111年度聲再字第554號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：111 年 11 月 29 日

臺灣高等法院刑事裁定 111年度聲再字第554號再審聲請人即受判決人趙哲雄代理人林慶苗律師上列再審聲請人即受判決人因貪污治罪條例案件，對於本院109 年度重上更二字第52號，中華民國111年1月13日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院99年度訴字第147號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第15951號、97年度偵字第1723號、98年度偵字第19452號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知再審聲請人即受判決人趙哲雄（下稱聲請人）及其代理人到場，並聽取檢察官、聲請人及其代理人之意見（見本院卷第181至183頁），合先敘明。二、聲請意旨略以：㈠聲請人因貪污治罪條例案件，經本院109年度重上更二字第52 號判決判處公務員職務上收受不正利益罪刑確定（下稱原確定判決），惟證人賴文發於本院更二審並未明確證述本案驗收當天去凱旋門按摩之公務員係聲請人，而證人施英雄於本院之證述僅能證明伊有交代會計至理容院付按摩費用，亦不能證明接受按摩招待之人為聲請人；而依證人賴文發、施英雄於本院之證述等情，足見聲請人不認識其2人，其等並未自行或請公司人員要求聲請人在查驗時有特定作為或不作為，故聲請人接受午餐招待之行為和其職務並無對價關係，且聲請人與證人賴文發、施英雄間並無不法約定，原確定判決對前揭卷內已存在之證人證述全未審酌。㈡又本案決定11處鑽心取樣位置係由電腦程式隨機抽取，而查驗及主驗人員亦係前一天始由工務局總工程司臨時指派，聲請人事先無法預見，況驗收現場尚有監驗人、施工單位監工及委外監造人員等，聲請人不可能通融放水給廠商方便。綜上所述，本案有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，請准開始再審等語。三、按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又案件經第三審法院為實體上之判決確定者，如有法定再審事由，雖依刑事訴訟法第426條第3項規定，除以同法第420條第5款為原因者外，由第二審法院管轄，但仍應以該第三審法院實體上之確定判決為聲請再審之對象，始屬適法（最高法院108年度台抗字第563號裁定意旨參照）。本案原確定判決，固經聲請人提起第三審上訴，惟由最高法院以111年度台上字第2287號判決上訴駁回確定在案，而最高法院係以刑事訴訟法第395條前段之程序判決為形式審查，故聲請人以原確定判決所提本案再審，並無違誤，先予敘明。四、次按104年2月4日修正公布，同年月6日生效施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第331號裁定意旨參照）。五、經查：㈠原確定判決係憑聲請人之供述；證人朱素慧、賴文發、施英雄、董士彬之證述，佐以臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）分層負責明細表及相關執掌說明、衛工處施工督導小組組織編制表、96年3月30日第10期分管網工程第1標瀝青混凝土逢機取樣記（紀）錄表、決標公告、臺北市政府工務局衛生下水道工程處96年1月16日北市工衛松字第09630031200號、96年4月14日北市工衛松字第09631256180號、96年8月16日北市工衛松字第09633187800號、103年7 月7日北市工衛工字第10333090500號函暨其附件、逢機取樣計算表、第10期分管網工程第1標銑刨加鋪鑽心取樣數量表、中華顧問工程司材料試驗部台北實驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、衛工處驗收紀錄、通訊監察譯文、本院勘驗筆錄、通訊監察書、上海商業儲蓄銀行信用卡中心96年9月3日上卡字第0960000108號函暨所附00000000、凱旋門理髮廳之信用卡交易明細表等證據，認定聲請人與同案被告陳清立於96年3月30日為衛工處辦理「第10期分管網工程第1標」之道路瀝青銑鋪工作驗收時，分別擔任主驗人及監驗人，竟共同基於職務上行為收受不正利益之犯意聯絡，於當日該工程查驗結束、用餐後，於同日下午接受有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司）之招待，前往於臺北市民生東路及龍江路上之「凱旋門理容院」按摩，並由有盈公司會計朱素慧以信用卡支付費用新臺幣（下同）6,550元，聲請人因此圖得按摩之不正利益約3,275元等事證明確，據此認聲請人所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受不正利益罪，復於理由欄內詳為說明聲請人所為伊沒有去理容院按摩，且沒有決定抽驗結果及試驗報告是否合格之權力，當日均係依照衛工處與得標廠商即尚格營造工程有限公司所訂契約中所附「瀝青混凝土品質控制處理要點」中之估驗計價規定所為，採樣程序均符合契約規定，並經衛工處同意備查等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。㈡聲請人固執前詞聲請再審，惟聲請意旨所指證人賴文發、施英雄於本院審理時之證述，均為原確定判決確定前已存在之證據，且觀諸原確定判決已敘明「…或因時間久遠而不記得何人去按摩，或因趨吉避凶而事後迴護公務人員，原因不一而足，尚無足推翻前開證述內容之憑信性。況且，若承包商所招待之人不是當日在場之被告趙哲雄與同案被告陳清立，何以證人施英雄願意請朱素慧把人載去按摩並代為給付款項？是證人賴文發、施英雄事後翻異之詞，不惟與通話內容有異，亦與客觀事實不符，顯係維護被告趙哲雄之詞，不足採信」等旨（見原確定判決第20頁），是上開聲請意旨所指證人之證述顯經原審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷，聲請意旨此部分係就原確定判決認定事實、證據採酌，以及詳為說明審酌之事項，徒憑己見任意主張對證據有相異之評價，重覆為爭執，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件有間。㈢至再審意旨其餘所指，細譯其內容，仍係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審，附此說明。六、綜上所述，本件再審之聲請，係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件不相符，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇法官許文章法官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官　李逸翔中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

臺灣高等法院111年度聲再字第554號

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