111年度金上訴字第54號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 09 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第54號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告游馥渝（原名游淑貞、游馥瑜）選任辯護人呂紹宏律師伍經翰律師洪銘徽律師上訴人即被告李駿賢選任辯護人洪銘徽律師上訴人即被告游欣璋選任辯護人連思成律師被告吳哲安選任辯護人呂靜玟律師陳履洋律師被告郭宣余選任辯護人陳和君律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第57號、110年度易字第292號、110年度訴字第339號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10431、10432、10433、10434、13415號；追加起訴案號：109年度偵字第32270號、110年度偵字第11851號），提起上訴及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第14078號），本院判決如下：主文一、原判決關於李駿賢及游欣璋有罪暨游馥渝部分，均撤銷。二、游馥渝法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣9,351萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、李駿賢與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。四、游欣璋與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣30萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。五、游馥渝追加起訴部分，公訴不受理。六、其他上訴駁回。犯罪事實游馥渝係百世國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段 00號12樓之1，下稱百世公司）實際負責人、FINANCIAL GLOBAL WEALTH MANAGEMENT LIMITED（址設香港地區上環永樂街93-103號協成行上環中心9樓902室，公司中文名為香港富誠環球理財有限公司，下稱富誠公司）執行董事及JARVINIAHOLDINGS LTD（公司中文名為賈維尼亞控股有限公司，下稱JH公司）實際負責人；李駿賢為游馥渝之子，並為百世公司行政經理；游馥渝與游欣璋係姑姪。游馥渝、李駿賢、游欣璋基於非法經營收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，游馥渝並基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向如附表一「投資人」欄所示之投資人自稱其為富誠公司執行董事，復稱富誠公司為香港專業保險經紀協會會員（編號：M0454）並出示富誠公司名片與投資人，於民國101年間至109年間，向投資人佯稱：JH公司發行之Prime Trust境外投資型保單，每年保證配息6％至12％不等之高額報酬，期滿後保證可拿回全部本金云云，並提供JH公司、Prime Trust等金融商品介紹文宣以取信投資人，致投資人陷於錯誤，依游馥渝指示，分別交付或匯出如附表一所示之款項與游馥渝，或受游馥渝指派之李駿賢、游欣璋，或不知情之郭宣余、吳哲安。李駿賢、游欣璋並協助游馥渝交付投資憑證與投資人，游欣璋同時招攬投資人任容誼，及帶投資人前往香港開戶。游馥渝、李駿賢、游欣璋共同以JH公司名義向投資人收受共計新臺幣（以下未註明幣別者均同）1億892萬元之投資款(詳如附表一所示）。游馥渝於招攬林瑋錚投資之過程中，於如附表一編號33所示109年3月11日林瑋錚交付投資款後某日，交付偽造之香港信託協會信託憑證與林瑋錚，以取信林瑋錚，足以生損害於林瑋錚及香港信託協會；於招攬任容誼投資之過程中，並如附表二所示於108年7月23日前某時，佯以代為購買香港保險為由，使任容誼於108年7月23日交付92萬4,000元；於108年8月8日前某時，向有美金需求之任容誼佯稱：某吳姓醫師有1筆5萬元美金之款項擬匯回臺灣，欲兌換為新臺幣云云，使任容誼陷於錯誤，同意以游馥渝所提出以1 元美金兌換30.8元新臺幣之匯率，委由游馥渝向該吳姓醫師購買該筆5萬元美金，並於108年8月8日，在臺北市○○區○○○0段0 號，交付現金154萬元與游馥渝以購買該筆美金（詳如附表二所示），詎游馥渝於收取上開款項後，旋於108年9月間，關閉百世公司，使任容誼追討上開美金款項無著。嗣因任容誼上網查知並無游馥渝前稱JH公司發行之外匯產品乙事，且鄭照順、劉俐旻、李佩玲等投資人於上開投資憑證於108年間陸續屆期時，游馥渝亦未能依約返還上開投資款，復藉詞推延，經鄭照順等人查悉JH公司業於108年5月15日遭香港地區證券及期貨事務監察委員會（SECURITIES AND FUTURE COMMISSION，下稱SFC）公告為無牌公司（主要係提醒香港地區投資者，在香港地區選擇投資平台時，注意該公司在香港地區是否持有SFC頒發之牌照，如果無香港牌照，則不能開發香港地區投資），鄭照順等人始悉受騙。理由壹、審理範圍一、按本案係於110年6月18日刑事訴訟法第348條規定修正施行後（111年8月15日）繫屬本院，上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。二、本件檢察官僅就原審判決被告游馥渝、李駿賢、游欣璋有罪部分，以量刑不當為由，提起上訴，另就原審判決被告吳哲安、郭宣余違反銀行法罪嫌無罪部分提起上訴，至原審判決就被告李駿賢、游欣璋不另為無罪諭知部分及郭宣余詐欺取財罪嫌無罪部分，既未經檢察官提起上訴(見本院卷㈡第343頁），依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，該不另為無罪諭知部分，非本院審判範圍，合先敘明。貳、證據能力部分：一、所謂文書驗證，係指主管機關或駐外館處依有關文書之當事人或其他關係人之申請，以比對簽章式樣或其他適當方法查驗後，證明文書製作人、有權簽字人或公證人之簽章為真正，或文書形式上存在之程序，外交部及駐外館處文件證明條例第3條第2款訂有明文，由此可知，文書驗證僅能證明「文書上之簽章為真」或「文書形式上存在」而已，文書所載內容則不在證明之列，顯與證據能力之有無，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格判斷，要屬二事（最高法院97年度台上字第2462號判決、110年度台上字第3726號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟上得以作為證據之文書，並非以經認證為前提，游馥渝、李駿賢及其等辯護人分別以卷附告訴人鄭照順、王素敏、劉俐旻、李佩玲、陳彩春、官惠英提出投資計畫目錄表、認購紀錄、匯款紀錄（含匯款申請書、匯出匯款收件證明、轉帳文件、交易明細等相類資料）、百世國際股份有限公司華南銀行帳戶000000000000號存摺封面、JH公司簽發之支票、申請贖回資金表、投資憑證（含Prime Trust、JARVINIA HOLDINGS LTD）、憑證遺失聲明書、游馥渝簽立之支票、游馥渝指定之收款帳戶及劉俐旻匯款資料、百世公司簽發之本票、退票理由單、游馥渝開立之支票與遭退票通知、JH公司相關資料與金融商品介紹文宣、Prime Trust金融商品介紹文宣、香港保險建議書及宣傳頁、投資計畫簡章、JH公司宣傳頁面、JH公司資料、公司聲明、香港證券及期貨事務監察委員會公告無牌公司及可疑網站名單、JH公司帳戶資料、董事書面決議文件、Prime Trust金融商品網介紹、游馥渝名片、香港稅務局雇主填報的薪資及退休金報稅表等（見本院卷㈡第203至233頁），未經我國駐外單位驗證，即逕指應無證據能力云云，洵屬誤會。況上開JH公司之投資計畫目錄表、認購紀錄、JH公司簽發之支票、百世公司簽發之本票、游馥渝簽立之支票、申請贖回資金表、投資憑證、憑證遺失聲明書、JH公司相關資料與金融商品介紹文宣、Prime Trust金融商品介紹文宣等，均係游馥渝、李駿賢、游欣璋所交付之資料，且業經鄭照順等人到庭具結作證，游馥渝、李駿賢及其等辯護人卻爭執其等提供之資料形式上真正，實屬無稽；至香港證券及期貨事務監察委員會公告無牌公司及可疑網站名單、香港稅務局雇主填報的薪資及退休金報稅表、JH公司帳戶資料、董事書面決議文件等資料，則係香港證券及期貨事務監察委員會公告及香港稅務局資料，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，而游馥渝、李駿賢及其等辯護人復全未能具體指出上開文書有何虛偽不實之處，是上開資料，核無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自均有證據能力。二、其餘後述據以認定游馥渝、李駿賢、游欣璋等人犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、游馥渝、李駿賢、游欣璋及其等辯護人分別表示同意有證據能力或未爭執得作為證據（見本院卷㈡第94至118頁、179至181頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。三、游馥渝主張其與余卓平Line對話紀錄擷圖係被告以外之人審判外之書面陳述云云，然本院後述引用者（詳後述）係游馥渝之陳述，尚非被告以外之人之陳述；至游馥渝另主張證人鄭照順、簡鈴蘭、任容誼、劉俐旻、李佩玲、陳彩春、官惠英分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問時所述均無證據能力，惟本院並未採用該等言詞陳述作為認定其有罪之證據，自毋庸贅述證據能力之有無。參、認定犯罪事實所憑的證據及理由一、訊據被告游欣璋就上開犯罪事實坦承不諱，然被告游馥渝矢口否認有何前開犯罪事實欄所載違反銀行法非法經營收受存款業務、行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，游馥渝辯稱：伊並非JH公司之實際負責人，伊沒有主動招攬投資人，也沒有向投資人宣稱保本保息，伊也沒有收受本案投資款，伊不知道給林瑋錚的香港信託憑證係偽造的，任容誼交付現金154萬元部分，確實有吳姓醫師要匯款回臺灣，92萬4,000元部分是任容誼要自行購買保險商品，而林瑋錚部分，伊僅係轉交香港文書，並無製作、偽造文件，也沒有詐欺林瑋錚云云；李駿賢雖坦承有為游馥渝收受款項及轉交投資憑證之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務之犯行，辯稱：伊僅係百世公司之人事經理，伊並不知悉本案投資方案之內容，沒有非法經營收受存款業務之犯意云云。二、經查：㈠游馥渝、李駿賢、游欣璋有如前開犯罪事實欄所載，以JH公司推行之Prime Trust投資方案收受如附表一所示投資人款項之行為等情，為游欣璋所坦認（見本院卷㈢第504頁），並有游馥渝、李駿賢與證人李佩玲之通訊軟體對話內容擷圖畫面、Prime Trust文宣資料、JH公司註冊證明書及董事職權證明書（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】108年度他字第11531號偵查卷【下稱他字第11531號偵查卷】第31、53至67、321至325頁）、游欣璋、郭宣余與任容誼之通訊軟體對話紀錄、對話內容擷圖畫面（見臺北地檢署108年度他字第12275號偵查卷【下稱他字第12275號偵查卷】第19至23頁、臺北地檢署108年度他字第12618號偵查卷【下稱他字第12618號偵查卷】第66頁）、游馥渝之名片（見臺北地檢署109年度他字第405號偵查卷第75頁）及如附表一「被告交付之憑證或其他投資證據」欄及「卷證出處」欄所載之相關證據資料在卷可稽，此部分客觀事實堪予認定。而JH公司並未辦理分公司登記乙節，業據游馥渝於偵查中所坦認（見臺北地檢署109年度他字第2044號偵查卷第102頁），JH公司未在我國辦理分公司登記，即以JH公司之名義在我國招攬本案投資等情，亦堪認定。㈡本案JH公司投資方案應允給予投資人顯不相當報酬之約定，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條定有明文。所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」，或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義，向「不特定人或多數人」收受款項或吸收資金，即具有本罪故意。而銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。申言之，只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招攬他人加入，即屬向「不特定人或多數人」為之；縱其加入之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之，並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成立本罪。 ⒉經查，國內金融機構於本案案發時即101年至109年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而游馥渝承諾給予投資人之報酬詳如附表一所示，最低年報酬率亦有6％，已明顯高過國內合法金融機構101年至109年間公告之1年期定存利率數倍，顯有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬。且游馥渝尚承諾投資人在投資期滿時將投資本金返還（詳後述）。足認游馥渝以本案投資方案，與投資人約定如附表一所示之條件以吸收資金，確有以應允給予投資人顯不相當之報酬吸引投資人交付款項，實屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，洵堪認定。㈢游馥渝、李駿賢雖以前開情詞置辯，然查： ⒈共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。 ⒉游馥渝、李駿賢、游欣璋有招攬不特定投資人參與本案投資之行為，游馥渝並有向投資人宣稱JH公司投資商品係保本保息等情，有下列證據資料可資佐證： ⑴證人任容誼於原審審理時具結證稱：大概是108年間，在游欣璋夫妻的理髮店認識游欣璋夫妻，游欣璋跟伊說有一個還不錯的投資，是游馥渝經營的，希望伊去了解一下，游欣璋說他就在游馥渝公司上班，自己也有投資，每個季度都有分紅，伊就去游馥渝在臺北市松山區的公司，游馥渝親自跟伊說，一年投資大概有10％的獲利，投資4萬元美金會送1支手機，一開始是投資10萬元美金，後來游馥渝跟伊說，有一個醫生的錢要從香港回來需要新臺幣，剛好伊需要美金，又把5 萬美金就是154萬元給游馥渝，都是用現金交付給游馥渝、游欣璋。游馥渝說投資標的是香港的JH公司，說是外匯，他們怎麼交易，伊不清楚，游馥渝跟伊說，每年就是固定給10％，她經營快10年，每年都能拿到10％等語（見原審109年度金訴字第57號卷【下稱原審卷】㈢第12至14頁）。 ⑵證人陳彩春於原審審理時結證稱：我投資JH，我知道投資內容、項目，但我現在沒法很具體的講，是官惠英帶我去參加游馥渝舉辦的一些招攬業務說明，我都是透過官惠英，總共投資9萬元美金，官惠英叫我到銀行去匯款，匯到JH公司帳戶，有開一張支票跟證書，卷附JH認購紀錄上面的內容每年12％我有看過，官惠英有跟我說幾％幾％，但後來就沒有拿到了等語（見原審卷㈡第223頁至233頁）。 ⑶證人官惠英於原審審理時證稱：101年年初我透過朋友認識游馥渝，那時候JH公司有推一個10％的季配息的投資，我覺得這個投資蠻吸引人的，而且是保本保息，我就有投資，投資金額如我陳報狀內容所說的，都是匯款到JH公司，一開始游馥渝沒有跟我講解投資方案跟內容，是透過朋友賴允章跟我講的，賴允章拿類似白紙黑字的簡章跟我說，後來我被邀請參加年終尾牙，才跟游馥渝接觸，當時我已經投資了，一直有拿到收益，但108年6月之後就沒拿到了，卷附的認購憑證是JH公司給的，透過賴允章轉交給我，陳彩春是我好朋友，我跟她分享，她也來投資等語（見原審卷㈡第234至242頁）。 ⑷證人林瑋錚於原審審理時亦具結證稱：我是買保單認識游馥渝，我有一筆錢是預備付之後的保費，游馥渝知道我有這筆錢要付保費，就說有一個投資可以放定存，定存的利息比較高，我想說用這筆錢去拿點利息錢，就相信游馥渝，把這筆錢交給游馥渝做定存，游馥渝一開始說1年期10％的利息，後來在簽約的時候，游馥渝給我偽造的定存單，是降到6％的利息，游馥渝說半年1付，我定存1年可以半年先拿1次，期末再拿1次，1年2付的利息，1年可以拿到6％的收益，半年可以得到3％，游馥渝說跟銀行的定存一樣，到期是會歸還的，利息從10％降到6％我有問游馥渝，游馥渝說4％是她介紹的收益，那時候我的錢已經交給她，所以我也只能接受，我總共投資20萬元美金，我買保單時，游馥渝有帶我去香港中國銀行開了一個帳戶，所以我那筆錢是存在香港中國銀行，後來游馥渝帶我去館前路海倫咖啡幫我用網銀匯到一個帳戶，上面顯示的是游馥渝的英文名字Selina Yu，後來調明細才發現帳號的實際持有人是游欣璋，我記得投入到第6個月的時候我有問游馥渝利息，她就用各種藉口一直拖延，游馥渝給我的香港信託協會信託憑證，經我向香港信託協會確認，經他們查證是偽造的等語（見原審卷㈡第204至210頁）。 ⑸證人卓文義於警詢時證稱：我原本不認識游馥渝及李駿賢，0 00年00月間經友人鄭照順介紹認識，鄭照順當時表示他在游馥渝開設的百世公司有個投資方案，一年即將到期要辦理續約，鄭照順問我要不要加入投資，我答應加入投資，鄭照順就約我到高雄某日本料理店與游馥渝面談，由游馥渝向我說明投資方案的細節，游馥渝表示該投資方案最低的投資金額是1萬元美金，保證1年償還全額本金，1年保證會獲利10％，每3個月保證領取一次利息，我就投入15萬元美金，游馥渝請我匯到百世公司的陽信銀行帳戶，我就自106年12月至107年1月從我新光銀行帳戶匯款轉帳及現金存入方式陸續匯入多筆共約450萬元至百世公司帳戶，匯款後游馥渝給我一張認購憑證，上面記載我認購15萬元美金，000年0月間到期，我投資的合約到期，我主動向游馥渝表示我不續約，游馥渝就將我的本金分次匯到我的新光銀行帳戶，游馥渝有將投資的本金450萬全數匯還給我，我共領了共45萬元的利息，我在107年1月投資時，游馥渝並請李駿賢及鄭照順陪我出境到香港開設匯豐銀行帳戶，我是在那時才認識李駿賢等語（見臺北地檢署110年度他字第10892號偵查卷【下稱他字第10892號偵查卷】第17至20頁）。 ⑹證人簡鈴蘭於本院審理時亦證稱：我跟我先生鄭光耀都有投資本案，是透過我朋友徐明世、阮秀琴介紹認識游馥渝，我在103年開始就有投資，剛開始投資金額不多，因為徐明世他們不太會講，後來請一位賴先生來公司跟我介紹，後來游馥渝也有介紹產品，認識游馥渝，游馥渝跟我們介紹之後，我們才越投資越多，我們想說以保本為原則，游馥渝展現的實力，甚至請我們去香港，介紹她香港那邊公司是怎樣，取得我們信任，讓我們放心投資，她當時是說保證獲利10％，而且保本，沒有保本我們絕對不敢投資，我是投資20萬美金，我先生鄭光耀是30萬元美金，是匯到JH公司帳戶，我們是陸續投資，我先生的30萬元美金是後來追加投資的，但後面投資不到一年就出狀況，認購紀錄證明跟文宣簡介是徐明世、阮秀琴他們從游馥渝公司拿給我的，游馥渝簽名的本票跟簽收的字據是游馥渝給我的，我投資20萬元美金，但卷附只有10萬元美金的投資憑證，這是因為另外的10萬元美金，我到期請求贖回，將投資憑證交給游馥渝，但游馥渝無法出金，所以才請游馥渝簽立字據跟簽310萬元的本票給我，證明我跟鄭光耀有投資20萬元美金、30萬元美金，600萬元、900萬元本票就是總共投資50萬元美金的憑證，310萬元本票是後來10萬元美金無法出金才簽的等語（見本院卷㈡第345至36 7頁）。 ⑺證人鄭照順於本院審理時證稱：我在105年認識游馥渝，我投資本案是因為友人賴勝勳原來介紹我去投資香港的一家金礦公司的基金，我的基金快要到期了，想說再轉其他基金投資看看，後來因為游馥渝跟我介紹年配息10％，我講說8％我就會想投資了，我有參加過游馥渝的說明會，第一場在臺北大直大概有100多人，我有邀我中醫界的朋友7、8位一起參加，是游馥渝主辦，她兒子李駿賢幫忙發傳單，做宣傳。我個人總共投資120萬元美金，就如我刑事告訴狀所列載的投資時間、匯款金額、匯款帳戶及所附文件證明，原審判決附表一編號1至9就是我投資的情形，不包含我太太王素敏的180 萬元，108年2月游馥渝說這個基金不錯，快要結束了，鼓勵我太太參加投資，所以王素敏投資180萬元大概等於6萬元美金，是匯到百世公司帳戶，就如同原審判決附表一編號10的情形，游馥渝有宣傳單，我帶給我太太看，游馥渝說這個應該是配息會穩定的，沒想到一投資之後，沒有任何配息就直接把錢詐掉，我108年3月去她公司好幾次，她都避不見面，或者說有其他理由利息還沒有下來，就這樣一直拖延。我之前提到說明會總共有3次，一次是剛剛說的106年2月在大直維多利亞飯店，一次是107年9月在高雄岡山鎮的自然養生協會，另一次是108年1月在台南的友友開心農場，這三次游馥渝都有去做JH公司投資案的說明，鼓勵大家投資，還有一次是去新竹游馥渝的大媽餐廳，因為我朋友新竹的中醫師鄭阿全，游馥渝也要邀他投資，所以游馥渝與李駿賢共同說明。高雄那場是我舉辦的養生講座，游馥渝說有沒有機會給她做宣傳的演講，是她要求的，臺南這場也是年終剛好辦農場週年慶，游馥渝也說希望有機會來給臺南的朋友做投資機會和介紹。大直維多利亞飯店那次游馥渝是把大陸江西的投資案跟JH公司投資案包裹在一起，兩種都有宣傳，我記得游馥渝做演講，李駿賢就發JH公司的傳單。卷附投資明細表、投資證明文件、本票都是游馥渝給我的，游馥渝都透過李駿賢送到我家，親自交給我的，匯款單則是我們的匯款紀錄，我只有拿到大約300萬元的配息，本金沒有贖回等語（見本院卷㈡第503至529頁）。 ⑻前開任容誼等人之證述，就游馥渝等人有招攬不特定投資人參與本案投資之行為等情，互核大致相符，並有如附表一所示JH公司投資憑證、Prime Trust憑證、匯款資料、JH公司投資計畫簡章、投資紀錄、對話紀錄等件在卷可稽（詳如附表一所載），而由游馥渝發給投資人之投資憑證，亦可見本案JH公司之投資商品係每年保證配息投資6％至12％不等，期滿保證將投資金額全額退還之保本、保息商品。況游馥渝於警詢、偵查中，即供承其有以富誠公司執行董事名義販售境外基金、保險等商品，配息主要是依基金商品不同而有6至10％不等之配息，其有向投資人宣稱JH公司商品保證獲利6至1 0％及保證期滿退回本金，投資人投資後，其有發給JH公司簽署的投資憑證，其有收取李佩玲及其先生之投資款項，任容誼有購買JH公司商品308萬元，約10萬元美金，其也有跟鄭照順、王素敏分享JH公司投資商品，應該有收受鄭照順120 萬元美金，其大概於105年或106年間，在鄭照順之家中，向鄭照順分享JH公司這個保本保息的衍生性金融商品等情（見他字第11531號偵查卷第174至176頁、第316頁、他字第12618號偵查卷第55頁、臺北地檢署109度他字第2044號偵查卷【下稱他字第2044號偵查卷】第101頁），是游馥渝辯稱：伊沒有招攬投資人，沒有向投資人宣稱保本保息云云，並不可採。 ⑼另紬繹李駿賢與李佩玲之通訊軟體對話內容，李駿賢在李佩玲詢問有無幫其處理投資及投資本金及利息何時下來時，回覆以：「有的，EU-000000000000與EU-000000000000二張各10萬美金是在0000-00-00到期，預計於2019-07月底將配息與本金共212,000匯回至您HSBC戶頭。」等語明確，並有傳送李佩玲與其先生洪慎禧之「保單明細」電子檔給李佩玲等情；另則李駿賢與李佩玲之通訊軟體對話內容，經李佩玲向李駿賢表示：「晚安，我年初買的半年期的兩張10萬的產品要記得幫我處理喔！那要用來繳8月的保費的，麻煩您了。」、「然後還有另外兩份分別是8/15與9/15到期的8％與10％商品，今年到期我也要贖回，再麻煩您了。」李駿賢答以：「清楚明白，駿賢會記下來。同時提供贖回申請表格讓您填寫。」等情，有李駿賢與李佩玲之通訊軟體對話內容擷圖畫面在卷為憑（見他字第11531號偵查卷第258頁、臺北地檢署109年度偵字第13415號偵查卷【下稱偵字第13415號偵查卷】第129頁）。可見李駿賢對於投資人之投資內容包含投資之本金、期間、利息均知之甚詳。而游馥渝雖於原審審理時證稱：李駿賢任職百世公司負責行政工作，幫伊整理文件歸檔，沒有跟伊參與討論或決策金融商品投資，李駿賢有幫伊收取款項或交付憑證，不知道收取款項或交付憑證的原因，李駿賢應該不知道投資憑證的內容，因為憑證外面還有一個大的信封，伊都會封好，有時候伊不在公司，伊就會放在李駿賢桌上，一般伊都會用信封封好等語（見原審卷㈡第244至 245、253頁）。證人袁凱文亦於本院審理時證稱：我在百世公司是負責保險文件的整理，是行政助理，百世公司另有經營胡同大媽餐廳，李駿賢是百世公司人事經理，引介一些新人來公司，我任職期間沒有聽過李駿賢跟我講JH公司的事等情。然袁凱文證稱其不清楚李駿賢實際工作內容，李駿賢沒有需要跟我說等語明確（見本院卷㈡第367至372頁），證詞已難輕信，再核諸前開鄭照順等人之證述及李駿賢與李佩玲之通訊軟體對話內容，游馥渝、袁凱文上開證述內容，實難據為李駿賢有利之認定，是李駿賢前揭所辯，亦屬無據。 ⑽綜上，游馥渝、李駿賢、游欣璋有本案招攬投資之行為，應堪可認定。李駿賢、游欣璋既知悉本案JH公司投資方案之內容，卻仍依游馥渝之指示收受投資人之款項、轉交投資憑證、傳達投資訊息，其等與游馥渝有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⒊游馥渝辯稱：其並非JH公司之負責人，JH公司之實際負責人應是余卓平云云，並提出JH公司設立登記資料為佐（見原審卷㈠第197頁），然余卓平為游馥渝富誠公司聘用之員工，其薪資是由游馥渝所支付等情，業據游馥渝於偵查中供陳：富誠公司我是老板，公司對外代表是余卓平，我是出資人等語明確（見臺北地檢署109年度偵字第10431號偵查卷【下稱偵字第10431號偵查卷】第44頁），並有香港稅務局報稅資料、JH公司帳戶資料等件在卷可佐（見臺北地檢署109年度偵字第10434號偵查卷【下稱偵字第10434號偵查卷】第137至139頁、偵字第10431號偵查卷第59頁）。復參以游馥渝與余卓平之通訊軟體對話內容，游馥渝指示余卓平：「Danny（即余卓平）：麻煩到今日到ocbc關閉Jarvinia戶口、同時通知康柏取銷Jarvinia公司續牌、我們不用再繳費...謝謝你。」等語，有通訊軟體對話內容擷圖畫面在卷可佐（見偵字第10434號偵查卷第141頁）。綜上觀之，余卓平為游馥渝之員工，薪資由游馥渝所支付，游馥渝並可指示余卓平關閉JH公司之戶口及取消JH公司之續牌，衡諸常情，JH公司之實際負責人當為游馥渝，是游馥渝辯稱：JH公司之實際負責人為余卓平云云，顯係臨訟推諉卸責之詞，委不足採。游馥渝為JH公司之實際負責人乙節，堪可認定。 ⒋游馥渝行使偽造信託憑證及詐欺取財之犯行部分 ⑴本案JH公司之投資方案，倘JH公司確實有將投資人繳納之投資款用於本案Prime Trust投資方案之投資標的，自可輕易提出相關憑證（例如銀行匯款證明、投資證明等），然游馥渝身為JH公司實際負責人，游馥渝或JH公司迄今未能提出任何足以證明JH公司有將投資人之款項實際進行投資之資金流向、公司營運資料、獲利來源之證據文件，顯與常情有違，足見本案JH公司投資方案並無實際運作之情，游馥渝取得投資人款項後，並未實際用於投資方案上，本案JH公司投資方案為虛假不實等情，應堪認定。 ⑵游馥渝為JH公司之實際負責人，對於上開投資方案虛偽不實乙事，自難諉為不知，主觀上有意圖為自己不法之所有詐欺取財之故意，客觀上亦有詐欺取財之行為，足堪認定。 ⑶游馥渝既知JH公司並未將投資人之款項實際進行投資，自無從取得香港信託協會出具之信託證明，其主觀上應明知其交付給林瑋錚之信託憑證為虛偽不實之信託憑證，其卻為取信林瑋錚而將之交付給林瑋錚，自足以生損害於林瑋錚及香港信託協會，其有行使偽造私文書之故意及行為，亦堪認定。⑷至游馥渝雖提出通訊軟體對話內容擷圖畫面及電子郵件列印資料，欲證明信託憑證為何榮霞所寄送，然該信託文件是否由他人所寄送，與游馥渝主觀上是否知悉該文件係偽造並無必然關連，且游馥渝所舉證人何榮霞於本院審理時到庭證稱：是游馥渝要我去尖沙嘴海港城拿一份文件，我沒有看內容，後來郵寄給游馥渝等語（見本院卷㈢第341至343頁），亦未證實該信託文件係其提供，顯然不足為游馥渝有利之認定，是游馥渝此部分所辯，亦難採信。 ⑸綜上所陳，游馥渝辯稱：伊沒有詐欺取財及行使偽造私文書之犯行云云，亦無可採。 ⒌游馥渝以吳姓醫師要匯款回臺灣、購買香港保單等情，詐欺任容誼部分 ⑴游馥渝以吳姓醫師要匯款回臺灣、購買香港保單等情，收受任容誼交付154萬元、92萬4,000元等情，業經任容誼於原審審理時結證如前。參以游馥渝坦認92萬4,000元任容誼是要購買香港保單等情，另游馥渝於108年10月21日，亦曾手寫「台幣換匯，50,000美金」等語，有游馥渝手寫字據在卷可稽（見他字第12275號偵查卷第45頁）；游馥渝亦有於通訊軟體中向任容誼告知吳姓醫師將要還款之事，有游馥渝與任容誼之通訊軟體對話內容擷圖畫面在卷可稽（見他字第12618號偵查卷第9至29頁），核與任容誼前開之證述大致相符，是游馥渝有以吳姓醫師將匯款回臺灣要換新臺幣、購買香港保單為由，向任容誼收取154萬元、92萬4,000元之事實，洵堪認定。 ⑵然游馥渝全未提出其將前揭款項交付給吳姓醫師、代為購買香港保單之相關證明，顯與常情有違，其雖提出通訊軟體對話內容擷圖畫面，主張其有將5萬元美金之款項交付給吳姓醫師。然觀諸游馥渝所提出之通訊軟體對話內容（見原審卷㈢第179至180頁），參與對話之他方「吳醫師」真實身分為何，仍屬不明，尚不足以作為對游馥渝有利認定之依據，衡諸5萬元美金金額不小，游馥渝迄今均未能提出該等款項之確切流向及其確有將該等款項用於與吳姓醫師換匯、代為購買香港保單，足證游馥渝宣稱吳姓醫師要匯款回臺灣、代為購買香港保單等，僅係游馥渝詐欺任容誼之手段。游馥渝辯稱：伊沒有詐欺任容誼云云，亦顯不可採。 ⒍游馥渝雖聲請傳喚證人余卓平到庭作證，待證事實為游馥渝並非JH公司之實際負責人。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查證人余卓平部分，經本院囑託大陸委員會香港辦事處代為送達，經退回，有大陸委員會香港辦事處書函在卷可稽（見本院卷㈢第43頁），且衡諸本案就游馥渝為JH公司之實際負責人等情業已明確，已如前述，是依前開刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，已無再調查之必要，游馥渝此部分調查證據之聲請，應予駁回，併此指明。三、綜上所陳，本案事證明確，游欣璋自白與事實相符，游馥渝、李駿賢所辯顯係事後卸責之詞，不足為採。游馥渝、李駿賢、游欣璋之犯行均堪以認定，應予依法論科。肆、論罪一、法律修正適用說明㈠銀行法部分游馥渝等人所為非法經營收受存款業務犯行應論以集合犯（詳後述），其行為期間自101年3月9日起至109年3月12日止，橫跨銀行法第125條、第125條之4等規定於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效前後，應逕適用107年1月31日修正公布之銀行法第125條、第125條之4等規定。㈡公司法部分按香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，港澳關係條例第41條定有明文。游馥渝等人本案行為期間，橫跨公司法第371條於107年8月1日修正公布，同年00月0日生效前後。應逕適用107年8月1日修正公布之公司法第371條規定。㈢刑法部分游馥渝所為如附表一編號23、24所示犯行，與編號25至27所示犯行為接續犯，如附表一編號28所示犯行與編號29至32所示犯行為接續犯（理由均詳如後述），其行為期間橫跨刑法第339條於103年6月18日修正公布、同年月00日生效前後，應逕適用修正後之刑法第339條規定。二、被告所犯罪名㈠銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29 條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。是倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑。查JH公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並承諾返還本金。惟游馥渝等人以JH公司名義與投資人訂定投資契約，而收受投資人之投資款，是以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。㈡核游馥渝所為係違反銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪（本案所招攬投資之總額達1億元）、違反公司法第371條第1項之規定，而犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（即交付林瑋錚偽造之信託憑證部分）；李駿賢、游欣璋所為，違反銀行法第29條、第29條之1之規定，依刑法第31條第1項規定，亦均係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之與法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪、違反公司法第371條第1項之規定，而犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪。三、共同正犯與間接正犯㈠李駿賢、游欣璋雖非JH公司之負責人，然李駿賢、游欣璋與游馥渝就本案非法經營收受存款業務犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第3項、第1項後段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯；游馥渝、李駿賢、游欣璋就未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。㈡游馥渝、李駿賢、游欣璋利用不知情之吳哲安、郭宣余向投資人收取款項，此部分為間接正犯。又卷內並無證據足以證明余卓平對於JH公司之投資方案知情並有所參與，游馥渝、李駿賢、游欣璋利用不知情之余卓平開立支票予投資人，此部分亦為間接正犯。四、罪數㈠游馥渝、李駿賢、游欣璋基於非法經營收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意，以未經辦理分公司登記之JH公司名義，藉由相類似之手法，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及銀行法第29條、第29條之1、公司法第371條第1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應分別以一罪論處。㈡游馥渝於如附表一、二所示之時間，對數次投資之鄭照順、任容誼、劉俐旻、李佩玲、陳彩春、官惠英、林瑋錚等人以欺罔不實之手段吸收資金，係於密切接近之時間多次以前述不實之代為投資等名義實行詐欺取財罪，就各別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。㈢按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。是以將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。游馥渝基於單一違反銀行法之決意，以未經辦理分公司登記之外國公司名義，及以欺罔不實之手段，使用偽造之香港信託協會信託憑證，非法經營收受存款業務，因犯罪獲取之財物達1億元以上之犯行，固然被害人數眾多，受騙加入投資之時間不盡相同，惟其所犯上開各罪，均係為達吸收資金之目的，在犯罪過程中有部分行為重合，應可論以一行為，合於一行為觸犯數罪名之要件，應依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之法人行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達1億元以上罪處斷；李駿賢、游欣璋所犯上開2罪，均係為達吸收資金之目的，在犯罪過程中有部分行為重合，應可論以一行為，合於一行為觸犯數罪名之要件，應依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之與法人行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達1億元以上罪處斷。五、起訴書雖認游馥渝、李駿賢、游欣璋所為係犯銀行法第29條之1、第125條第1項前段之非法經營準收受存款業務罪，然本案投資人係與JH公司訂定投資契約，故本案應是由JH公司以法人身分非法經營收受存款業務，是游馥渝、李駿賢、游欣璋所為應係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項、第3項之與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理中諭知所犯法條（見本院卷㈣第135頁），被告之防禦權已受保障，爰依法變更起訴法條。六、起訴書雖認李駿賢、游欣璋為非法經營收受存款業務之幫助犯等語。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。經查，李駿賢有協助收受款項並傳遞投資訊息之行為；游欣璋則有招攬投資人並收受款項之行為，業經本院認定如前，是李駿賢、游欣璋在本案已共同參與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪構成要件之實現，應屬共同正犯，而非幫助犯。起訴書認其等所為僅構成幫助犯，容有誤會。七、臺北地檢署112年度偵字第14078號移送併辦之犯罪事實，就鄭照順、王素敏部分與檢察官原起訴之犯罪事實為相同事實，本院自應併予審理；而就卓文義、簡鈴蘭、鄭光耀部分，與起訴部分有集合犯之一罪關係，本院應併予審理。臺北地檢署109年度偵字第32270號、110年度偵字第11851號追加起訴部分固不合法（詳後述），然陳彩春、官惠英、林瑋錚之投資部分，與本案已起訴部分有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，本院亦應併予審理。另前述違反公司法第371條第1項之規定，而犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪，與檢察官起訴之事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。八、刑之加重及減輕㈠累犯本案檢察官並未就游馥渝是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照），惟關於游馥渝之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。㈡刑法第31條部分李駿賢、游欣璋雖與游馥渝依刑法第31條第1項前段成立法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，然李駿賢、游欣璋顯不具法人之行為負責人身分，與具有決策權限、位居本件犯罪核心之游馥渝迥然有別，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈢銀行法第125條之4 按銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查游欣璋固經本院認定尚乏證據可資證明其因本案獲有犯罪所得（詳後述），然其係於本院審理時始坦認犯行，並未於偵查中就本案犯罪事實之全部或主要部分自白，自無從依刑法第125條之4減輕其刑。㈣刑法第59條部分 ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。 ⒉查游欣璋所犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第3項之與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，縱依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，其最低處斷刑（即有期徒刑3年6月）仍甚為嚴峻，考量其犯罪參與程度，並未及於本案JH公司投資方案之設計等關鍵核心事項，並業已坦認犯行，且業與任容誼、林瑋錚達成調解，分別賠償40萬元、25萬元（見本院卷㈠第85至87頁、卷㈢第539頁），是本院考量前揭各情，縱依刑法第31條第1項規定減輕其刑，猶嫌過重，仍有上開特殊之原因，且在客觀上足以引起一般之同情，有可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定遞減其刑。 ⒊至李駿賢犯罪參與程度，雖亦未及於本案JH公司投資方案之設計等關鍵核心事項，惟其始終否認犯行，再衡諸其已有刑法第31條第1項但書減輕事由之適用，減刑後之最低度刑，依一般社會通念，已難認有何情輕法重之情形，自無從再依刑法第59條規定遞減刑罰。伍、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告吳哲安為游馥渝之子，被告郭宣余為游馥渝之助理。吳哲安、游馥渝明知其等未經主管機關許可，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍基於非銀行不得經營收受準存款業務之犯意，由游馥渝向被害人鄭照順等人自稱其為富誠公司執行董事，復稱富誠公司為香港專業保險經紀協會會員並出示富誠公司名片與鄭照順等人，於105年間至108年間，向鄭照順等人誆稱JH公司發行之Prime Trust境外投資型保單，每年保證配息8％至12％不等之高額報酬，期滿後保證可拿回全部本金等云云，並提供JH公司、Prime Trust等金融商品介紹文宣以取信鄭照順等人，致鄭照順等人依被告游馥渝指示，分別交付或匯出款項與游馥渝，或受游馥渝指派之李駿賢、游欣璋、郭宣余、吳哲安，嗣經任容誼上網查知並無游馥渝前稱JH公司發行之外匯產品乙事，且鄭照順、劉俐旻、李佩玲於上開投資憑證於108 年間陸續屆期時，游馥渝亦未依約返還上開投資款，復藉詞推延，經鄭照順等人查悉JH公司業於108年5月15日遭香港地區SFC公告為無牌公司，鄭照順等人至此始悉受騙。因認吳哲安、郭宣余涉犯刑法第30條第1項、銀行法第29條之1、第125條第1項前段之幫助非法經營收受存款業務罪等語。二、本件公訴意旨認吳哲安、郭宣余有前揭幫助非法經營收受存款業務犯行，無非係以吳哲安、郭宣余之供述、證人任容誼、李佩玲之證述、郭宣余確認收款308萬元之聊天記錄等為其主要論據。訊據吳哲安固坦承有向李佩玲收取款項之行為，郭宣余亦坦承有向任容誼收取款項之行為，然均堅詞否認有何幫助非法經營收受存款業務之犯行，辯稱：伊等不知道收取款項之原因為何，沒有幫助非法經營收受存款業務之犯意等語。經查：㈠吳哲安、郭宣余分別有向李佩玲、任容誼收取款項之行為，為吳哲安、郭宣余所坦認，核與李佩玲、任容誼分別於警詢、偵查中即原審審理時之證述（見他字第11531號偵查卷第147、313頁、原審卷㈢第17、21頁）相符，並有郭宣余與任容誼之通訊軟體對話記錄在卷為憑（見他字第12275號偵查卷第21至23頁）。㈡惟查，上開證據資料，僅能證明吳哲安、郭宣余有協助游馥渝收受款項之行為，然就依下列證據資料，尚難遽認吳哲安、郭宣余主觀上有無幫助非法經營收受存款業務之故意： ⒈李佩玲雖於警詢中證稱：吳哲安有到伊家中收取現金，收取時有簽收單據等語（見他字第11531號偵查卷第147頁）；又於偵查中證稱：吳哲安有來跟伊收取現金，也有把憑證送過來給伊，伊贖回時也有協助伊贖回等語（見他字第11531號偵查卷第313頁）。然游馥渝於原審審理時結證稱：吳哲安完全不知道JH公司的金融商品，也沒有跟吳哲安說過李佩玲給付款項的用途是什麼，伊交付憑證時，憑證外面還有一個大的信封，伊都會封好等語明確（見原審卷㈡第249、253頁）。依李佩玲之證述，固可認吳哲安有向李佩玲收取現金、送憑證給李佩玲及協助證人李佩玲贖回投資之行為，然尚難遽認吳哲安在收取現金、送憑證及協助贖回投資之過程中即知悉本案投資之內容，再衡諸游馥渝之證述內容，益徵吳哲安在收取李佩玲款項及交付憑證的過程中，是否即得以知悉本案投資之內容、游馥渝所招攬者並非合法之金融商品而係非法經營收受存款業務，實非無疑，是吳哲安所辯即非全然無據。 ⒉任容誼於原審審理中證稱：伊一開始投資的10萬元美金是在中和景德街的7-11那邊，當時是郭宣余去跟伊拿的現金，伊交錢給郭宣余的過程中，沒有跟郭宣余講到本案的投資內容，或是紅利、約定之類的，當時游馥渝和郭宣余二人開車到7-11門口，伊拿錢給游馥渝，游馥渝轉手給了郭宣余，郭宣余說要直接存到銀行，伊剛好要去隔壁銀行存款，郭宣余問伊旁邊有沒有國泰世華，伊說有，伊就坐上她們的車一起，郭宣余去國泰世華存錢，伊到隔壁中國信託辦事情等語（見原審卷㈢第17、21至22頁）。由任容誼之上開證述內容以觀，可見郭宣余於收受任容誼交付之款項時，並未跟被告郭宣余提及投資的內容、紅利、約定等事項，且任容誼係將款項交給游馥渝，游馥渝再轉由郭宣余存入銀行帳戶，是郭宣余辯稱其不知收受款項的原因為何云云，即非無據。 ⒊郭宣余固曾於通訊軟體對話中對任容誼提及：「那時候姐拿給我的時候，就是說你們要買商品」等語，有任容誼與郭宣余之通訊軟體對話紀錄在卷可參（見他字第12275號偵查卷第23頁）。然上開對話內容，僅能證明郭宣余知道證人任容誼交付款項是要「買商品」，尚難遽認郭宣余知悉上開「商品」之具體內容。而鄭照順雖於偵查中證稱：郭宣余擔任游馥渝之私人秘書，伊匯款給游馥渝後，游馥渝交待郭宣余開立支票及存款匯款憑證，請李駿賢送給伊等語（見他字第2044號偵查卷第103頁，臺北地檢署109年度偵字第32270號偵查卷第229頁），然郭宣余擔任游馥渝之私人秘書，並依游馥渝指示開立支票、存款匯款憑證給鄭照順，與郭宣余有無幫助非法經營收受存款業務之誠屬二事，尚難據以即認郭宣余有幫助非法經營收受存款業務之犯行。再核諸游馥渝於原審審理中證稱：郭宣余在百世公司負責胡同大媽餐廳的出納工作，伊沒有跟郭宣余提過JH公司的事情等語（見原審卷㈡第251頁）。游馥渝與郭宣余間並無特殊情誼，衡情應無刻意為郭宣余推免罪責之動機與必要，是郭宣余辯稱其沒有幫助非法經營收受存款業務之故意等語，亦非全然無憑。三、綜上，檢察官所提出之證據，僅能證明吳哲安、郭宣余有收取款項之行為，尚不足以證明吳哲安、郭宣余主觀上有非法經營收受存款業務之幫助故意，並不足以證明吳哲安、郭宣余確有起訴意旨所指幫助非法經營收受存款業務之犯行，復查無其他積極證據足以證明吳哲安、郭宣余有公訴意旨所指之犯行，本院實無從形成吳哲安、郭宣余涉犯刑法第30條第1項、銀行法第29條之1、第125條第1項前段之幫助非法經營收受存款業務罪之確信心證，依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，自應為吳哲安、郭宣余有利之認定，而不得逕以幫助非法經營收受存款業務罪相繩，應就此部分為吳哲安、郭宣余無罪諭知，以昭審慎。陸、撤銷原判決之理由及量刑：一、原審經審理結果，認游馥渝、李駿賢、游欣璋犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟查：㈠檢察官以臺北地檢察署109年度偵字第32270號、110年偵字第 11851號追加起訴部分，與檢察官起訴之非法經營收受存款業務行為部分，既有集合犯之實質上一罪關係，自應為起訴效力所及，是檢察官另以一人犯數罪為由，以追加起訴書方式為之，就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，自於法不合，原審就此追加起訴部分為實體判決，實有可議。㈡原審就臺北地檢署112年偵字第14078號移送併辦部分未及審酌，致就游馥渝、李駿賢、游欣璋所為論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，亦有未恰。㈢游欣璋於本院審理時業已坦認犯行，其量刑因子已有變更，原審未及審酌及此，且未依刑法第59條酌量減輕其刑，併有可議。二、游馥渝、李駿賢提起上訴，猶執前開情詞否認犯罪，無可採信，業經本院指駁如前；又原判決未及審酌游欣璋於本院審理時業已坦承犯行，游欣璋上訴請求從輕量刑、給予緩刑，非無理由，檢察官上訴指摘原判決就游馥渝、李駿賢量刑過輕，因本案應論以銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪，即非無理由，且原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於李駿賢及游欣璋有罪暨游馥渝部分撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌游馥渝、李駿賢、游欣璋貪圖私益，無視國家金融監理機關之管制措施，罔顧本案投資人之信賴，以約定與本金顯不相當之紅利及承諾返還本金為餌，誘使不特定投資人出資，導致眾多投資人以積蓄投入，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當。游馥渝又以詐欺、行使偽造信託憑證之方式，詐騙被害人，手法惡劣，對交易安全已生一定程度之危害，且破壞私文書之公信力，損害社會信賴關係，並已造成被害人之實際損害。游馥渝、李駿賢犯後仍飾詞卸責，游欣璋業已坦承犯行之犯後態度，兼衡渠等之素行、在本案參與犯罪分工之程度、角色、犯罪之動機、目的、手段，游馥渝為高中肄業、未婚，扶養16歲未成年子女，目前從事打工工作；李駿賢高中畢業，已婚，扶養2名未成年子女，現在從事計程車司機工作；游欣璋高職畢業，已婚，扶養16歲未成年子女，目前從事美髮工作之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷㈢第513頁），暨本件犯罪所生之危害、被害人所受損害，游馥渝固有返還被害人部分金額（詳後述），然未能與被害人達成和解，取得被害人之諒解；李駿賢有與被害人官惠英達成和解，但並未賠償官惠英之損失；游欣璋則有與被害人任容誼、林瑋錚達成調解，分別賠償40萬元、25萬元（見本院卷㈠第85至87頁、卷㈢第539頁），暨檢察官及告訴人、被害人，關於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑。四、緩刑之說明游欣璋未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第231頁），素行尚稱良好，本案一時失慮，觸犯刑典，依其於本案之角色分工，尚非居於本案之主導、核心地位，且業與任容誼、林瑋錚達成調解，分別賠償40萬元、25萬元（見本院卷㈠第85至87頁、卷㈢第539頁），認其經此次偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其等暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑期間如主文所示。又其所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其記取教訓及強化其法治觀念，勿再蹈法網，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命其應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付30萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。柒、沒收之說明一、游馥渝因本案非法經營收受存款業務而實際獲得犯罪所得為1億1,138萬4,000元（計算式：1億892萬元+246萬4,000元＝1 億1,138萬4,000元），經扣除業已返還被害人、業經被害人贖回部分，本院核算應沒收之數額為9,351萬元（計算及認定之依據均詳如附表三所示），因游馥渝非法經營收受存款業務之犯罪所得，可能有應發還給被害人之情形，爰就宣告沒收被告之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 、依卷內李駿賢之勞工保險投保資料顯示，李駿賢任職於百世公司，於102年10月22日起至108年8月31日止之期間共獲得152萬3,000元之所得，然卷內並無證據足以證明百世公司之業務僅有本案非法之經營收受存款業務，而無其他合法之營業項目，依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，應對李駿賢為有利之認定，本案復無其他證據證明李駿賢也因本案之犯行，而獲有其他犯罪所得，是認李駿賢並無來自本案犯行非法行為之所得，而不予宣告沒收。三、至游欣璋業於警詢中供稱：本案伊將銀行帳戶借給游馥渝使用，完全沒有向游馥渝收取費用或分紅等語（見臺北地檢署110年度他字第1207號偵查卷第214至215頁）。參酌游欣璋與游馥渝屬至親，且卷內亦無其他證據可資證明游欣璋確獲有犯罪所得之事證，故認游欣璋並無犯罪所得，而不予宣告沒收。捌、駁回上訴之理由一、原判決對檢察官另主張吳哲安、郭宣余涉犯刑法第30條第1 項、銀行法第29條之1、第125條第1項前段之幫助非法經營收受存款業務罪部分，為吳哲安、郭宣余無罪之諭知，經核其認事用法，俱無違誤。二、檢察上訴意旨略以：由李佩玲證述，可認吳哲安有向李佩玲收取現金、送憑證及協助贖回投資之行為，參酌李佩玲之投資憑證記載「該協議的認購期為半年...認購人有權每次6％的回報...」等語。暨依鄭照順於偵查中證稱郭宣余擔任游馥渝之私人秘書，其匯款給游馥渝後，游馥渝交待郭宣余開立支票及投資憑證等語，參酌證人鄭照順之投資憑證記載「該協議的認購期為一年...認購人有權每次8％的回報...」等語，可見吳哲安、郭宣余知悉同案被告游馥渝係非法經營收受存款業務及本案投資方案內容，渠等主觀上應有非法經營收受存款業務之幫助故意，是原判決認事用法應有所違誤，提起上訴，請求撤銷改判等語。然查，細譯鄭照順於偵查中係證述：郭宣余擔任游馥渝之私人秘書，伊匯款給游馥渝後，游馥渝交待郭宣余開立支票及存款匯款憑證，請李駿賢送給伊等語（見他字第2044號偵查卷第103頁，臺北地檢署109年度偵字第32270號偵查卷第229頁），且觀諸卷附投資憑證，當無由郭宣余開立之情由，至吳哲安雖有向李佩玲收取現金、送憑證及協助贖回投資之行為，然亦難遽認吳哲安因而即知悉本案投資之內容，檢察官所舉之證據，均不足使本院達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能證明吳哲安、郭宣余此部分之犯罪，基於無罪推定原則，當為有利於吳哲安、郭宣余之認定，此均經本院詳加論述如前，檢察官此部分之上訴，即屬無由，應予駁回。玖、公訴不受理部分(臺北地檢察署109年度偵字第32270號、110年偵字第11851號追加起訴游馥渝部分，至於李駿賢、游欣璋、郭宣余部分，經原審判決諭知無罪或理由中說明不另為無罪之諭知，固有違誤，但不在本院審理範圍)：一、追加起訴意旨略以：㈠游馥渝與李駿賢、郭宣余（李駿賢經原審不另為無罪諭知；郭宣余經原審判決無罪，均非本院審理範圍）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，推由在102年10月23 日前某日時，在不詳地點、向陳彩春、官惠英等人佯稱其在香港有保險公司，可以代理並販售香港保單，其所銷售之JH公司之外匯產品每年有10％的分紅，分4次給付，且保本保息等情，致陳彩春、官惠英等人陷於錯誤，陳彩春匯入金額至JH公司帳戶，共計美金9萬元；官惠英則匯入金額至JH公司帳戶，共計美金9萬8,000元。詎游馥渝、李駿賢、郭宣余屆期未依約返還上開投資款，復避不見面，陳彩春、官惠英等始悉知受騙。因認游馥渝此部分所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，與本案起訴部分，係一人犯數罪之相牽連案件，依刑事訴訟法第7條第1款規定追加起訴。㈡游馥渝意圖為自己不法之所有，於109年3月10日向林瑋錚佯稱：可代為投資Blackwell Global Trust Limited信託產品，並保證每半年有3％、1年有6％之獲利等云云，林瑋錚不疑有他而陷於錯誤，分別於109年3月10日、同年3月11日匯款美金12.5萬元、7.5萬元，共計美金20萬元至游馥渝指定之游欣璋（游欣璋經原審不另為無罪諭知，非本院審理範圍）申辦之香港上海匯豐銀行帳戶內，游馥渝並事後交付偽造之信託憑證給林瑋錚，在林瑋錚催促下，游馥渝僅以現金存6,000美金至林瑋錚之帳戶內，在林瑋錚查證下，始知游馥渝並未將其交付之款項辦理信託投資，始知受騙。因認游馥渝所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財、第216條及第210條之行使偽造文書等罪，與本案起訴部分，係一人犯數罪之相牽連案件，依刑事訴訟法第7條第1款規定追加起訴。二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。又同法第265條第1項所規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴者，係以同法第7條所列之相牽連案件或本罪之誣告罪，與已經起訴之案件無實質上一罪或裁判上一罪關係者為限。反之，如有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，依同法第267條規定，已為檢察官起訴效力所及，不得再就其餘部分追加起訴。倘再予追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依前揭規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬（最高法院103年度台上字第1937號判決意旨參照）。三、經查，檢察官就游馥渝非法經營收受存款業務行為部分，業已提起公訴，而前開追加起訴書所載部分，與已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為原起訴效力所及，業經本院認定如前。惟檢察官就上開已為起訴效力所及之事實，又為追加起訴，自屬對於已經起訴之案件重行起訴，依上說明，應依刑事訴訟法第303條第2款之規定，就追加起訴部分諭知公訴不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第2款、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日刑事第二十四庭審判長法　官宋松璟法　官姜麗君法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。被告游馥渝、李駿賢、游欣璋部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。就被告吳哲安、郭宣余部分，檢察官須受刑事妥速審判法第九條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官　劉靜慧中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。公司法第371條外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

臺灣高等法院111年度金上訴字第54號

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