111年度金上訴字第46號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：111 年 10 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第46號上訴人即被告康軒晟選任辯護人陳昱龍律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第333號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第30號、第114號、及同署110年度偵字第16009號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案之審理範圍：（一）按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照）。查本案係於上開規定修正施行後之110年6月23日方繫屬於原審法院，且經判決後於111年7月26日上訴繫屬於本院，有臺灣新北地方檢察署110年6月23日函、原審法院111年7月25日函及其上之收文戳章等件附卷可考（見原審卷第5頁；本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，當逕依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。（二）檢察官起訴上訴人即被告康軒晟（下稱被告）涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業罪，經原審審理後，認被告上開犯行事證明確而予論罪科刑，被告僅就原審沒收不服提起上訴（見本院卷第65頁至第67頁、第170頁），檢察官則未提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於沒收部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告對於被害人林采成部份，既然業經完成提存，則被告對於該筆提存金額已失去事實上管領力，縱林采成尚未領取提存物，然被告事實已無法享有犯罪所得之利益，原審未依法扣除提存金額新臺幣（下同）30萬元之犯罪所得，於法未恰。其次，被告所領取之佣金並非全部由被告1人領取，尚須交付當時一同經營之合夥人，僅係基於行政上便利，始由被告帳戶單獨領取，復行支付佣金與其他合夥人，共7人均分，因此原審認定由被告單獨獲得代理佣金203,659.3美元部份，亦有未恰云云。三、駁回上訴部份：（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按刑法第38條之1第5項所謂實際合法發還，指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。是以，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。（二）經查，被告擔任IB代理商，獲得代理佣金共計203,659.3 美元，並以每月新臺幣（下同）3千元之價格，向LINE群組會員收取報酬，自108年6月1日起至108年12月13日止之期間，共計71萬1千元等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見調偵30號卷第89頁、第103頁背面；本院第110頁、第170頁），並有被告所招攬客戶之期貨交易倉位結算情形表、被告中國信託帳號000000000000號帳戶交易明細各1份在卷可佐（見調偵30號卷第22頁；偵卷第60頁反面至第64頁）在卷可考，此部分為被告為本案犯行之犯罪所得，未據扣案。至被告雖曾於警詢、偵訊時供稱：其獲得之代理佣金為204,781.51美元、招收會員之部分獲利約60萬元云云（見調偵30號卷第89頁、第91頁、第102頁反面、第103頁反面），然無其他事證可茲佐證，且與前揭期貨交易倉位結算情形表、中國信託帳號000000000000號帳戶交易明細不符，洵不足採，併此敘明。（三）被告業已與告訴人葉秀香以15萬元達成和解，並已全數履行和解條件，是已屬實際合法發還被害人之情形，爰就被告上開犯罪所得，扣除已發還葉秀香之15萬元後，就所餘報酬款項56萬1,000元（計算式71萬1,000元-15萬元＝56萬 1,000元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，雖被告曾為林采成提存30萬元，然林采成迄今並未提領乙節，有臺灣士林地方法院111年度存字第45號提存書影本1份在卷可參（見原審卷第251頁），且據林采成於本院準備程序中證述綦詳（見本院卷119頁），是此部份30萬元之犯罪所得並未實際合法發還被害人，且因犯罪而生之請求權亦尚未被實現、履行，實未該當刑法第38條之1第5項之規定，故為避免被告無端坐享犯罪所得，上揭30萬元部份，不能予以扣除，甚為明確。（四）又被告既然係以其個人帳戶受領犯罪所得即佣金20萬3,659.3美元部份，則被告便擁有該筆犯罪所得之事實上處分權，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，應對被告諭知沒收、追徵20萬3,659.3美元，方屬正辦，因此，縱使被告事後確有將其帳戶內之款項提領分與非屬共同正犯之他人，仍僅屬被告於犯罪後自行處分犯罪所得之問題，並非係共同正犯間分贓後就部份犯罪所得各自擁有事實上處分權之情形，況由證人陳麒合於警詢、偵查中之證詞合併以觀（見他字第7837卷第28頁至第29頁、第48頁至第50頁），可知被告在網路上創設金融教學社團，刊登廣告吸引包含陳麒合在內之顧客上門，再請渠等每月繳交報酬後加入被告創設的LINE群組，讓客戶跟著被告操作外匯等標的。被告並會要求會員儘量下單，藉以收取更高的手續費。ATFX是被告介紹陳麒合加入，被告曾在未告知陳麒合之情形下幫其下單等情甚明，則陳麒合至多僅係被告所創LINE投資群組之付費會員或經由被告下單之投資人，並非如其所辯係與被告平分犯罪所得之合夥人，及被告所提出之上證1號LINE截圖（見本院卷第129頁至第140頁），亦未能證明陳麒合等人確與被告共同分攤本件犯行或平均分配犯罪所得等情事，是目前實查無任何積極證據足證被告所辯：收受之佣金係與其他合夥人陳麒合等6人，7人均分云云與事實相合，故被告前揭所辯，並不影響此部份犯罪所得沒收、追徵之認定。（五）末查扣案帳冊1本既為被告所有，並供被告為本件犯罪使用之物，業據被告於偵查中供述明確（見調偵30號卷第126頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。至扣案IPHONE11行動電話2支、IPHONEX行動電話1支、MACBOOK PRO1台、IPAD PRO1台等物，雖均係被告所有，然依卷內事證，尚無證據證明係專供其犯本件犯行所用之物，而扣案永豐銀行金融卡、存摺等物，則均不具刑法上重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。（六）綜上，原審就沒收部分之理由及結論，與本院之認定相同，於法並無違誤，被告逕就原判決諭知沒收部份提起本件上訴，實無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官張維貞提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10 　月　　25　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日附件：臺灣新北地方法院刑事判決 110年度金訴字第333號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告康軒晟許韡葶共同選任辯護人喬政翔律師賴成維律師陳昱龍律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第30號、第114號、110年度偵字第16009號），本院判決如下：主文康軒晟共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案帳冊壹本沒收；未扣案犯罪所得美金貳拾萬參仟陸佰伍拾玖點參元、新臺幣伍拾陸萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。許韡葶共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內完成法治教育課程玖小時。事實一、康軒晟、許韡葶前為男女朋友，均明知其等未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨經理、期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意聯絡，先由康軒晟於民國108 年間，與艾騠科技有限公司（設臺北市○○區○○路000號5樓之 1，下稱艾騠公司，該公司董事長許瑞瑜等人涉犯非法經營其他期貨服務事業罪之部分，業經檢察官為緩起訴處分）簽訂IB代理合約，由康軒晟擔任英國AT Global Markets (UK)Ltd.（下稱AT集團）之IB代理商（代理商帳號000000000號、000000000號），負責招攬期貨交易人至AT集團設置之期貨交易平台ATFX開戶從事期貨交易，並約定其招攬之期貨交易人每交易1手（合約名目本金為外幣貨幣單位10萬元，槓桿比例為1：200或1：500），康軒晟可從中抽取佣金美金39元，AT集團並依康軒晟招攬之期貨交易人下單數量，每1手再退佣美金8至10元。康軒晟自108年12月間起至109年12月29日為警查獲時止，在其斯時位在新北市○○區○○街000巷00號 10樓居所內，利用電腦設備連結網際網路，於其臉書「柴哥金融教學Futuresdog【期貨、美股、外匯】」粉絲專頁、IG社團「柴哥金融實戰教學」群組、「柴哥金融教學」網頁，刊登「ATFX完整註冊流程教學」、「2020最佳機構外匯經紀商」等廣告，招攬如附表所示之人至ATFX平台開戶從事期貨交易（帳號000000000號之代理佣金共203,659.3美元）；復於108年6月間，創設LINE群組「柴哥_外匯實戰群」，並於108年6月間起至109年12月29日為警查獲時止，在前揭粉絲專頁、社群軟體及網頁刊登「【股票/期貨實戰】LINE群課程」等訊息，以每月新臺幣3千元之價格，接受葉秀香等期貨交易人委任，在LINE群組「柴哥_外匯實戰群」中推銷ATFX 交易平台、宣傳自身從事期貨交易獲利豐碩之廣告，又張貼個人「即時成交點位」，明確指示群組成員下單買賣特定期貨商品之時點、價位、口數、停損點或停利點設置價位等訊息，以此方式對外匯保證金等期貨交易有關事項提供研究分析意見或推介建議，並吸引葉秀香等人將個人ATFX交易平台帳號、密碼交予康軒晟，委任康軒晟就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷為投資人執行交易之全權委託期貨交易業務。許韡葶則於上開期間，在其IG平台「外匯投資看這邊」現時動態，刊登號稱康軒晟獲利甚豐之期貨交易成果，並在旁標註「正式跟柴哥合作囉，想投資外匯的各位可以來問我」、「投資是門學問，好的老師帶你上天堂，直接爽賺」、「新手超快就上手」、「柴每天光交易日收入都快10萬了」等廣告內容，持續吹捧康軒晟從事期貨交易之盈利狀況，並以通訊軟體LINE傳送ATFX交易平台開戶教學之連結網址，而以此方式，非法招攬林采成等如附表所示之部分期貨交易人至ATFX交易平台開戶，再入金於AT集團專屬之入出金帳戶，下單從事外匯、貴金屬、原油、股價指數保證金等期貨交易，並吸引林采成等投資人將個人ATFX交易平台帳號、密碼交予康軒晟，委任康軒晟就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷為投資人執行交易之全權委託期貨交易業務。嗣因內政部警政署刑事警察局接獲民眾檢舉，始循線查悉上情。二、案經林采成、葉秀香訴由新北市政府警察局新莊分局報告及內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上開犯罪事實，業據被告康軒晟及許韡葶迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時（見109年度偵字第36735號卷【下稱第36735號卷】第21頁背面至第22頁、110年度調偵字第30號卷【下稱第30號卷】第88頁至第94頁、第102頁至第104頁、第107頁至第108頁、第124頁至第127頁、本院卷第117頁、第198頁、第248頁）均坦承不諱，核與證人即共犯許瑞瑜、陳宇安、黃啟宇於偵訊時（見109年度他字第7837號卷【下稱他卷】第199頁至第201頁背面、第204頁至第208頁背面、第212頁至第213頁背面、第216頁至第218頁背面、第221頁至第222頁、第226頁至第227頁、第230頁）、證人即告訴人林采成、葉秀香、證人陳麒合於警詢、偵訊時（他卷第20頁至第21頁、第28頁、第48頁背面至第50頁、第36735號卷第20頁至第21頁、第30號卷第4頁至第5頁背面、第10頁至第11 頁、第124頁背面）證述之情節大致相符，並有「柴哥金融教學」網站及其上刊登之「ATFX完整註冊流程教學」網頁截圖、「ATFX」網站內容截圖、「【股票/期貨實戰】LINE群課程(每月收費新臺幣3,000元 )」網頁截圖、「外匯保證金『實戰SOP』課程」網頁截圖、「柴哥_外匯實戰群」群組訊息截圖、被告許韡葶於社群軟體IG刊登標題「外匯投資看這邊」之限時動態截圖、康軒晟之LINE帳號名稱及IG頁面截圖、ATFX代理商及創立專屬連結頁面、ATFX外匯交易平台截圖、艾騠公司客戶VISA刷卡金流資料、艾騠科技有限公司及被告康軒晟、許韡葶之大額交易資料查詢、告訴人林采成與被告康軒晟、被告許韡葶之LINE對話紀錄截圖、告訴人葉秀香與被告康軒晟之LINE對話截圖、被告康軒晟與其他客戶之LINE對話截圖、被告康軒晟與證人黃啟宇之LINE對話紀錄截圖、證人黃啟宇與證人陳宇安之通LINE對話紀錄截圖、AT集團後台系統資料截圖、被告康軒晟所招攬客戶之期貨交易倉位結算情形及餘額資料、康軒晟招攬之會員期貨帳戶及下線會員資料、代操資料及代理傭金明細、告訴人葉秀香、林采成之ATFX交易帳戶出入金及餘額資料截圖、告訴人林采成之匯款紀錄及明細、艾騠科技有限公司、康軒成、許瑋葶之外匯收入明細表、被告康軒晟之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、金融監督管理委員會證券期貨局109年9月9日證期(期)字第1090356911號函各1份（見他卷第4頁、第25頁至第27頁、第31頁至第39頁、第42頁背面、第73頁至第90頁、第116頁至第126頁背面、第138頁至第140頁、第36735號卷第6頁至第12頁、第14頁、第24頁至第48頁、第59頁至第105頁、第16009號卷第25頁至第33頁、第37頁、第39頁、第57頁至第66頁、第85頁至第89頁、第30號卷第13頁至第87頁、第118頁、第122頁）在卷可稽，足認被告2人具任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪： ⒈按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查「外匯保證金交易」（即一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差）、「貴金屬、原油、股價指數保證金交易」（即一方於客戶與其簽約並繳付相當成數之保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國際貴金屬、原油、股票市場從事即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差），均為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，而均屬期貨交易法規範之範圍。 ⒉次按依期貨交易法第82條第3項授權期貨交易主管機關即金管會制定之「期貨經理事業設置標準」第2條及「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條之定義規定，所謂「期貨經理事業」，係指「經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。」；又依「期貨顧問事業設置標準」第2條第1項規定，所謂「期貨顧問事業事業」，係指「為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」；再者，招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營「其他期貨服務事業」。是核被告2人所為，分別係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、非法經營期貨顧問事業罪、非法經營其他期貨服務事業罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人係基於一個經營業務目的而反覆實施非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他服務事業之行為，為集合犯，均應論以非法經營期貨經理、期貨顧問，及其他期貨服務事業罪一罪。 ⒊爰以行為人責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理、期貨顧問事業，或其他期貨服務事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告2 人均明知其等未得許可，竟仍擅自經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，因而造成告訴人等財物上之損害，所為實無可取；然被告2人犯後始終坦承犯行，已與告訴人葉秀香達成和解，並已賠償告訴人葉秀香新臺幣15萬元，及因和解條件未達成共識，而未與告訴人林采成達成和解之犯後態度，兼衡被告2人前均無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，素行尚可，併考量被告2人非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業之期間、本案招攬之客戶與委託投資金額非輕、被告2人之犯罪動機、目的、手段，暨被告康軒晟於本院審理時自承大學肄業之智識程度、現在鐵工廠上班、無人須扶養之家庭經濟狀況、被告許韡葶於本院審理時自承大學就學中之智識程度、目前無業，目前仍需父親資助生活費之家庭經濟狀況（見本院卷第247頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ⒋緩刑：末查，被告康軒晟2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其等因一時失慮，致罹刑典，事後均坦承犯行，且與告訴人葉秀香達成和解，並已履行和解條件，至其等雖未能與告訴人林采成達成和解，然已為告訴人林采成提存新臺幣30萬元等節，有110年10月7日刑事陳報狀暨所檢附匯款資料、台灣士林地方法院提存所111年度存字第45號提存書各1份（見本院卷141頁至第143頁、第251頁），足認其等應有悔悟彌補之意，信其等經此追訴審判後，已知所警惕，而無再犯之虞，因認前揭對被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告許韡葶記取教訓及建立尊重法治之正確觀念，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除上述緩刑宣告外，尚有課予其一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於本判決確定時起1年內完成法治教育課程9小時，再依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將其導回正軌。倘其未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。三、沒收：㈠犯罪所得： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按刑法第38條之1第5項所謂實際合法發還，指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。是以，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。 ⒉經查，被告康軒晟擔任IB代理商，獲得代理佣金共計203,6 59.3美元，並以每月新臺幣3千元之價格，向LINE群組會員收取報酬（108年6月1日起至108年12月13日止，共計新臺幣71萬1千元）等節，業據被告康軒晟於警詢及偵訊時均坦承不諱（見第30號卷第89頁、第103頁背面），並有康軒晟所招攬客戶之期貨交易倉位結算情形表、被告康軒晟中國信託帳號000000000000號帳戶交易明細各1份（見第30號卷第22頁、第16009號卷第60頁背面至第64頁）在卷可考，此部分為被告康軒晟為本案犯行之犯罪所得，未據扣案，惟被告康軒晟業已與告訴人葉秀香以15萬元達成和解，並已履行和解條件，雖為告訴人林采成提存新臺幣30萬元，然告訴人林采成未提領等節，業如前述，是為避免被告康軒晟無端坐享犯罪所得，並避免有過苛之虞，爰就被告康軒晟上開犯罪所得，扣除已給付告訴人葉秀香之15萬元後，就所餘款項依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官日後就本判決對被告犯罪所得諭知沒收或追徵部分指揮執行時，倘告訴人有全部或一部實際受償之情形，自應計算後扣除之，不能重複執行。至被告康軒晟於警詢、偵訊時供稱其獲得之代理佣金為美金204,781.51美元、招收會員之部分獲利約新臺幣60萬元等語（見第30號卷第89頁、第91頁、第102頁背面、第103頁背面），然無其他事證可茲佐證，且與前揭期貨交易倉位結算情形表、中國信託帳號000000000000號帳戶交易明細不符，洵不足採，併此敘明。 ⒊至被告康軒晟雖陳稱其所得款項均交由被告許韡葶管理等語，然卷內並無確切事證以實其說，是尚難認被告許韡葶有因本件犯行而分得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收之。㈡扣案帳冊1本，為被告康軒晟所有，並供其為本件犯罪使用之物，業據被告康軒晟於110年3月18日偵訊時供述明確（見第30號卷第126頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。㈢至扣案IPHONE11行動電話2支、IPHONEX行動電話1支、MACBOO K PRO1台、IPAD PRO1台等物，雖均係被告康軒晟所有，然依卷內事證，尚無證據證明係供其犯本件犯行所用之物；扣案永豐銀行金融卡、存摺等物，則均不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收。本案經檢察官張維貞偵查起訴，由檢察官秦嘉瑋到庭執行公訴。中華民國 111 年 3 月 22 日刑事第十二庭審判長法官陳正偉法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官方信琇中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第五十六條第一項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

臺灣高等法院111年度金上訴字第46號

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