月至103年1月間，選購如附表五所示之標的，而依卷附被告所提出嘉泉公司各建案支出明細及財務相關資料（原審資料卷一至四參照），可知嘉泉公司於102年3月至103年1月間之財務及營運狀況均無異常，參以與告訴人陳芳儀等6人購屋時期相近之證人即蔡志偉之配偶黃品議於原審證稱：伊於102年4月12日與嘉泉公司簽約購屋，本案標的是伊與葉莉璟決定的，伊本身算是同業，伊在建設公司作土地開發，有調查過嘉泉公司為10幾年老牌公司，伊簽約當時有查其經營情形，伊有上網看公司登記的資本額、負責人為何人、執行什麼業務等，那時候看公司建案不少，因此判斷當時嘉泉公司財務是健全等語（原審卷五第115至121頁）；證人廖雯玲於原審證稱：伊於102年4月12日與嘉泉公司簽約購屋，伊會購買係因為伊認識張長立，由他那邊知道嘉泉的案子，覺得他對嘉泉公司有一定程度瞭解，這樣的單價跟推案伊們覺得可以買，簽約前伊有上網查嘉泉公司財務狀況，因為伊以前待過營造公司，同業間會問，伊有問了1、2個人，就伊實際到嘉泉公司簽約的所見所聞，認為嘉泉公司當時的營運是正常的等語（原審卷五第125至131頁）；證人陳芳儀於原審證稱：伊購買2間，時間分別為102年4月2日及103年1月7日，伊經營之金圃公司後來有代銷嘉泉公司本建案之房屋，伊於102年10月11日從事本案代銷前，已有5年經驗，期間並無聽聞或得知嘉泉公司有任何財務吃緊或營運不良之狀況，且嘉泉公司為在地公司，伊參加過幾年嘉泉公司之尾牙，依宴客狀況看不出公司財務上問題，伊購買時，嘉泉公司已經在挖地基，且幫嘉泉公司賣本建案前有做前置作業，公司和地主們在建案基地旁邊租了一店面，就是看他們的工程進度，那時候已經開挖地下室，伊係基於信任被告才購買2戶等語（原審卷五第170至178頁），可知嘉泉公司於102年3月至103年1月間之營運狀況，並無明顯異常，另102年3、4月間本建案亦已經開始動工及開挖，自難遽認嘉泉公司與告訴人陳芳儀等6人簽約當時，有何無資力完成本建案集合住宅大樓興建之客觀事實存在，更遑論被告於當時業已預見本建案嗣後將因財務困難而未能完成興建。 ⑵告訴人陳芳儀等6人固指稱被告告知其交付買賣價金將專款專用於本建案等語，然此除與被告於原審所稱：伊不會對潛銷戶說會專款專用，因為伊賣的價格已經很便宜了等語（原審卷五第437頁）不符外，告訴人陳芳儀等6人與嘉泉公司所簽訂之房地預訂買賣契約書亦「未」約定買賣價金須專款專用於本建案，或須將款項匯入信託帳戶，有上開契約書在卷（偵五卷第8至164頁）可稽，則雙方是否確有達成上開專款專用之合意，已非無疑。縱認雙方就此確有口頭協議，然遍查全卷並無任何證據足以證明被告有將告訴人陳芳儀等6人所付價金挪為己用或與本建案之興建完全無關之使用，而本建案最終未能如期完工交屋，其原因本非僅止一端，亦難以此反推被告與告訴人陳芳儀等6人協議專款專用之時，即無履行該協議之意。況查板信商業銀行總行函覆略以：嘉泉公司興建「嘉泉譽璽」建案，有與本行訂定不動產信託契約，並以帳號0000-000-0000000之帳戶作為預售屋買賣價金款項匯入之受託信託財產專戶等語，有該行104 年11月19日板信管信託字第1049002947號函在卷（偵八卷㈠第27頁）可憑，可見嘉泉公司確曾以本建案之名義向板信商業銀行設立信託財產專戶；而被告於原審另稱：因為當時與地主之信託登記未完成，所以怕銀行融資有變故，故一直遲遲不敢匯入信託帳戶，後來因為嘉泉公司要周轉，就將告訴人所繳納之屋款用已墊付等語（原審卷三第25頁），核與證人張文添於原審證稱：依據合約要信託土地給嘉泉公司，他們簽合約時要完成信託手續，資料都要提出，當天也有找新光建經公司經理來完成信託手續，於105年1月伊接到新光建經公司來函說嘉泉公司不提供其建照與土地去做信託，後來被告說要將信託轉到板信銀行，要求伊們簽第2次信託合約，板信銀行的人有來跟伊說明及解釋信託契約的事，裡面的信託條文是一面倒，對地主完全沒有保障，裡面還限制地主不得有異議，後來沒有簽成等語（原審卷四第56頁、原審卷五第105至107頁）亦大致相符，足徵本建案確因地主對於土地信託部分有疑義，而未完成信託，是被告前開所言，亦非全然無據。從而，被告縱有與告訴人陳芳儀等6人協議專款專用，仍難謂其當時確無履行真意。 ⑶證人劉德懿於偵查及原審僅稱：被告說這塊地地點很好，伊買的比較早，而且全額付款，所以他給的價格會「低於市價」，約每坪32萬元等語（偵八卷㈠第307、308頁、原審卷五第186頁），而非「低於市價10萬多元」，其餘告訴人等5人亦未稱被告曾向其等佯稱係「低於市價10萬元之價格」出售等語，是公訴意旨此部分所認是否屬實，已非無疑，且因本建案迄未興建完成，亦無任何證據足證其市價如何，則被告當時縱曾對告訴人陳芳儀等6人稱以低於市價10萬多之價格出售云云，仍難遽認其所言有何不實，遑論以此對告訴人陳芳儀等6人施用詐術。 3.告訴人廖雯玲、蔡志偉、葉莉璟、吳素娟如附表六之簽約購屋時間，均早於附表六所示地主張中添、張文添、蘇靖惠之選定房屋時間，是上開告訴人等向嘉泉公司購入如附表六所示之標的時，前揭地主尚未選屋，被告當亦無從預見其等購屋標的事後將經地主選定。又地主張中添、張文添、蘇靖惠與嘉泉公司間之房屋合建契約書僅有約定分得之建物坪數而已，未及於選定房屋戶號樓層，有其等合建契約書在卷（偵三卷第26頁、偵八卷㈠第229、259頁）可查，地主所選定房屋之戶號樓層有待將來進一步協商議定，被告仍有可能與地主協商議定後履行對於告訴人等之預售屋買賣契約，自不能逕以地主選定房屋回推被告自始即有詐欺取財之故意。至於地主張清添選屋後，被告雖又將同一標的銷售予告訴人陳芳儀，地主洪麗閔選屋與被告將同一標的銷售予告訴人劉懿德係在同一日（102年3月7日），但被告與地主洪麗閔、張清添間之合建契約僅有約定地主分得之建案坪數，未及於具體房屋戶號樓層，有其等合建契約書附卷足憑（偵五卷第172、180頁），客觀上被告非無可能與地主洪麗閔、張清添再行協商議定以履行對於告訴人劉德懿、陳芳儀之預售屋買賣契約，亦難認為被告就該部分確有詐欺取財之故意。 4.再者，公訴意旨固以證人林銘裕於偵查中之證述及永豐銀行匯款申請書、證人林德興於偵查之證述及匯款申請書，認被告將告訴人廖雯玲開立之支票挪作他用一節，然證人林銘裕於偵查時稱：伊有投資嘉泉公司，嘉泉公司拿伊的錢投資他們的建案，伊不認識廖雯玲，該支票可能是被告或陳炳林拿給伊，伊支票貼現借款，而伊再匯款給嘉泉公司，伊們都是短期周轉互相幫忙等語（偵八卷㈡111頁、偵十二卷第168頁）；證人林德興於偵查中稱：伊有借錢給嘉泉公司，資金往來很久，都是有借有還，從103年8、9 月開始才沒有還錢，被告拿廖雯玲的支票說是買房的客票要跟伊周轉資金，伊的錢都匯入嘉泉建設等語（偵八卷㈡第121、122頁），可見被告固將告訴人所開立支票向其他金主貼現，然均係用以營運嘉泉公司及其下各項建案，自難認被告有將告訴人陳芳儀等6人所支付之款項作為非嘉泉公司或本建案之用，自難認其有何詐欺取財之故意。至於公訴意旨固認被告向告訴人陳芳儀等6人佯稱將就其等繳納之購屋款項專款專用於本建案之興建，然被告雖未專款專用，然尚難認其有何將上述款項非用於嘉泉公司或本建案使用，是自難認其有何詐欺之主觀犯意，業經本院認定如前，仍不足以此作為不利被告之認定。五、起訴書犯罪事實二、㈡部分：㈠公訴意旨略以：被告又承前開不法所有之犯意，於102年9月間，透過不知情友人林銘裕介紹告訴人賴榮松、林仲山、徐進宏（下稱賴榮松等3人）購買本建案預售屋，並向告訴人賴榮松等3人佯以，本建案很搶手，僅有釋出10多戶預售屋對外販售，俟本建案興建完成，市場價格必會上揚，且房屋於興建完成後必移轉登記予告訴人賴榮松等3人名下云云，致告訴人賴榮松等3人陷於錯誤，同意於附表七所示之時間，簽定本建案「房地預訂買賣契約書」，分別以附表七所示之購屋總價購買如附表七所示本建案之房地樓層及標的，並於附表七所示之時間以匯款、開立支票方式，支付附表七所示之購屋預售款項。嗣於103年10月間，因嘉泉公司發生財務危機而跳票，並遭銀行通報為拒絕往來戶，且本建案停工，始發覺其等所繳納之預售屋款並未用本建案中，而係遭被告用以支付附表七所示之嘉泉公司其他建案及債務清償，且告訴人賴榮松所購買之A1戶13樓及告訴人徐進宏購買之A2戶8樓均遭被告一屋二賣，將前開預售屋用於分配予本建案地主曾源英及張中添，作為合建分屋提供土地合建之代價。嗣因嘉泉公司發生財務危機，並遭銀行通報為拒絕往來戶後，被告於103年12月15日，與嘉泉公司監察人陳炳林（本件所涉詐欺部分，另為不起訴處分確定），共同簽立切結書及本票交予告訴人賴榮松等3人，承諾將於104年3月底前清償上開屋款事宜，然迄今仍未行賠償及還款責任，告訴人賴榮松等3人始知受騙。因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財等罪嫌。㈡公訴意旨認被告分別涉犯上揭罪嫌，主要係以被告於偵查中之供述、告訴人賴榮松等3人於偵查中之指訴、證人即同案被告林銘裕、施金鳳、林德興於偵查中之證述、證人施金鳳提供之被告簽發之本票960萬元及支票461萬2500元影本、證人林德興提供之匯款申請書收執聯、本建案之房地預訂買賣契約書1份、及告訴人賴榮松支付預售屋款支票影本、上海商業儲蓄銀行新莊分行104年12月4日函暨告訴人賴榮松支付預售屋支票正反面影本、台北市第五信用合作社104年12月21日函暨施金鳳開戶基本資料及帳號0000000號帳戶交易明細表、本建案之房地預定買賣契約書1份、告訴人林仲山支付預售屋款支票影本、永豐商業銀行作業處105年1月9日函暨告訴人賴榮松支付預售屋支票正反面影本、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處105年2月15日函暨合平實業有限公司開戶基本資料及帳號：00000000000000號帳戶交易明細表、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處105年1月11日函暨林德興開戶基本資料及帳號：00000000000000號帳戶交易明細表、告訴人徐進宏支付預售屋款支票明細、上海商業儲蓄銀行新莊分行105年1月12日函暨告訴人徐進宏支付預售屋支票正反面影本、上海商業儲蓄銀行三重分行105年2月16日函暨嘉泉公司開戶基本資料及帳號：00000000000000號帳戶交易明細表、被告於103年12月15日簽立之切結書、被告提供嘉泉公司各合建案費用明細表及各建案支出憑證、板信商業銀行總行104年11月19日函文、嘉泉公司變更登記表、公司及分公司基本資料查詢、法務部票據信用資訊連結作業為其論據。㈢訊據被告堅決否認就上開事實，有何上揭法條之犯行，辯稱：伊確實有將賴榮松等3人選購之房屋讓地主選屋，當時嘉泉公司的案子很多，資金都是混著使用，是告訴人交付之預售屋款有用於嘉泉公司其他建案等語。㈣經查： 1.被告於102年9月間，透過不知情友人林銘裕介紹告訴人賴榮松等3人購買本建案預售屋，並向告訴人賴榮松等3人表示：本建案很搶手，僅有釋出10多戶預售屋對外販售，俟本建案興建完成，市場價格必會上揚，且房屋於興建完成後必移轉登記予告訴人賴榮松等3人名下等語；被告於附表七所示之「簽約日」，與告訴人賴榮松等3人簽定本建案「房地預訂買賣契約書」，告訴人賴榮松等3人分別以附表七所示之「購屋總價」購買如附表七所示本建案之房地樓層及購屋標的，並於附表七所示之「付款日期」以開立支票方式，支付附表七所示之購屋預售款項；被告將告訴人賴榮松等3人支付之購屋預售款項用以支付嘉泉公司其他建案及附表七所示債務清償（債權人施金鳳、林德興等人之債務）之用；被告於102年10月、8月間將A1戶13樓及A2戶8樓預售屋分配予本建案地主曾源英及張中添，作為合建分屋提供土地合建之代價；被告於103年12月15日，與嘉泉公司監察人陳炳林，共同簽立切結書及本票交予告訴人賴榮松等3人，承諾將於104年3月底前清償上開屋款事宜，然迄今仍未行賠償及還款責任之事實，為被告所不爭執（原審卷三第39、40、43頁），核與告訴人賴榮松、施金鳳於偵查中、告訴人張中添、徐進宏、林仲山於偵查及原審審理時之證述（偵三卷第566頁、偵十卷第3、28頁、偵八卷㈡第140頁、偵十一卷第25、26頁、第90、91頁、原審卷三第107至116頁、原審卷四第104至109頁）相符，並有告訴人賴榮松之房地預訂買賣契約書、支票影本、遠東商銀匯款申請書、告訴人林仲山之房地預訂買賣契約書、支票影本、告訴人徐進宏之房地預訂買賣契約書、支票影本、施金鳳提出之支票及本票影本在卷（偵十卷第4 至9頁、偵十一卷第28至46、94、95頁）可稽，堪認屬實。 2.又告訴人賴榮松等3人於102年9月間選購如附表七所示之標的，當時嘉泉公司之財務狀況尚無明顯營運困難之情，已如前述，自難認被告於與告訴人賴榮松等3人簽約時，業已預見嘉泉公司事後將無資力完成本建案之興建，是此部分難認被告有何詐欺取財之故意。 3.另告訴人賴榮松如附表七之購屋時間，早於附表八所示地主曾源英之選屋時間，告訴人徐進宏如附表七之購屋時間，則晚於附表八所示地主張中添之選屋時間。惟地主與嘉泉公司間之房屋合建分售契約書僅有約定分得之建物坪數而已，未及於選定房屋之戶號樓層，地主所選定房屋之戶號樓層有待將來進一步協商議定，無論選屋在前或在後，被告仍有可能與地主協商議定以履行對於告訴人等之預售屋買賣契約，自不能逕以地主選定房屋推論被告之詐欺取財故意。 4.至於公訴意旨雖認被告向賴榮松等3人佯稱本建案很搶手，僅釋出10多戶預售屋對外販售，本建案興建完成後，市場價格必會上揚云云，致上開告訴人等陷於錯誤，而有詐欺取財云云，然參以卷內事證，除地主選屋外，嘉泉公司於102年9月30日前對外販售與消費者之戶數確僅有9戶（參附表七所示之3戶、附表五所示之6戶），此部分與事實相符，難認有何施以詐術之情事；至於建案興建完成後價格是否會上揚，端視當時市場之行情，且消費者決定是否購買房屋，多以對樓層、坪數、方位、建材、公設比等重要事項為主要考量，是否僅憑被告所稱將來房價會上揚作為是否購屋之標準，恐有疑義，是上開部分，尚不足以逕為不利被告之認定，附此敘明。六、維持原判決無罪部分之理由：公訴意旨關於被告如起訴書犯罪事實一、㈠至㈢部分之行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺得利犯行；如起訴書犯罪事實二、㈠（除劉德懿部分外）及㈡部分之詐欺取財犯行，所提積極證據均不足使本院形成被告有罪之確切心證，因認不能證明被告犯罪。原判決本此意旨為被告無罪之諭知，其認事用法均屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決違誤不當，復以內政部鑑於預售屋買賣由於履約期間長，交易糾紛時有所聞，為建立預售屋交易安全機制，以保障消費者權益，業自100 年5月1日起實施預售屋履約保證機制，其中「不動產開發信託」、「價金信託」，由建商將土地及興建資金交付信託，由受託者辦理資金控管，依工程進度專款專用，防止建商將資金（價金）挪作他用，以降低預售屋交易風險等情，認被告未辦理預售屋履約保證，自有詐欺之不法所有意圖。查內政部及行政院消費者保護委員會曾依據消費者保護法第17條第1項規定，將履約保證機制納入預售屋買賣定型化契約應記載事項，並於100年5月1日生效等情，固有卷附之「預售屋買賣定型化契約增列履約保證機制『不動產開發託』、『價金信託』補充說明」可考（本院卷三第329至331頁）；定型化契約違反經主管機關公告之應記載事項者，消費者得依同條第4項主張定型化契約條款無效，或依同條第5項主張公告應記載之事項仍構成契約之內容。建商未依主管機關公告辦理履約保證，雖係違反上述定型化契約之應記載事項，而有違反契約之問題，但其主觀上是否具有詐欺之故意，仍應視個案實際情形而定，尚不能一概而論。查被告確有計畫就合建契約之土地辦理信託，但因部分地主認為條款不利於己而有異見，致未能完成；被告是否確有承諾預售屋消費者將辦理信託，非屬無疑；本案之建案確有動工興建，但因被告經營管理嘉泉公司不善而難以為繼，均如前述，容有被告未具詐欺不法所有意圖之合理懷疑。從而，檢察官此部分上訴核無理由，應予駁回。七、撤銷原判決如附表九編號1部分（即起訴書犯罪事實二、㈠關於劉德懿部分）暨所定應執行刑並改判之理由：原判決認被告如附表九編號1部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。原判決就此部分認定被告有罪，係以被告先於101年8月間將本建案A1戶8樓分配予地主洪麗閔，後隱暪此一重要交易資訊，於102年3月7日將相同標的以預售屋出售予告訴人劉德懿，致告訴人劉德懿陷於錯誤並交付財物等，為其論據。惟依卷附證人張清添所提出其親簽之「復興路樓層清單」（偵五卷第187頁），其上記載A1戶8樓分配予地主洪麗閔之時間為102年3月7日，並非101年8月間，又依卷附劉德懿與嘉泉公司之「房地預訂買賣契約書」（偵五卷第8至19頁），其簽約日期亦為102年3月7日，A1戶8樓分配予地主及告訴人就A1戶8樓簽約係在同日，則原判決認定地主選定日期在前，並以此作為有罪判決之基礎，與實情不無齟齬；地主洪麗閔與嘉泉公司間之房屋合建契約書，僅有地主分得建物坪數之約定，未有房屋戶號樓層之記載，而本案地主甚夥，容有選定相同房屋戶號樓層之衝突可能，將來分配予地主之房屋戶號樓層有待進一步協商議定，縱被告係於地主選定之後再將相同標的以預售屋出售告訴人，其仍有可能與地主協商議定以履行對於告訴人預售屋買賣契約，容有未具詐欺不法所有意圖之合理懷疑，原判決未細察上情，遽認被告有罪，難謂妥適，應由本院撤銷原判決此部分罪刑並諭知被告無罪，以免冤抑。至原判決所定之應執行刑，因前開撤銷改判而失所依附，爰一併撤銷，並就上訴駁回之有罪部分，審酌被告整體犯行具有相同、反覆及密集之性質，且查無證據可認詐得款項未用在嘉泉公司房屋興建之商業經營，各罪之加重效應自應有所遞減；對於一屋二賣及經營商業不善之客觀事實並未否認，整體敵視法秩序之程度非屬嚴重；本案犯行時無任何前科，家庭支持系統猶在，尚具復歸社會之能力等整體犯行間關係及整體社會復歸可能性，定其應執行之刑為有期徒刑2年2月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官詹啓章提起上訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官張道周以上正本證明與原本無異。行使偽造私文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。其餘部分不得上訴。書記官彭秀玉中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴緝字第1號

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