111年度金上易字第4號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：111 年 11 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上易字第4號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告孫菀珍選任辯護人陳建霖律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金易字第1號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7464號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（民國110年6月16日修正理由參照）。經查，本件係檢察官提起上訴，且上訴狀所載及檢察官於本院審理時所述（見本院卷第23頁、第53頁、第118頁），已能特定檢察官係僅針對原審科刑部分提起上訴，是依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件一）。二、檢察官循告訴人蘇進棻（下稱告訴人）之請求提起上訴意旨略以：被告孫菀珍（下稱被告）於偵查及審理中均未誠實交代共犯相關資訊，且未與告訴人達成和解，被告是否確有悔悟之心，尚非無疑。酌以告訴人亦具狀表示因被告及共犯之犯罪行為造成其家庭失和以及經濟拮据，則原審判決量處之刑及諭知緩刑是否妥適，容有再行商榷之餘地等語。三、然刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當（最高法院108年度台上字第403號判決意旨參照）。經查，原判決已具體說明其量刑審酌事由（見原判決貳、實體事項三、科刑部分所載），且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，並考量被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，僅因失慮致罹刑章，且犯後已知所悔悟，堪認無再犯之虞，認定暫不執行宣告之刑為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，更依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應於本判決確定後2年內向公庫支付新臺幣8萬元之條件，亦屬合法、妥適。是檢察官以前詞指謫原審量刑及諭知緩刑不當云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官羅韋淵提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　　月　　1　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　1 　　日附件一：臺灣臺北地方法院111年度金易字第1號刑事判決公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告孫菀珍上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7464號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定行簡式審判程序審理，判決如下：主文壹、主刑部分：孫菀珍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣捌萬元。貳、沒收部分：扣案如附表所示之物，均沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、孫菀珍明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，方得營業，亦知悉其所任職之「兆豐企業社」並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，自民國109 年10月間起至110年2月9日止受僱擔任「兆豐企業社」之業務員，並與真實姓名年籍不詳之受雇於「兆豐企業社」3名成年男性助理、通訊軟體LINE暱稱「紫玲」、通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」等人共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，先由通訊軟體LINE暱稱「紫玲」之成年人對外招攬不特定人購買未上市（櫃）股票，再由通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」之成年人告知孫菀珍關於投資人姓名、面見交付實體股票地點及股款金額，並由真實姓名年籍不詳之受雇於「兆豐企業社」3名成年男性助理輪流交付實體股票予孫菀珍，孫菀珍則以化名「林秀珍」之名義負責交付實體股票予投資人並收取投資人所交付之股款，孫菀珍並將所收取股款交付上開3名成年男性助理，且於每月領取新臺幣（下同）2萬5,000元之現金報酬。通訊軟體LINE暱稱「紫玲」之成年人於109年12月3日撥打電話向投資人蘇進棻推銷販售未上市(櫃)之倢通科技股份有限公司(下稱倢通公司)股票，使蘇進棻因而同意以165萬6,000元購入22張倢通公司股票，孫菀珍並依通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」之成年人指示化名為「林秀珍」，並於110年2月5日16時30分許至位於臺北市○○區○○路○段000號之王貫英圖書館，交付上開22張倢通公司實體股票予蘇進棻且收取其所交付之165萬6,000元款項，孫菀珍再將上開款項交付上開3名成年男性助理；通訊軟體LINE暱稱「紫玲」之成年人旋又撥打電話向投資人蘇進棻推銷販售倢通公司股票，使蘇進棻因而同意以184萬元購入24張倢通公司股票，孫菀珍再依通訊軟體LINE暱稱「Anthonylin」之成年人指示化名為「林秀珍」，並於同年月9日17 時許至王貫英圖書館，欲交付上開24張倢通公司實體股票予蘇進棻並向其收取款項時，經警當場查獲，並扣得上開倢通公司實體股票24張及孫菀珍用以與通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」之成年人聯繫之藍色Redmi7智慧型手機及黑色Samsung Galaxy A31智慧型手機各1支，始悉上情。孫菀珍即以前揭方式，與真實姓名年籍不詳之受雇於「兆豐企業社」3 名成年男性助理、通訊軟體LINE暱稱「紫玲」、通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」等「兆豐企業社」員工共同以「兆豐企業社」名義，居間販售未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務，孫菀珍於上開任職期間以薪資名義獲取共計10萬元之犯罪所得。二、案經蘇進棻訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項本件被告孫菀珍所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告坦承不諱（分見110年度偵字第7464號卷〈下稱偵卷〉第25至36頁、第151至154頁、第193至196頁、第 259至261頁；本院卷第73頁、第104至109頁），且被告於110年2月10日警詢時亦自承：「〈問：取款完成後的金錢（面交、匯款？）如何交付？交付何人？〉全都是面交，交付給兆豐企業社的助理，分別有三位，其中兩位為年輕男子，一高一矮；另一人為中年男子身材微胖，我從109年10月開始工作到現在，領取股票及交付交易金額都是分別由他們三人輪流與我見面」等語（偵卷第32頁），核與證人即告訴人蘇進棻警詢時及偵查中證述（偵卷第15至20頁、第193至196頁）大致相符，並有被告110年2月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願受搜索扣押同意書（偵卷第37至47頁）、扣押物照片：倢通公司股票24張（偵卷第61至63頁）、扣押物照片：藍色Redmi7智慧型手機（偵卷第64頁）、扣押物照片：黑色SamsungGalaxyA31智慧型手機（偵卷第65頁）、扣押物照片：被告於Line通訊軟體之個人頁面及個人檔案、與「Anthonylin」之對話截圖、通訊錄（偵卷第67至72頁）、扣押物照片：告訴人蘇進棻與自稱兆豐金專員「紫玲」之Line通訊軟體對話截圖（偵卷第73至75頁）、倢通公司股票正反面影本及股票轉讓登記表24張（偵卷第77至124頁）、告訴人蘇進棻之財政部臺北國稅局109年度、110 年度證券交易稅一般代徵稅額徵款書3張（偵卷第125至129 頁）、倢通公司之公司基本資料（偵卷第131至133頁）、內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑偵二三字第1103104426號函暨所附之數位鑑識報告（偵卷第211至221頁）、扣押物品清單（本院卷第17頁）及兆豐企業社商工登記公示資料（本院卷第41至67頁）等件在卷可考，是就被告為本案非法經營證券業務之犯行期間應為「109年10月間起至110年2 月9日止」。㈡又國內登記名稱為「兆豐企業社」共計14家，均未經主管機關即金管會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務乙情，此有兆豐企業社商工登記公示資料等件在卷足按（本院卷第41至67頁）。㈢綜上，被告前揭任意性自白，核與事實相符，犯罪事證明確，堪以認定。二、論罪部分：㈠按證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而關於有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。經查，「兆豐企業社」既未經主管機關許可，並發給許可執照而准許經營證券業務，則被告於前揭期間受僱於「兆豐企業社」，負責交付實體股票予投資人並收取投資人所交付之股款等業務，以前揭方式對外招攬不特定人買賣未上市（櫃）公司股票，自屬非法經營證券業務無疑；是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項禁止非法經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項之規定處罰。㈡被告就其受僱於「兆豐企業社」而實際參與之前揭犯行，與真實姓名年籍不詳之受雇於「兆豐企業社」3名成年男性助理、通訊軟體LINE暱稱「紫玲」、通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」等人有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈢再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告於上開期間內非法經營證券業務，應論以集合犯一罪。三、科刑部分：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，逕與真實姓名年籍不詳之受雇於「兆豐企業社」3名成年男性助理、通訊軟體LINE暱稱「紫玲」、通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」等人以「兆豐企業社」公司名義居間販售未上市、櫃公司股票，並負責交付實體股票予投資人及向投資人收取款項，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，另參以被告坦承犯行之犯後態度，暨其目前無業、領取低收入補助為生之生活狀況、智識程度為高職畢業、犯罪所得利益多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈡末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年。惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應依主文所示之方式，向公庫支付如主文所示之金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2所示之手機各1支（含門號SIM卡各1張）為被告所有，且供被告與共犯即通訊軟體LINE暱稱「Anthony lin」之成年人聯繫關於投資人姓名、面見交付實體股票地點及股款金額等情，業據被告供述在卷（分見偵卷第31至33頁；本院卷第106至107頁），核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。㈡再查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額，卷內目前雖無相關證據可資援用，然參酌被告於警詢時自承：每個月薪水為2萬5,000元，大都是以現金發放，工作內容是把股票交給投資人，再把投資人交付的款項帶回來，我工作開始到現在共領取10萬元報酬等語（偵卷第33至34頁），核與告訴人偵查中證稱：被告當面交付股票給我，並收取股款等語相符（偵卷第194頁），本院即以上開被告之供述為估算基礎，認被告因本件非法經營證券業務之犯罪行為，實際獲利應為10萬元，此犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官羅偉淵提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日刑事第十九庭法　官　林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官温偲含中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日附表：編號物品名稱及數量 1 藍色Redmi7智慧型手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000） 2 黑色Samsung Galaxy A31智慧型手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000）附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

臺灣高等法院111年度金上易字第4號

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