臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊如蘋

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣士林地方法院110年度金訴字第280號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第4128號、第6687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，未經金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營全權委託投資業務，且其並無股市投資專業能力，竟意圖為自己不法之所有，基於非法經營全權委託投資業務及詐欺之犯意，在未經金管會許可之情形下，自民國109年7、8月間起，透過通訊軟體LINE（下稱LINE）等方式，分別向附表所示之乙○○、戊○○、丙○○（參酌性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，僅記載丙○○，真實姓名年籍詳卷）招攬出資予其全權操作（俗稱代客操作），並向乙○○等3人詐稱：伊具有合格代操資格、投資股市專長、獲利能力良好云云，致乙○○等3人陷於錯誤而分別將款項匯入甲○○之國泰世華銀行天母分行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶，匯款時間、金額詳如附表所示），全權委託甲○○為其等代操股票交易，甲○○遂以此方式反覆為上開委託投資人執行投資交易。嗣乙○○等3人驚覺有異，向臺灣士林地方檢察署提起告訴或報警處理而查知上情。

二、甲○○、丙○○與丁○○於109年12月8日同遊南投、臺中，並於同日晚間至翌（9）日凌晨投宿臺中市○○區○○路0段000號「銀河概念」旅館。嗣丙○○因認共寢時遭丁○○性侵害，遂於同年12月9日向甲○○抱怨上情，丙○○並於同（9）日北上回臺北。詎甲○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同（9）日下午起，多次透過LINE與丁○○聯繫談及丙○○時，以「你昨天晚上嚇到她了」、「對我們兩個都有陰影」、「你有摸她胸部她有跟我講」為由，向丁○○佯稱：伊可代為與丙○○和解、伊對丙○○有影響力而可使其不對丁○○提起告訴云云，致丁○○陷於錯誤，欲委由被告代支付和解賠償金，而於同年12月11日上午11時31分許，將新臺幣（以下未註明幣別者，均為新臺幣）150萬匯入系爭帳戶（按：丁○○匯款金額係188萬元，惟其中38萬元是丁○○先前承諾贈與甲○○鑽戒而匯的款項，故甲○○詐欺取財金額為150萬元），甲○○猶於同（11）日晚上8時許，以LINE向丁○○稱已與丙○○見面及以100萬元（包含柏金包1個）達成和解，丙○○已在切結書蓋手印云云。嗣因丁○○遲未取得和解切結書，於同年12月中旬時以LINE向丙○○詢問，始知丙○○於同年12月9日後即未與甲○○見面，而知受騙。

三、案經乙○○、戊○○訴請臺灣士林地方檢察署，及丙○○、丁○○訴由臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

㈠犯罪事實欄一部分：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且經證人即告訴人乙○○、戊○○於偵查中，及丙○○於警詢、偵查中證述在卷（他字第5178號卷第157至159頁，偵字第4128號卷第13至19頁，偵字第6687號卷第33至36、323至325頁），並有被告與乙○○間通訊軟體對話紀錄、中國信託銀行109年8月4日、同年8月14日、同年9月8日匯款申請書影本、被告所有之系爭帳戶存摺封面影本、國泰世華銀行開戶種類說明網站資料影本、凱基證券股份有限公司110年1月14日凱證字第1100000189號函附被告921F-000000-0帳號自109年6月1日至同年11月30日間之買賣股票交易紀錄、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年1月18日國世存匯作業字第1100006420號函附系爭帳戶往來資料、被告於109年8月19日及同年8月20日以通訊軟體Whatsapp傳予乙○○之語音訊息檔譯文、被告與戊○○間之LINE對話紀錄、台北富邦銀行109年10月21日、同年月26日匯款委託書與中國信託銀行109年10月21日匯款申請書、戊○○之中國信託銀行帳戶存摺封面及内頁、被告與戊○○之簡訊截圖、109年12月3日郵政跨行匯款申請書及郵政存簿儲金提款單、被告與丙○○間之LINE對話紀錄、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年2月23日國世存匯作業字第1100021706號函附系爭帳戶往來資料在卷可證（他字第5178號卷第33至67、173、177至210、211至259、297頁，他字第174號卷第9至91、93至95、97至99頁，原審審金訴字卷第63頁，偵字第6687號卷第99至101、105至113、121至125、201、203至208、329至361頁），足見被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信，從而，事證明確，被告以上犯行堪以認定。

㈡犯罪事實欄二部分：訊據被告固坦承於109年12月11日上午11時59分許收到丁○○匯入系爭帳戶之150萬元，且未代丁○○賠償丙○○等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊於109年12月8日晚上遭丁○○性侵害，隔天（109年12月9日）伊有以LINE告知他這件事，基於我們有很多共同的朋友，丁○○也很有誠意的跟伊道歉，他匯的150萬元是對伊和解道歉金，最後丁○○答應賠償伊350萬元，他只願意給丙○○50萬作為道歉金，但後來丁○○沒有把所有的金額匯完，所以伊沒有辦法把款項匯給丙○○云云。經查：

⒈被告、丙○○與丁○○於109年12月8日同遊南投、臺中地區等處，並於同日晚間至翌（9）日凌晨投宿臺中市○○區○○路0段000號「銀河概念」旅館，嗣丙○○因認共寢時遭丁○○性侵害，於同年12月9日向被告抱怨上情，丙○○並於同（9）日北上回臺北，被告自同（9）日下午起，多次透過LINE與丁○○聯繫，丁○○則於同年12月11日上午11時31分許匯款150萬元至被告所有之系爭帳戶，被告復於同（11）日晚上8時許，以LINE向丁○○稱已與丙○○見面及以100萬元（包含柏金包1個）達成和解協議，丙○○已在切結書蓋手印。惟被告其實自109年12月9日後即未與丙○○見面，並未受丙○○授權向丁○○求償，亦未與丙○○談和解或代丁○○給付丙○○任何賠償等節，業據被告供陳在卷，核與證人丙○○於偵查中，及證人即告訴人丁○○於原審審理時之證述大致相符（偵字第6687號卷第323至325頁，原審金訴字卷第199至227頁），並有被告所有之系爭帳戶存摺封面影本、網路轉帳交易明細、被告與丁○○間之LINE對話紀錄、丁○○與丙○○間之LINE對話紀錄、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年1月28日國世存匯作業字第1100013038號函附系爭帳戶往來資料在卷可稽（偵字第6687號卷第41、43、49至90、91至98、115至119、225至281、373至377頁，原審金訴字卷第243至252頁），以上事實堪以認定。

⒉被告確自109年12月9日下午起，多次透過LINE與丁○○聯繫談及丙○○時，向丁○○稱「你昨天晚上嚇到她了」、「對我們兩個都有陰影」、「你有摸她胸部她有跟我講」等語，被告並向丁○○表示：伊可代為與丙○○和解、伊對丙○○有影響力而可使其不對丁○○提起告訴等語，丁○○因此欲委由被告代支付和解賠償金而將150萬元匯入系爭帳戶，以上事實，本院認定之理由如下：

⑴證人即告訴人丁○○於原審審理時證稱：109年12月9日被告以LINE向我表示其與丙○○覺得遭我性侵，希望我拿錢出來解決、被告將幫我和解，金額部分有討價還價，最後是談成150萬元，38萬元鑽戒則是我送給被告的，故我匯款188萬元至系爭帳戶；被告雖然一開始表示其與丙○○賠償金共計300萬元，但我沒答應；我當初答應匯款188萬元給被告係因被告答應幫我處理丙○○的事，如果被告沒有幫我處理丙○○賠償問題而僅以其遭我性侵跟我求償，我不會匯款188萬元予被告等語綦詳（原審金訴字卷第200至202、210至215、219頁）。

⑵復觀被告與丁○○之間自109年12月9日起至丁○○匯款（同年12月11日上午11時31分許）前之LINE對話紀錄：

①109年12月9日：被告向丁○○表示：「可能你昨天晚上嚇到她了，我也對她不好意思」、「對我們兩個都有陰影」、「…你可能在磨成那個○○的時候那你有摸她胸部她有跟我講，我真的覺得說真的喔我很失望，我不知道你是這樣的男生，你是到處這樣性侵女生嗎」、「那你摸我胸部又把我內褲硬脫掉是什麼意思」、「我本來覺得你真的是一個嗯應該就是成熟的男生，可是我沒想到你會做這樣的事情而讓我很錯愕跟嗯傷心吧，我只能講講看，你想要怎麼解決，因為我覺得我會很對不起○○這個小女生，她是這麼可憐的人，然後你這樣對她做，所以我今天一定要陪她回來對」、「若你有誠意負責，你願意先匯3,000,000到我的戶頭讓我覺得有安全感，我沒有在勒索你，就是一起投資，然後我想我會給妹妹一些錢，我會給她我很多衣服，我會幫助她」、「這是我最想要的道歉」，經丁○○拒絕並表示：「所以你沒辦法先接受50,000美元的匯款嗎」，被告又稱：「可以啊」、「我沒有那麼愛錢，我就算其實你匯給我之後，每筆有一天我匯去給你呀對只是我被妹妹誤會，我覺得很難過吧，然後你這樣對我真的嚇到我了」。嗣丁○○稱：「所以即使匯款她還是有可能提告對嗎？」，被告則表示：「我不會給她出手這樣做」、「這種感覺真的很難解釋，我沒有在勒索你真的，因為150送也不能幹什麼，說真的因為你先去接你媽媽吧，我打先把帳戶傳給你，然後她說她再也不想看到你不要跟你聯絡，所以麻煩你不要騷擾她，真的我怕做出什麼舉動」（偵字第6687號卷第50至52頁）。

②109年12月10日：丁○○詢問：「她有再傳什麼訊息給妳嗎」，被告答稱：「沒有」、「等你明天匯款完，我冷靜一下會打電話给她，我很怕她把這事傳出去」，丁○○又表示：「妳應該要先了解她想要什麼樣或多少金額的交代/彌補，也許她要的不是這麼多，也許她沒有想要柏金包。也許她想要的更多，那就不符合比例原則，就像每個不同的法規都有不同的懲罰上限一樣，而且我再次強調我認為我沒有侵犯，她也沒有抵抗，如果真的走到法院的認定，她的勝算沒有她想像中的大。講了這麼多，其實我認為最重要的是先跟她談過再決定怎麼做會比較好吧，如果你現在想的是高於或低於她的預期其實都不太好」、「好吧你就先做你認為該做和想做的，然後之後再看怎麼樣」，被告則稱：「你明天會先匯款對吧，然後我就準備我應該做的事情，我明天會去找她」、「所以你明天會匯多少錢加上那個鑽戒的錢，所以我才會去處理」，丁○○回稱：「我先匯150＋38」（偵字第6687號卷第53至54、59頁）。

③109年12月11日：被告於凌晨0時15分許稱：「也許你明天匯的錢我自己還要再倒貼給她，因為我知道她就是需要錢，我真的對不起我以後不會再讓不同層次的人交朋友了，因為我都是被騙的我真的很抱歉」（偵字第6687號卷第61頁）。由上足見被告先以其與丙○○均遭丁○○性侵為由，向丁○○索取300萬元，稱「我沒有在勒索你，就是一起投資，然後我想我會給妹妹一些錢，我會給她我很多衣服，我會幫助她」，經丁○○拒絕並表示僅願付5萬美元（約新臺幣150萬元）後，被告即以收到150萬元匯款後將與丙○○聯絡並代為支付和解賠償金、其可使丙○○不提告等語不斷遊說丁○○匯款。

⑶參酌被告與丁○○之間於109年12月11日晚上7時32分至8時18分許之LINE對話內容，被告向丁○○稱：「她來了」、「晚點」，經丁○○表示：「有達成協議金額記得要簽一些東西」，被告又稱：「我要她切簽書」、「我的律師在和她講」、「我給你10分鐘，銀行律師可能會跟她講半個小時，她會走投無路，你放心吧」、「我現在在跟你講我跟你的事情你願意賠上多少錢，因為我可能會給她六600,000到700,000，然後再給她我一個400,000的柏金包」、「切結比錄音有用」、「她蓋了手印」、「我還帶了一位非常有名的立委」、「在律師旁邊」、「萬安」、「立委告訴她做了犯罪的事」、「100萬解決她」、「包括包」（偵字第6687號卷第62至65頁），益見告訴人丁○○前述證述具可信性，其於109年12月11日上午11時31分許匯款至系爭帳戶之目的，確係委由被告代支付和解賠償金予丙○○，故而被告於同日晚上方才有上揭佯裝與丙○○見面談和解之舉。

⒊被告以可代為與丙○○和解、對丙○○有影響力而可使其不提起告訴等詞取信於丁○○，丁○○因此欲委由被告代支付和解賠償金予丙○○，而於109年12月11日上午11時31分許匯款150萬元至系爭帳戶，業經認定如前。然被告其實始终並無代丁○○與丙○○商談和解，其既未受丙○○授權向丁○○求償，亦未於取得150萬元後交付任何賠償金予丙○○，足徵被告係向丁○○施以欺罔手段，致使丁○○誤信為真而交付財物，甚為明確。被告雖辯稱：丁○○匯的150萬元是對伊和解道歉金，最後丁○○答應賠償伊350萬元，他只願意給丙○○50萬作為道歉金，但後來丁○○沒有把所有的金額匯完，所以伊沒有辦法把款項匯給丙○○云云，然查，觀之被告與丁○○間之LINE對話內容，被告於109年12月10日晚上11時53分許向丁○○稱：「除了那個380,000的鑽戒，我不知道你要怎麼補償我，我覺得嗯金額應該不會太小吧因為這是對我很大的創傷，如果你不願意的話我們可以再協調不然我真的被你害慘了」，又於翌（11）日下午3時46分及3時59分許稱：「我直接說我的感受，畢竟是你的錯，但我也沒有要提告你，我想一想不是我不和你在一起，而是你在我面前也性侵了另一個女生，我無法接受，我個人提出500-800的賠償」、「其實你跟她怎麼樣我真的不知道，但是我知道你有空了，她我知道了，所以我無法接受，然後我要你是你對我負責跟賠償的跟她已經沒有關係，她我會處理好的你放心」，丁○○則於同（11）日晚上6時39分及6時40分許表示：「…你上面提出的金額確實不小，如果是這樣那我可以有一個請求嗎？今天跟她談的時候，我只願意付50萬給她，如果她想要更多那麼你跟她說我和她法庭見，但是在法庭上你可以幫我嗎？就是告訴法官，你什麼都沒有看到，你也確實什麼都沒有看到不是嗎？」、「我了解妳的感受，很抱歉造成妳這麼大的傷害，但是這個數字真的不小，是否能夠幫我降低一點呢？我真的可以跟你下跪表達我的歉意，我這輩子從來沒有跟任何人下跪過，但我知道我做錯了」，復於被告詢問其個人賠償金數額時於當日晚上7時51分許表示：「350啊，加她的部分不要超過400啊，所以基本上她的不要超過50」（偵字第6687號卷第61至63頁，原審金訴字卷第251至252頁），可見在109年12月11日上午11時31分匯款前，丁○○與被告之間就賠償被告的數額並無共識。是在「匯款後」，因被告提出請求賠償的金額，丁○○認為過高，丁○○始要求將對丙○○之賠償金額壓低至50萬元，餘款充為被告個人賠償金。從而，被告辯稱丁○○所匯的150萬元是對伊性侵的和解道歉金云云，與客觀事證不符，不足採信。

⒋綜上所述，被告前揭所辯並不可取，事證明確，其如犯罪事實欄二所示詐欺犯行洵堪認定。

三、論罪：

㈠按對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，為證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之全權委託投資業務，非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，同法第6條第1項亦有明定。上開為客戶執行投資或交易之業務（即俗稱之「代客操作」），其以從事該等業務之人為規範對象，旨在健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，以落實金融監理，保障投資安全，故凡未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，因其擾亂證券市場秩序，並危害投資人權益，均應處罰，營利並非前提要件（最高法院109年度台上字第5517號判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄一部分，既未經主管機關許可，為附表所示乙○○等3人執行投資或交易之業務（即「代客操作」），縱未收取報酬，仍屬非法經營全權委託投資業務無訛。

㈡核被告所為：

⒈犯罪事實欄一部分：係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

⒉犯罪事實欄二部分：係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。按非法經營全權委託投資業務，犯罪構成要件行為本身已具備反覆、延續之特徵，本件被告就犯罪事實欄一部分，於附表所示時間反覆為乙○○等3人操作股票投資交易，係基於一個經營業務目的所為之數次行為，為集合犯，應包括以一非法經營全權委託投資業務罪論。

㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。犯罪事實欄一部分，被告向附表編號1、2之告訴人乙○○、戊○○分別所為詐欺取財犯行，分別係基於同一目的，於密切接近之時地反覆為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而分別論以一罪。

㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。至想像競合犯所謂之一行為，並非單指自然意義之一行為，如自然意義的數行為間，具有完全或局部重疊，抑或行為之著手階段可認為同一者，即屬之（最高法院109年度台上字第2153號判決意旨參照）。一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價。是所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院107年度台上字第65號判決意旨參照）。犯罪事實欄一部分，被告反覆非法經營全權委託投資業務，並向附表各編號之告訴人犯詐欺取財罪，有部分行為重合，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以非法經營全權委託投資業務罪。

㈥被告犯罪事實欄一所犯非法經營全權委託投資業務罪，及犯罪事實欄二所犯詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由、科刑（犯罪事實欄二詐欺取財部分）：

㈠原審認此部分事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理期間，已於111年11月23日與告訴人丁○○在原審法院成立調解，被告願給付告訴人丁○○130萬元，分2次給付，被告已給付70萬元，其餘60萬元應於112年5月25日前給付，此有調解筆錄、華南商業銀行存款憑條各1件在卷可按（本院卷第125至126、147頁），故被告提起本件上訴後，猶努力彌補其行為對告訴人丁○○所生之損害，本案此部分量刑基礎已生變動，且無須宣告沒收犯罪所得（如後述），原審固無從審酌及此，但應有重新斟酌量刑及沒收之必要。本件檢察官依告訴人丁○○之請求提起上訴，指摘原審量處有期徒刑6月過輕，應無理由，被告上訴請求從輕量刑，則有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判之，定應執行刑部分一併撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告向告訴人丁○○訛詐財物，侵害他人財產法益，所為實不足取，參酌其素行狀況、犯罪動機、手段、目的、詐得之金額，及犯罪後已與告訴人丁○○成立民事賠償之調解，告訴人丁○○表示願意原諒被告且不再追究之意見（本院卷第125至126、211頁），暨被告自陳大學畢業之智識程度，未婚、無子女、與父母同住，目前以投資股票維生之家庭經濟狀況（原審金訴字卷第312頁，本院卷第212頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，為刑法第38條之1第5項所明定。又按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項有明文規定。查被告於本院審理期間已與告訴人丁○○成立調解，願分2次給付告訴人丁○○共130萬元，並已給付70萬元，其餘60萬元則應於112年5月25日前給付，有如前述，上開已返還被害人之犯罪所得70萬元，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。逾上開金額之80萬元（計算式：150萬元－70萬元＝80萬元），既然告訴人丁○○已同意與被告以約定之金額、條件和解，被告迄至目前亦有依約給付，國家再予沒收即欠缺刑法上之重要性，亦有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予沒收、追徵，附予敘明。

五、上訴駁回之理由（犯罪事實欄一非法經營全權委託投資業務部分）：

㈠原審認被告犯非法經營全權委託投資業務罪，事證明確，適用證券投資信託及顧問法第107條第1款、刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告不思以正當方式獲取財物，對如附表所示之乙○○等3人詐欺取財，且未經許可經營全權委託投資業務，影響交易市場常規作為，斟酌被告受委託投資之資產金額達710萬元，期間約4個月，及其犯罪後坦承犯行，已將上開710萬元均返還告訴人乙○○等3人之犯罪後態度，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併科罰金100萬元，並分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，復說明被告已將犯罪所得返還告訴人乙○○等3人，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收，經核原判決認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就被告犯罪所生損害及犯罪後態度等刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告詐騙乙○○等3人投資，造成渠3人共達710萬元之損害，原審僅判處有期徒刑4月，對於法定刑較輕、被害人較少、被害金額較小之犯罪事實欄二部分，則判處有期徒刑6月，顯有輕重顛倒之不當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。經查，原判決關於犯罪事實欄一部分係判處「有期徒刑4月，併科罰金100萬元」，檢察官上訴意旨稱原判決判處「有期徒刑4月」並指該量刑不當，尚有誤會。又被告分別所為犯罪事實欄一、二之犯行，犯罪行為態樣、手段、動機等各不相同，量刑時自不能等量齊觀。何況被告於原審審理時對於犯罪事實欄一之犯行坦白認罪，且已將犯罪所得共710萬元均返還告訴人乙○○等3人，彌補其行為造成之損害，此與其於原審審理時就犯罪事實欄二部分否認犯行，亦未將犯罪所得返還告訴人丁○○或達成和解之犯罪後態度迥然不同，在在難認原判決關於被告犯非法經營全權委託投資業務罪之量刑有上訴意旨所指之不當。是原審此部分所為科刑既已就被告犯罪所生損害、犯後態度等刑法第57條規定事項詳加審酌，檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑過輕，經核並無理由。又被告上訴雖請求從輕量刑云云，惟本件原判決此部分所為量刑並無不當，業經本院論述如前，故其此部分上訴亦無理由。綜上，此部分檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。

六、緩刑宣告：刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考量行為人教化及回歸社會之可能。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，且應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因短於思慮而犯本案2罪，犯罪後，就犯罪事實欄一部分已坦承犯錯，將附表所示710萬元犯罪所得返還告訴人乙○○等3人，就犯罪事實欄二部分亦已與告訴人丁○○達成民事賠償之調解，迄至目前亦有依約給付，足見被告犯罪後具悔意與彌補之心，經此次偵審程序之教訓後，當已知所警惕。再考量告訴人戊○○於本院審理時具狀表示其「願宥恕被告之行為並不欲再為追究，並同意給予被告緩刑之機會」，告訴人丁○○與被告成立調解之筆錄內亦載明其「同意不再追究相對人本事件之民刑事責任，並給予相對人緩刑之機會」，此有刑事撤回告訴狀、調解筆錄各1件在卷可參（本院卷第93、125至126頁），綜合上述各情，本院因認前揭對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定均諭知緩刑3年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本院考量被告所為確為法所不許，為促其尊重法律，深刻記取本案教訓，並彌補其犯行對告訴人丁○○所造成之損害，因認就前揭犯詐欺取財罪之緩刑宣告，有併課被告以一定負擔之必要，參酌被告與告訴人丁○○成立調解之內容，尚有60萬元待履行給付，爰併諭知被告應於調解筆錄所載之112年5月25日前給付告訴人丁○○60萬元，如主文第2項所示，期以符合緩刑宣告之目的。倘被告未依期履行前揭緩刑宣告所定之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。