111年度重上更三字第36號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：113 年 02 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度重上更三字第36號上訴人即被告王宇正選任辯護人駱忠誠律師周文哲律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第14號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署100年度偵字第5008、11650號、101年度偵字第3859、4435號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於王宇正有罪部分撤銷。王宇正犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後叁年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。褫奪公權貳年。事實一、王宇正於民國95年7月13日起任職新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）擔任建設課技佐，負責關西鎮公所工程招標業務及工程驗收等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且負有工程驗收之權責。李訓成（所涉本案共同詐欺取財等犯行，經本院以108年度重上更二字第36號判處罪刑後，提起第三審上訴，經最高法院以111年度台上字第2953號判決上訴駁回而確定）係昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）經理，從事道路瀝青鋪面改善工程並負責工程之現場工地指揮。廖進財（所涉本案共同詐欺取財犯行，經原審判處罪刑確定）則為昱盛公司員工。范毓雯（所涉本案共同公務員登載不實犯行，經原審判處罪刑確定）為天宇工程顧問有限公司（於100年3月4日更名為「維昕工程顧問有限公司」，下稱天宇公司）聘僱工程員，負責天宇公司承包關西鎮公所於99年間辦理「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（由昱盛公司以工程總價款新臺幣【下同】1,075萬元【後經變更預算追加為1,126萬6,000元】得標，並委由天宇公司負責設計監造，下稱六階工程）之監造業務並應協助驗收程序。關西鎮公所指派王宇正為六階工程驗收之主驗人員，並於100年1月25、26日就該工程各路段長度、寬度予以測量；同年月28日，則係就該工程各路段進行鑽取直徑5公分之試體以測量厚度。詎王宇正明知依政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、政府採購法施行細則第91條第1項、第4項分別規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。」、「法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理。」及六階工程施工規範3.3.3.規範：「鋪築厚度⑴路面完成後，每[1,000㎡]應鑽取一件樣品，依[CNS8755A 3147]之試驗法，檢測其厚度，檢測位置以隨機方法決定，所留試洞於檢測後，應即以適當材料回填並予夯實」之規定，竟基於圖利昱盛公司之犯意，於預計進行鑽取直徑5公分之試體以測量厚度前之1、2天，在關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽心之樁號、里程位置等資料，事先提供予李訓成。而李訓成明知六階工程於施工期間進行施作時，關於道路之刨除及鋪設，依工程合約設計規範，應施作5公分厚度之瀝青混凝土，且壓實度不得低於95％，卻未指示下游包商準備可供施作符合契約規範之施工機具，而於六階工程之部分偏僻路段未按圖施工，至少在如附件所示路段，僅施作鋪設2 至4公分不等厚度之瀝青混凝土，瀝青混凝土壓實度亦未達95％之標準，以此方式減省工程成本。嗣李訓成於工程完成後進入驗收階段時，為掩飾前開減省工程成本被發現而無法順利取得工程款，竟指示廖進財預先準備厚度及直徑均為5公分之試體，再依王宇正先前告知之驗收鑽勘樁號，前往六階工程驗收時各個鑽心位置鑽心後，將其中厚度不合格之試體取出，並置入預先準備之厚度合格鑽心試體。而王宇正於100年1月28日前往驗收、檢驗鑽心試體厚度時，其明知其事先已將鑽心樁號提供予李訓成，且鑽心試體於檢驗時未連接在地面上，竟未提出任何質疑，僅形式上測量厚度，即將鑽心試體放回原鑽孔洞內。又王宇正於驗收後製作驗收紀錄時，明知范毓雯於100年1月25、26及28日，均未到場協驗，而係委由范振楷到場，竟與范毓雯基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於100年2月1日電話通知范毓雯至關西鎮公所，由范毓雯在其製作之關西鎮公所驗收紀錄（共10紙、2紙）「協驗人員」欄內簽名，以示天宇公司於六階工程進行驗收時，確有指派范毓雯到場協助驗收之意，並將前開之驗收記錄交付予范毓雯以辦理六階工程竣工結算後續作業而行使之。嗣天宇公司於100年3月間，檢送相關六階工程驗收紀錄及相關竣工結算文件發函予關西鎮公所，經關西鎮公所承辦人員逐級層轉簽核，誤信已完成實質驗收程序，且厚度、壓實度均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，使昱盛公司辦理後續請款作業，並於100年5月4日核撥工程款1,126萬6,000元予昱盛公司，致使昱盛公司得以獲得六階工程偷工減料之不法利益共約92萬5,092元（小數點以下四捨五入，計算方式詳如附件所載）。嗣本案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵辦而悉上情，關西鎮公所即發函要求昱盛公司進行改善工程，昱盛公司遂補行施作六階工程改善工程，並經關西鎮公所複驗通過。二、案經新竹地檢署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理由一、證據能力部分㈠供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告王宇正及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見重上更三卷二第17至23、121 至130頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。㈡非供述證據部分本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均承不諱（見本院重上更三卷二第8、13、16、121、137頁），核與如附表各編號「證據名稱」欄所示各項證據相符（卷頁各如附表各編號「卷頁索引」欄所載）。是依前述補強證據已足擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。㈡關於本件被告圖利金額之計算： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪為結果犯，且不處罰未遂犯，以因而獲得不法利益為構成要件。而此所謂不法利益，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；至圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院110年度台上字第106號判決意旨參照）。 ⒉經查，依六階工程契約附件施工規範第5章第4節規定，關於瀝青混凝土面層數量係按實際施作數量進行結算。而瀝青混凝土面層之契約設計厚度為5公分，鋪築面積則係按設計圖所約定之各工區道路長度及寬度鋪設，有契約所附之設計圖可稽（外置六階工程契約設計圖）。又設計圖係以「密級配瀝青混凝土規格表」進行表示（內容包括每層壓實厚度、篩分析之過篩重量百分率、馬歇爾試驗要求、粒料孔隙率、瀝青用量及針入度等），是應得以上開配比計算出設計單位重。而預算書數量計算單所進行計算之單位重為2.3公噸除以（「除以」以下以「/」表示）立方公尺，有卷附預算書數量計算單1份在卷（外置六階工程預算書）可參。另結算數量係以實際舖築之面積乘以（「乘以」以下以「*」表示）厚度5公分，再*單位重2.3公噸/立方公尺進行計算，亦有六階工程竣工結算書1份附卷可佐。又昱盛公司因偷工減料，經檢警查獲後，新竹地檢署另行抽驗相關瀝青混凝土面層之厚度及單位重，並經關西鎮公所另就六階工程瀝青混凝土面層全面進行抽驗，亦有相關試驗報告各1份附卷（見新竹地檢署100年度偵字第5008號卷【下稱偵5008卷】九第1至9頁、原審審訴卷第92、119至160頁）可參。再六階工程契約規定係於舖築完成時，每1,000平方公尺應進行壓實度及厚度抽驗。是每一抽驗點所代表的面積即為1,000平方公尺。另新竹地檢署及關西鎮公所進行之抽驗數量，均超過契約規定之抽驗頻率，且施作數量超過1,000平方公尺之工區（如B4 、D、D3、E、R等）所抽驗之點數，亦均超過契約規定之頻率。故得直接以結算面積進行計算昱盛公司所獲取利益。是依卷存各項證據資料，估算本件被告之圖利金額如下（相關細目計算式，詳附件所載）： ⑴昱盛公司若正常施作六階工程，關於「瀝青混凝土面層」工項產生費用之估算： ①昱盛公司於抽驗之工區範圍內之瀝青混凝土面層鋪設面積為3 萬969.49平方公尺，換算重量為3,561.49（計算式：3,0969.49*5/100*2.3）公噸。另六階工程契約項次壹2之「瀝青混凝土面層」單價為每公噸2,197.80元（未稅，下均同）。是昱盛公司於「瀝青混凝土面層」之直接工程費為782萬7,443（計算式：3,561.49*2197.8）元。 ②又依結算明細表所示間接工程費之項次壹27「工程品質管制費」係按直接工程費之1%計算。此部分產生費用為7萬8,274（小數點以下四捨五入，計算式：78萬2,7443元*1%）元。 ③是若昱盛公司就六階工程正常施作，關於「瀝青混凝土面層」工項產生之費用共計790萬5,717元（計算式：782萬7,443元【直接工程費】+7萬8,274元【工程品質管制費】）。 ⑵昱盛公司就六階工程偷工減料施作關於「瀝青混凝土面層」工項產生費用之估算： ①依新竹地檢署及關西鎮公所抽驗所得「瀝青混凝土面層」實際鑽心厚度及單位重，計算昱盛公司實際施作之「瀝青混凝土面層」數量為3,144.74公噸（細目詳如附件所載）。另如上述，「瀝青混凝土面層」單價為每公噸2,197.80元。是此部分昱盛公司之「瀝青混凝土面層」直接工程費為691萬1,510（計算式：3,144.74*2,197.8）元。 ②又「工程品質管制費」係按直接工程費之1%計算。是此部分產生費用為6萬9,115（小數點以下四捨五入，計算式：691 萬1,510元*1%）元。 ③是昱盛公司就六階工程偷工減料施作，關於「瀝青混凝土面層」工項產生之費用共計698萬625元（計算式：691萬1,510元【直接工程費】+6萬9,115元【工程品質管制費】）。 ⑶綜上，昱盛公司若正常施作六階工程，關於「瀝青混凝土面層」工項產生之費用790萬5,717元，且關西鎮公所已經給付上開費用，而依上開抽驗所得之「瀝青混凝土面層」實際鑽心厚度及單位重，可估算昱盛公司偷工減料施作，關於「瀝青混凝土面層」工項產生之費用698萬625元，二者間之差額92萬5,092元，應即為本件被告之圖利金額（按：上開相關估算之計算方式及結果，為檢察官、被告及其辯護人於本院審理時所不爭執【辯護人僅爭執計算範圍，見本院重上更三卷二第137至138頁】）。 ⑷又新竹地檢署及關西鎮公所均未抽驗之錦山派出所C1段鋪設面積141.75平方公尺部分，故此部分並無相關具體事證可認昱盛公司有偷工減料，依罪疑惟利被告原則，應認未抽驗之錦山派出所C1段部分，昱盛公司並無圖得不法利益。 ⒊至於範圍之計算，被告之辯護人雖主張：被告為六階工程主驗人員，應只對其驗收抽查之31個點部分負責，是被告圖利昱盛公司金額，應以被告驗收抽查之31個點之前後20公尺範圍、厚度4.5公分之瀝青為計算等語（見本院重上更三卷二第127至128、139至140頁）。惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立（依最高法院109年度台上大字第3214號中間裁定作成之同院109年度台上字第3214號判決意旨參照）。是本件被告圖利金額之計算，自應以被告圖利之對象即昱盛公司對於六階工程偷工減料「增加財產經濟價值範圍」計算之，而非以被告就六階工程所應負責之「驗收範圍」為準，故辯護人上開主張，尚有誤解法律之規定，並非可採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為事實欄一所載對主管事務圖利、行使登載不實公文書等犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第216、213條之行使公務員登載不實公文書罪。㈡公訴意旨認被告上開違反貪污治罪條例之犯行，係成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院審理時諭知此罪名及法條（見本院重上更三卷一第419至420頁、本院重上更三卷二第119至120頁），且給予檢察官、被告及其辯護人辨明之機會，無礙於其等於訴訟上之攻擊防禦權之行使，爰變更起訴法條，併此敘明。㈢被告明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之低度行為，為其後行使登載不實公文書之高度行為吸收，不另論罪。㈣被告與范毓雯就行使公務員登載不實文書間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告以一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪處斷。四、上訴之判斷原審審理後，就有罪部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠本件被告有罪部分係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪，原審認定被告係犯刑法第339條第1項、第216條、第213條之共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財罪，尚有未合。㈡另按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決要旨參照）。查被告於原審審理時雖否認犯行，嗣於本院審理時，已坦認上開犯行，堪認被告已有悔意，並節省訴訟勞費。是本件新增對被告有利之科刑條件，量刑之基礎已有變更。原審未及審酌於此，亦有未洽。㈢從而，被告以其坦承犯行，請求從輕量刑等語，而提起本件上訴（見本院重上更三卷二第8至9、120至121頁），為有理由，且原判決亦有上揭㈠可議之處，自應由本院就原判決關於被告有罪部分，予以撤銷改判（按原審對被告不另為無罪諭知部分，業經判決確定，不在本院審判範圍）。五、科刑㈠刑之減輕事由 ⒈按99年5月19日制定公布、99年9月1日施行、103年6月4日修正之刑事妥速審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」而此條之立法理由載稱：「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利」等語。查本案起訴書係於101年11月21日提出於原審法院而係屬於第一審，有蓋於原審審訴卷第1頁之新竹地檢署送審函之原審法院收案戳印在卷可憑，是本案自第一審繫屬日起至本院辯論終結（113年1月25日），已逾11年2月又5日，符合上揭法條所定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件」之前提要件。本院依職權及被告之聲請，審酌本案檢察官所起訴之相關被告及共犯人數、工程及確認何人參與、犯罪手段為何、各工程之初驗、複驗、核對相關工程合約書、文件及函文等資料，而原審、本院確認之方式，又需逐一檢視調得之資料，被告及共犯及其等辯護人再為相關答辯，並傳喚證人到庭交互詰問，是本案之案情繁雜，審理需時甚久，並非可歸責於被告之事由以致無法迅速結案，被告受迅速審判之權利遭侵害，且情節重大，依據前揭法律明文，自應有予適當救濟之必要。從而，被告上開所犯，符合刑事妥速審判法第7條之規定，爰適用刑事妥速審判法第7條規定，減輕其刑。 ⒉按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。其目的既在訴訟經濟，並以繳交犯罪所得佐證悛悔實據，莫使因犯罪而保有利益，解釋上自不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法本意。故此所謂自動繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院107年度台上字第1286號判決意旨參照）。又此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪偵查之判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素。尤其被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，仍應依前揭標準而為判斷，不能以其後翻異其詞或隱瞞犯罪事實之重要部分，即否認其之前已成立自白之效力。又所謂自白，係針對被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。查被告於檢察官偵訊時稱：100年1、2月間是我負責驗收關西六階道路工程，驗收時所採試體位置是我決定，我是在尺寸驗收完後，告訴李訓成要採試體的位置，這樣李訓成孔鑽好之後，我去驗收的時候可以直接拿起來量厚度，李訓成鑽孔的時候就會讓試體可以直接拿起來。驗收完後的試體就放回洞中，沒有人保管。驗收紀錄是我做的，沒有當場簽名，是我回辦公室打好之後再請廠商來簽名，簽完名後，再找政風及主計蓋章，之後再把驗收紀錄交給天宇公司做結算書。驗收時，我是請天宇公司派來的人（按即范振楷）簽名，范毓雯來簽的時候我也沒有注意等語（見偵5008卷二第111至113頁），已供承其就主管之六階工程業務，為違反相關法令、規則之驗收，已對於本件圖利之基本社會事實為肯定供述（參最高法院108年度台上字第2024號判決第5頁第23至26行所指明之事項），應認被告於偵查中已自白本件圖利犯行，復無證據證明其因本件犯行而有犯罪所得，應依上開規定遞減輕其刑。 ⒊至被告及辯護人雖主張本件被告有貪污治罪條例第12條第1項情節輕微減刑規定之適用等語，然貪污治罪條例第12條第1 項減刑規定，係以犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者為其要件，而本件被告之圖利金額約為約92萬5,092元，業經本院估算、說明如上，已逾貪污治罪條例第12條第1項規定5萬元之數額，是被告自無該減刑規定之適用，併予敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑因子，包括被告於事發當時，係關西鎮公所建設課技佐，負責所轄工程招標、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，並負責六階工程之驗收業務，本應戮力從公，確實監督施工廠商，謀求全體鎮民最大福祉，竟違背鎮民之殷切託付，未能善盡職責為鎮民把關，其明知所製作之驗收紀錄應按實際情形記載，卻讓未到場之范毓雯在「協驗人員」欄簽名，足以影響關西鎮公所對於辦理工程驗收之正確性。且被告對主管、監督之事務，本應恪遵職守，依法執行職務，竟事先將欲驗收樁號、位置告知廠商而違背法令圖利昱盛公司，減損公務機關威信，其所為至為不該，應予非難。又斟酌被告於本院審理時終知坦承犯行，已見其有悛悔之意之犯罪後態度暨當事人所不爭執（見本院重上更三卷二第138頁）之被告前案紀錄表（見本院重上更三卷一第347至349頁）所記載前科素行之品行，及被告於原審及本院審理時自陳研究所畢業，曾任公務員，現駕駛計程車為業，月薪約4、5萬元，需扶養2名未成年子女之智識程度、生活狀況（見原審訴字卷七第84頁，本院重上更三卷二第138頁）等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表在卷可稽。其一時失慮致罹刑典，於本院審理時，終知正視己非，已見其有悔悟之心。且其於100年5月11日初次接受經偵訊後，歷經原審審理、本院前審審理，迄本院第三次更審言詞辯論終結已達11年餘之久，信經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，已足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另考量被告法治觀念薄弱，本案所為犯行已損及國家、社會公眾利益，並為填補其本案犯罪所生危害，併促使其深刻記取教訓，確實惕勵改過，斟酌被告及其辯護人就公益捐金額表示之意見（本院重上更三卷二第140至141頁）後，爰依刑法第74條第2 項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定後3年內向公庫支付20萬元。被告於緩刑期內如違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。㈣按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，並無規定，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。按刑法第37條第2項：「......依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」因褫奪公權為從刑而附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。是本案宣告褫奪公權之期間，自應適用刑法第37條第2項規定。因被告所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權2年。㈤未為犯罪所得沒收之說明：被告行為後，刑法第2條、第38條、第38條之1、第38條之2 、第38條之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10條之3亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。是被告犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即新修正刑法第5章之1規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項固有明文。查關西鎮公所已撥付六階工程之工程款1,126 萬6,000元予昱盛公司，有新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○00 00000000號函暨所檢附支出傳票、動支經費請示單暨黏貼憑證用紙、統一發票等相關資料存卷可稽（見偵5008卷十第47至50頁），惟本案為警查獲後，昱盛公司已進行六階工程改善工程，並於103年5月22日、104年2月4、5、6日驗收合格等情，有新竹縣○○鎮○○000○00○0○○鎮○○○0000000000號函暨所檢附關西鎮公所回覆六階工程辦理情形及相關證明文件在卷（見本院上訴卷卷二第9至425頁、重上更二卷卷一第417 頁）可稽，應認昱盛公司就其偷工減料部分之不法利益已實際返回關西鎮公所。此外，卷內亦無事證足以證明被告確因此獲得任何犯罪所得或不法利益，自無從對被告諭知犯罪所得之沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官魏廷勳提起公訴，檢察官林映姿、張紜瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日刑事第二十一庭審判長法　官邱忠義法　官楊志雄法　官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳語嫣中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。【附表】編號證據名稱卷頁索引 1 證人蔡開宇於警詢、偵查、原審及本院更二審審理時之證述偵5008卷二第2至9、65至69、70至71、77至78頁，偵5008卷四第226至233、250至252、301至306頁，100年度聲羈字第128號卷第14至19頁，原審訴字卷二第7至53頁，本院重上更二卷二第143至271頁 2 證人李訓成於警詢、偵查、原審及本院更二審審理時之證述偵5008卷二第118至129、131至140頁，偵5008卷四第52至55、171至193、209至212、214至219頁，偵5008卷十第3至5、16至19頁，100年度他字第1306號卷第70至71頁，100年度聲羈字第128號第10至12、18至19頁，100年度偵聲字第149號卷第7至10頁，原審審訴卷第60至63頁，原審訴字卷五第88至121頁，本院重上更二卷一第157至193頁 3 證人范毓雯於警詢、偵查及原審審理時之證述偵5008卷二第176至188、191至197頁，100年度他字第1306號卷第32至35、37至47頁，原審訴字卷五第50至68頁 4 證人范振楷於警詢、偵查及原審審理時之證述偵5008卷二第235至236、237至253、255至258、259至262頁，100年度他字第1306號卷第54至63、68至71頁，原審訴字卷五第113頁反面至第120頁 5 證人廖雲開於偵查及本院更一、更二審審理時之證述偵5008卷二第270至282、284至287、289至291頁，偵5008卷四第125至127、299至300頁，100年度他字第1306號卷第19至27、29至35頁，本院重上更一卷二第297至308頁，本院重上更二卷二第76至83頁 6 證人鄧國敦於偵查及原審審理時之證述偵5008卷二第304至318、321至323頁，偵5008卷四第217至219頁，100年度他字第1306號卷第73至87頁，原審訴字卷五第168至170頁 7 證人廖進財於警詢、偵查及原審審理時之證述偵5008卷二第326至330、340至345頁，偵5008卷四第215至219頁，偵5008卷十第12至13頁，100年度他字第1306號卷第161至171頁，100年度偵字第3859號卷第16頁，原審訴字卷一第74至83頁，原審訴字卷五第88至121、192至251頁 8 證人蔡貴財於警詢及偵查時之證述偵5008卷二第348至352頁，100年度他字第1306號卷第158至160頁 9 證人蕭鴻斌於偵查時之證述偵5008卷二第386至389頁 10 證人彭素圓於偵查時之證述偵5008卷二第392至394頁 11 證人范揚寶於偵查時之證述偵5008卷二第411至415、418至420頁 12 證人郭萬生於偵查時之證述偵5008卷二第422至427、431至434頁，偵5008卷十第25至27頁 13 證人張耀昌於偵查及原審審理時之證述偵5008卷二第437至449頁，偵5008卷四第125至127頁，原審訴字卷五第160至168頁 14 證人邱美鈺於偵查時之證述偵5008卷二第451至453頁 15 證人陳國成於偵查時之證述偵5008卷十第17至19頁 16 證人李顯昌於偵查及本院更一審審理時之證述 100年度他字第1306號卷第109至123頁，本院重上更一卷二第50至55頁 17 證人葉冠伸於原審審理時之證述原審訴字卷五第146至159頁 18 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」監造契約書外放證物編號11全卷，偵5008卷六第296至317頁 19 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」瀝青混凝土配合設計報告含世曦公司瀝青混凝土相關試驗報告外放證物編號12全卷，偵5008卷六第356至375頁 20 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」品質計畫書外放證物編號13全卷，偵5008卷六第338至355頁 21 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」施工計畫書外放證物編號14全卷，偵5008卷六第328至337頁 22 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」監造計畫書外放證物編號15全卷，偵5008卷六第318至327頁 23 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」變更設計預算書外放證物編號16全卷，偵5008卷六第419至424頁 24 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」設計預算書外放證物編號17全卷，偵5008卷六第376至418頁 25 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」簽辦過程、相關發文及來文函含決標公告、設計監造簽到簿、底價表、關西鎮公所聯合發包中心委託採購發包單、建設課簽、開標/議價/比價/決標/流標/廢標紀錄外放證物編號18全卷，偵5008卷八第309至311頁 26 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」工程合約（含投標資料、施工規範）外放證物編號22全卷，原審訴字卷四第1至107頁 27 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」竣工結算書1、2（含驗收證明書、驗收紀錄、儒鴻公司中壢實驗室瀝青混合料壓實試體高(厚)度暨容積比重(密度)試驗報告、施工照片）外放證物編號23、24全卷，原審訴字卷四第107至281頁 28 新竹縣關西鎮公所辦理「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」里別、施工段別、施工說明、勘驗日期、備註表偵5008卷一第77至82頁 29 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」決標公告（得標廠商：昱盛公司）偵5008卷一第84至85頁 30 交通部公路總局第一區養護工程處100年4月25日一工挖字第1000006971號函暨所附施工說明書技術規定、路基路面檢（試）驗申請書、品質檢驗中心委託試驗申請單、瀝青混凝土材料檢驗流程及照片偵5008卷一第104至128頁 31 行政院公共工程委員會100年6月30日工程鑑字第10000243510號函暨所附政府採購法及其施行細則之條文對照（驗收部份）、施工綱要規範「第02742章瀝青混凝土舖面」、鑽心取樣試體照片、道路路面更新工程瀝青混凝土舖面施工品質管理標準、瀝青混凝土舖面檢驗細則與處理原則、中國國家標準（CNS）瀝青路面壓實度試驗法、瀝青混合料壓實試體容積比重及密度試驗法（飽和面乾法）偵5008卷一第147至165頁 32 新竹縣○○鎮○○00○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附六階工程99年9月16日會議紀錄偵5008卷二第81至83頁 33 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」施工日報表、監工日報表偵5008卷二第143至146頁 34 儒鴻實業有限公司中壢實驗室瀝青類試驗送驗單、粒料/土壤/磚與混凝土製品類送驗單P1/P2 偵5008卷二第207至210、212至213、215頁 35 廖進財之99年1月24日至同年月30日之桌曆內頁偵5008卷二第347頁 36 臺灣新竹地方檢察署100年5月11日履勘現場筆錄及照片偵5008卷八第151至300頁 37 臺灣新竹地方檢察署100年1月26日、100年1月28日查訪紀錄表及照片偵5008卷三第13至21頁 38 儒鴻實業有限公司中壢實驗室瀝青混合料壓實試體高(厚)度暨容積比重(密度)試驗報告（工程名稱：六階工程試驗編號：0000000）偵5008卷三第98至101頁 39 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」樁號、里程位置手抄紙影本偵5008卷三第103頁 40 臺灣世曦工程顧問股份有限公司材料試驗部臺北試驗室瀝青混凝土配合設計(馬歇爾法)試驗報告偵5008卷三第104頁 41 儒鴻實業有限公司中壢實驗室瀝青混合料壓實試體厚度、容積比重及壓實度試驗記錄表（試驗編號：0000000（六階工程）偵5008卷三第105至112頁 42 100年5月11日現場照片路盛公司廠內架上之直徑10公分鑽心試體、玉山里路燈桿號65號現場照片偵5008卷四第11至12、20至28頁 43 臺灣新竹地方檢察署100年5月13日履勘現場筆錄、手繪地圖及照片（履勘地點：玉山里）偵5008卷四第113至123頁 44 李訓成持用之門號0000000000號通訊監察譯文、蔡貴財持用之門號0000000000號通訊監察譯文外放證物編號1全卷，100年度他字第1306號卷第48頁，100年度監字第13號通訊監察卷第83至85、91至92頁 45 臺灣新竹地方檢察署100年8月17日履勘現場筆錄（履勘地點：南山里I9路段）偵5008卷四第351頁 46 臺灣新竹地方檢察署100年9月23日履勘現場筆錄、照片及位置圖（履勘地點：玉山里G2路段）偵5008卷四第418至422頁 47 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附被告參加教育訓練課程及學習時數表偵5008卷四第456至460頁 48 廖進財、蔡貴財之桌曆內頁偵5008卷五第246至252、254至266頁 49 儒鴻實業有限公司中壢實驗室瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混凝土類試驗送驗單、瀝青混合料含油量工作表單、手寫取樣送樣日期（工程名稱：六階工程試驗編號：0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000）偵5008卷五第342至362、390至406頁 50 儒鴻實業有限公司中壢實驗室帳冊、客戶請款單、收件登記簿偵5008卷五第408至477頁 51 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」監工日報表偵5008卷六第225至247頁 52 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」施工日報表偵5008卷六第248至251頁，偵5008卷七第337至353頁 53 新竹縣關西鎮公所變更預算前、後之六階工程結算明細表偵5008卷七第279頁，偵5008卷八第303頁 54 「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」、「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」拍攝樁號、項目表偵5008卷七第300至304頁 55 昱盛營造股份有限公司99年、100年筆記本內頁偵5008卷七第383至383-8頁 56 六階工程之部門別總分類帳偵5008卷七第517頁 57 路欣工程有限公司現金帳、昱盛營造股份有限公司現金簿、路盛實業股份有限公司現金簿偵5008卷七第525至583頁 58 臺灣新竹地方檢察署100年5月25、26日履勘現場筆錄及照片偵5008卷八第2至67頁 59 天宇工程顧問有限公司數量計算單偵5008卷八第304至308頁 60 行政院公共工程委員會確保道路工程品質改進行動方案（核定本）偵5008卷八第326至415頁 61 臺灣世曦工程顧問股份有限公司材料試驗部臺北試驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、高度試驗報告（工程名稱：六階工程報告編號：0000000Y）偵5008卷九第1至9頁 62 新竹縣關西鎮「轄內全鎮柏油道路等後續六階工程、南山里等15里工程」抽驗鑽心試體實驗照片偵5008卷九第73至135頁 63 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附「關西鎮轄內全鎮柏油路面等後續六階工程」請款資料偵5008卷十第47至52頁 64 路盛實業股份有限公司蒐證照片（100年5月11日至路盛公司之蒐證照片） 100年度他字第1306號卷第152至157頁 65 臺灣新竹地方檢察署100年2月8日、100年2月15日、100年2月21日訪查紀錄表及照片訪查蔡進財住○○路○○○○○○○○○號E、I鑽心現場 100年度監字第10號通訊監察卷第81至86頁 66 新竹縣○○鎮○○000○00○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附「南山里等15里」及「六階工程」厚度及壓實度複驗報告原審審訴卷第92至160頁 67 鑽心試體照片（著色鑽心試體、無記號鑽心試體、馬歇爾試體模、直徑4.8公分鑽心試體、直徑10公分鑽心檢體、履勘組查扣之直徑5公分試體）原審訴字卷一第143至161頁 68 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附蔡開宇與王宇正於000年0月間所任職務、職掌內容及相關派令等資料原審訴字卷二第265至271頁 69 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函及所附建議改善方式原審訴字卷六第58至67頁 70 行政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第10500036900號函暨所附工程採購契約範本、第02742章瀝青混凝土舖面、原審法院詢問事項工程會說明對照表原審訴字卷六第96至225頁 71 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附蔡開宇及昱盛公司參與關西鎮公所工程之資料原審訴字卷六第230至242頁 72 行政院公共工程委員會105年4月13日工程管字第10500092900號函原審訴字卷七第3頁 73 新竹縣○○鎮○○000○00○0○○鎮○○○0000000000號函及所附「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」、「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」之辦理情形、結算證明書等相關文件本院上訴卷二第9至425頁，本院上訴卷三第7至573頁 74 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函暨所附蔡開宇、王宇正歷年工作執掌表、「關西鎮東平里輪值義民廟祭典活動村里聯絡道柏油路面工程」之工程竣工結算書本院更一審卷一第263至361頁 75 新竹縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函本院更二審卷一第417至418頁 76 如附件所示本院司法事務官分析報告（含附表）本院卷第101至112頁【附件】

臺灣高等法院111年度重上更三字第36號

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