111年度金上訴字第56號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：112 年 01 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第56號上訴人即被告張志銘選任辯護人陳智全律師參與人詠証資訊有限公司代表人張志銘上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第60號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27664號、110年度偵字第12940號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張志銘部分撤銷。張志銘共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零捌拾萬壹仟肆佰捌拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴（即本案上訴效力所及之參與人詠証資訊有限公司財產不予沒收部分）駁回。事實一、緣楊紹銘（業經原審判處罪刑確定）於民國103年11月3日設立宇亨科技資訊有限公司（下稱宇亨公司，於105年11月24 日解散登記），並擔任該公司負責人；張志銘、邱建豪（業經原審判處罪刑確定）則於104年至105年間，先後擔任宇亨公司業務人員（張志銘任職期間為104年3月至105年11月、邱建豪任職期間為104年12月至105年10月）；而楊傑宇（業經原審判處罪刑確定）於104年2月至104年10月間，擔任宇亨公司行銷人員；謝秋月（業經原審判處罪刑確定）則自104年8月起至105年2月間，擔任宇亨公司行政人員。二、張志銘與楊紹銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月均明知其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，於其等任職宇亨公司期間，由楊紹銘自行編寫製作具有即時市場資訊、期貨盤勢分析與個別期貨交易契約未來買賣價位、時點推介建議等功能之「金神奇」、「數鈔票」、「上下樓梯」等期貨分析軟體，可在使用者查詢之個別期貨相關線圖上，顯現「紅球」、「綠球」、「星星」等指標訊號，各自代表「買進」、「賣出」、「停利或停損」等意涵，作為投資判斷之依據；再由楊紹銘暱稱「楊大少」、「陳勝威」，張志銘暱稱「楊霸天」、「謝宏宇」、「謝宬弘」、「Chen Andy」、「趙子龍」，邱建豪暱稱「Max Chiou」，楊傑宇暱稱「傑宇楊」，謝秋月暱稱「謝姐玉米」，在其等經營管理之「期貨程式交易」、「快樂作期貨」、「期貨&股票投資【長勝將軍幫】」、「台指期貨操作【期指常勝軍】」等臉書社團，張貼關於期貨投資經驗分享、交易對帳單與操作績效、上開期貨分析軟體頁面等資訊，或由邱建豪、謝秋月撥打電話予不特定人，而對外宣傳、銷售上開期貨分析軟體，購買該等軟體使用權之人，每月需支付新臺幣（下同）3,000元至1萬元，或每季支付2萬5,000元不等之費用作為對價；張志銘等5人乃以上開方法，招攬如附表二之一所示轉、匯、存入款項之人支付該等費用，而共同非法經營期貨顧問事業。其後楊傑宇、謝秋月、邱建豪先後自宇亨公司離職，張志銘、楊紹銘則承前同一犯意，由張志銘於105年3月24日另成立詠証資訊有限公司（下稱詠証公司），並擔任該公司負責人，楊紹銘仍提供上開期貨分析軟體，張志銘除持續以前揭方法對外銷售「金神奇」、「數鈔票」等期貨分析軟體之外，並於108年6月至109年5月間，再度僱請另萌生犯意聯絡之謝秋月擔任該公司電話行銷人員，負責招攬客戶購買上開期貨分析軟體，並以月繳、季繳、半年繳或年繳3,888元至4萬5,888元不等之價格，或以優惠價搭售期貨分析軟體使用權限之方式，招攬他人加入收費之「money訊號交流群」LINE通訊軟體群組，張志銘、謝秋月則在該群組中寄送上開期貨分析軟體所顯示之訊號，對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議；張志銘等3人乃以此等方法招攬如附表二之四、二之五、二之六所示轉、匯、存入款項之人支付該等費用，而共同非法經營期貨顧問事業。嗣張志銘於109年7月14日經法務部調查局臺北市調查處通知到案說明，因而查悉上情。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、審理範圍：本案經原審判決後，上訴人即被告張志銘（下稱被告）提起上訴（檢察官及其餘同案被告均未上訴），其上訴狀雖僅提及原判決量刑過重（見本院卷第77至79頁），惟嗣又敘明如此主張之原因，係原判決附表二之四所認定之犯罪所得（犯罪規模）有誤（見本院卷第117至121頁、第198頁），此部分既已涉及犯罪事實，應認上訴範圍為原判決關於被告部分之全部（包括犯罪事實、罪刑及沒收）；又依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，相關之參與人詠証公司沒收部分，亦為上訴效力所及。綜上，本院審理範圍為原判決關於被告部分及參與人詠証公司沒收部分。二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查檢察官、被告及辯護人於準備程序中，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第199至213頁），迄言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第502至523頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。㈡本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。三、認定事實所憑之證據與理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院中供承不諱，核與同案被告楊紹銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人於偵查及原審時供述之情節相符（見A4〈本案調、偵卷之編號詳附件所示〉卷第1-23頁、第65-80頁、第97-110頁、第115-123頁，A1卷第43-47頁，A3卷第11-20頁、第23-26頁、第31-36頁、第321-326頁，A2卷第59-68頁、第73-76頁、第93-94頁，原審卷第71-75頁、第87-115頁、第271-275頁、第358-366頁，本院卷第198-199頁、第517-519頁），且經證人林信億、曾科錦、許宥閎、郭昭男、李庭羽、黃嘉竑、曾至廷、張人丰、陳伊尉、黃建豪於偵查中證述明確（見A4卷第155-161頁、第133-140頁、第145-150頁、第167-171頁、第175-179頁、第181-185頁、第193-199頁，A3卷第37-41頁、第53-57頁、第75-79頁、第89-92頁、第97-101頁、第111-115頁），並有金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）108年11月4日證期（期）字第1080335028號函、108年11月7日證期（期）字第1080335258號函影本暨所附臉書個人資訊頁面截圖、臉書社團「期貨程式交易」貼文及留言截圖、對話內容截圖、通訊軟體對話內容截圖、「股海奔騰股市報價系統」畫面截圖、證期局109年1月31日證期（期）字第1090330988號函、臉書社團「期貨程式交易」之資料截圖、詠証公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細影本、被告申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細影本、宇亨公司工商登記資料、法務部調查局臺北市調查處109年10月8日扣押物品清單、扣押物品照片、「期貨看盤軟體」使用畫面照片、對話記錄、扣押物編號A-4「IPHONE手機」鑑識報告中被告與同案被告楊紹銘、邱建豪等LINE通訊對話內容、證人曾科錦與「Max Chiou」之臉書對話內容截圖、證人曾科錦與「楊霸天」之臉書私訊內容截圖、證人曾科錦與「Mark經理楊霸天的助理」之LINE通訊軟體對話內容截圖、洪世國108年9月4號期貨報告書（對帳單）手機截圖、同案被告楊紹銘ASUS手機中LINE通訊軟體聊天列表畫面截圖、手機臉書粉絲專頁列表畫面截圖、臉書社團「期貨程式交易」陳勝威之發文內容、楊霸天之發文內容截圖、傑宇楊發文內容截圖、同案被告楊紹銘與「大銘」（即被告）之對話內容截圖、同案被告楊紹銘與「邱茂達」之對話內容截圖、投資期貨程式使用畫面截圖、「謝姐玉米」在LINE分享資訊之截圖、「楊霸天」臉書公開資料查詢結果、「楊霸天」之臉書及臉書社團「期貨& 股票投資【長勝將軍幫】」貼文截圖、臉書社團「期貨程式交易」中管理員「楊霸天」、「謝宬弘」之貼文截圖、存款憑證客戶收執聯6紙、ATM交易明細1紙、期貨軟體使用畫面翻拍照片、匯款明細、日盛銀行匯款申請書收執聯照片、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證照片、宇亨公司於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶於103年至107年間之交易明細、詠証公司、宇亨公司之變更登記表、被告與同案被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人103年至109年之勞健保投保資料附卷可稽（見A5卷第11-13頁、第61-165頁，A1卷第21-25頁、第55-63頁，A4卷第47-59頁、第81-95頁、第113頁、第127-132頁、第141-143頁、第163-165頁、第213-218頁、第219-223頁、第237-259頁、第261-305頁、第307-343頁，A3卷第21頁、第29頁、第51頁、第43-49頁、第139-206頁、第27頁、第59頁、第81-85頁、第93-95頁、第10頁、第117-124 頁、第261-282頁、第61-73頁、第105-109頁，原審卷第123-149頁、第151-203頁、第213-233頁），堪信被告上開任意性自白與事實相符。㈡原判決附表二之四所列被告利用詠証公司國泰世華銀行00000 0000000號帳戶收取之款項，應剔除下列各筆入款： ①107年7月3日匯入15萬元，係被告向其胞妹張淑卿借用之款項，業據證人張淑卿於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷第452-455頁），核與上開帳戶交易明細備註欄內所列載之此筆交易訊息相符（見本院卷第153頁），堪認此筆款項並非被告所收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入。 ②107年8月30日匯入32萬元、同年9月14日存入32萬元、108年11月19日匯入5萬元，係被告向其友人文昌樑借用之款項，業據證人文昌樑於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷第524-529頁），核與上開帳戶交易明細備註欄內所列載之此筆交易訊息相符（見本院卷第154頁、第156頁、第162頁），堪認此筆款項並非被告所收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入。 ③107年11月1日匯入14萬元，係被告向其友人林美玲借用之款項，業據證人林美玲於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷第456-459頁），核與上開帳戶交易明細備註欄內所列載之此筆交易訊息相符（見本院卷第157頁），堪認此筆款項並非被告所收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入。 ④106年5月9日匯入8萬3,000元、107年11月14日匯入20萬元、108年3月5日匯入7萬元，係自被告國泰世華銀行000000000000號帳戶匯出之款項，有該等帳戶之交易明細資料附卷可稽（見A3卷第148頁、第161頁、第162頁，本院卷第136頁、第157頁、第160頁），經核對附表二之五、附表二之六內容及被告國泰世華銀行帳戶交易明細，被告匯出上開8萬3,000元之際，其本人國泰世華銀行帳戶及第一銀行帳戶均尚未開始收取期貨分析軟體使用費，自難認此筆款項與本案有關；又被告匯出上開20萬元及7萬元之前，其本人國泰世華銀行帳戶所收取之期貨分析軟體使用費僅有1筆（107年11月1日匯入1萬3,888元），第一銀行帳戶則尚未開始收取上開期貨分析軟體使用費，而20萬元、7萬元之金額，非但遠大於上開軟體使用費(1萬3,888元），且被告匯出之同日稍早，尚有21萬元、25萬元之大額資金轉入其本人國泰世華銀行帳戶，自難認此筆款項確與本案有關。從而，以上3筆款項是否為被告收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入，尚有合理懷疑存在，本院無從逕予認定此部分事實。 ⑤105年11月14日存入25萬、106年12月14日存入8萬5,000元、107年2月21日存入3萬元、107年4月18日存入6萬7,480 元、107年5月18日存入14萬元、108年4月25日存入7萬元、108年6月19日存入1萬5,000元，均係以現金方式存入（見本院卷第126頁、第145頁、第148頁、第149頁、第151 頁、第160頁、第162頁），被告辯稱均與本案無關乙節，固無事證相佐，然卷內亦乏積極證據足以證明上開款項確屬被告收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入，依罪疑唯輕原則，無從遽予認定此部分事實。 ⑥綜上，原判決附表二之四所列款項中，應剔除上揭各筆入款，故被告利用詠証公司國泰世華銀行帳戶收取之期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入，應如本判決附表二之四所示，此部分總額為837萬7,338元（計算式：1,036萬7,818元－15萬元－32萬元－32萬元－5萬元－14萬元－8萬3, 000元－20萬元－7萬元－25萬元－8萬5,000元－3萬元－6萬7,48 0元－14萬元－7萬元－1萬5,000元＝837萬7,338元）。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪：㈠期貨交易法第112條業於105年11月9日修正公布，並於同年11 月11日生效。修正前期貨交易法第112條原規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者」，修正後期貨交易法第112條則規定：「違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金」。修正後之新法固於105年11月9日增定第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，惟僅係條次移列，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較問題。㈡按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。查被告與同案被告楊紹銘等人對外販售「金神奇」、「數鈔票」、「上下樓梯」等軟體，復於詠証公司經營期間，繼續販售該等軟體及招攬他人加入付費之LINE群組，以此方式向軟體使用者、LINE群組成員提供個別期貨之價值分析或推介建議，應屬經營期貨顧問事業，核其所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。㈢被告與同案被告楊紹銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人間，就其等在宇亨公司、詠証公司任職期間內所為上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告所犯非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是被告與同案被告楊紹銘等人於各自任職期間內所為，均應論以包括一罪。㈤檢察官雖僅就：①陳伊尉於105年11月22日匯款3萬元至詠証公司國泰世華銀行帳戶、②黃建豪於107年8月22日匯款3萬元至詠証公司國泰世華銀行帳戶、③黃嘉竑於108年9月22日匯款1 萬5,888元至被告國泰世華銀行帳戶、④黃嘉竑於108年10月3 日匯款8,444元至被告國泰世華銀行帳戶、⑤黃嘉竑於108年1 2月12日匯款1萬2,888元至被告國泰世華銀行帳戶、⑥曾至廷於108年12月17日匯款1萬3,888元至被告國泰世華銀行帳戶、⑦張人丰於109年3月11日匯款5萬元至被告國泰世華銀行帳戶等部分（即起訴書附表一編號1、2、5至9）提起公訴（另起訴書附表一編號3、4及附表二所示，均僅關於同案被告楊紹銘另行犯罪部分，非本院審理範圍），惟本判決附表二之一、二之四、二之五、二之六所示除上開已起訴部分以外之其餘部分，與該等已起訴論罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。五、撤銷改判之理由：原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告利用詠証公司國泰世華銀行帳戶收取之期貨分析軟體使用費，尚應剔除前揭多筆入款，業如上述，原判決未察逕予列入，容有違誤；另被告應沒收之犯罪所得，除應剔除上開多筆入款外，應再剔除多筆已退還客戶之費用（詳下述），原判決一併諭知沒收及追徵，亦有違誤。被告上訴主張本案應扣除上開入款及費用，並據以從輕量刑及減少沒收追徵金額等節，為有理由。原判決關於被告部分既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。六、量刑及緩刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關金管會許可，非法經營期貨顧問業務，使主管機關未能管理監督，破壞國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益，且除擔任宇亨公司業務人員外，另設立詠証公司擔任負責人，任職期間達5年之久，犯罪參與程度非輕，實有相當程度之可責性，兼衡其素行、家庭經濟、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈡按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查。本院審酌被告因一時失慮致罹刑典，在宇亨公司任職期間，係受僱於同案被告楊紹銘支領固定薪資，並在同案被告楊紹銘之指示要求下執行業務，事後業已坦承犯行，尚見悔意，本院認其經此偵、審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認上開對其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。七、沒收部分：㈠被告部分 ①刑法、刑法施行法之沒收相關條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且特別法關於沒收及其替代手段等規定，於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。 ②被告於宇亨公司任職期間，受僱擔任宇亨公司業務人員，因而獲得薪資計123萬6,674元（詳見附表二、附表二之三）。③被告嗣於詠証公司經營期間，以該公司名義非法經營期貨顧問事業，並利用該公司國泰世華銀行帳戶及其本人之國泰世華銀行帳戶、第一商業銀行帳戶，收取如附表二之四、二之五、二之六所示軟體使用費及LINE群組費用，共計1,032萬7,738元（計算式：837萬7,338元＋163萬2,864元＋31萬7,536 元＝1,032萬7,738元），業經其供承在卷（本院卷第517-519 頁），且有上開帳戶交易明細在卷可稽（見A4卷第261-305 頁、第311-343頁，A3卷第143-185頁、第249-258頁）。再參諸被告於偵查中供稱：伊於105年3月24日自行創立詠証公司，並擔任實際負責人，營業項目為販售包含「金神奇」、「數鈔票」在內之期貨軟體，詠証公司營業事項除了販售期貨看盤軟體外，沒有經營其他事業，詠証公司員工大概維持3-4人左右，員工都來來去去，很多做1、2個月就離職，有行政兼任會計，也有幾位業務員；伊都是向客戶提供詠証公司國泰世華銀行的帳戶來匯款轉帳，有的時候，也會讓客戶直接來詠証公司的實際營業處所繳交現金，伊公司也會開立發票給客戶，而詠証公司歇業之後，伊則是提供伊個人「張志銘」設於國泰世華銀行的帳戶來匯款轉帳，伊也會用該帳戶繳保險費、支付日常開銷、支付程式廠商帳號費及謝秋月薪水，也曾用伊第一銀行帳戶收取軟體及客戶加入LINE群組的費用，該等帳戶內尾數888的款項，就是伊販售軟體、客戶加入付費LINE群組的款項；詠証公司的國泰世華銀行帳戶，是做為客戶匯款，支付公司開銷用途等語（見A4卷第65-80頁，A3卷第11-20頁、第323頁背面），暨卷附詠証公司設立登記表、變更登記表內容（見原審卷第213-218頁），在在可見被告設立詠証公司，擔任該公司負責人及唯一股東，實際掌理該公司營運及財務金流，且主導以詠証公司名義非法經營期貨顧問事業，是如附表二之四、二之五、二之六所示軟體使用費及LINE群組費用，確為其實際掌控及支配之款項，而屬其本人所有之犯罪所得。 ④被告利用詠証公司國泰世華銀行帳戶收取期貨分析軟體使用費及LINE收費群組銷售收入後，該帳戶有多筆退款或退費之支出如下：⑴105年9月13日退款4,030元、⑵105年9月20日退款2萬7,930元、⑶105年9月20日退款3,030元、⑷105年10月5 日退費4萬0,030元、⑸105年11月15日退費5萬2,030元、⑹105 年12月9日退費9,000元、⑺105年12月29日退費3萬3,075元、 ⑻106年1月5日退費2萬元、⑼106年3月2日退費3萬7,000元、⑽ 106年3月2日退費2萬2,000元、⑾106年3月6日退費9,500元、 ⑿106年4月18日退費9,930元、⒀106年6月23日退費2萬元、⒁1 06年7月6日退費1萬9,930元、⒂106年7月12日退費2萬9,700元、⒃106年8月9日退費1萬5,000元、⒄106年8月23日退費4萬 5,000元、⒅106年9月14日退費2萬、⒆106年10月19日退費1萬 9,030元、⒇106年12月26日退費2萬4,780元、106年12月26 日退費3萬9,030元、107年4月23日退費3萬4,170元、107 年5月7日退費2萬5,030元、107年5月11日退費3萬6,030元、107年7月10日退費3萬0,030元、107年7月20日退費3萬0 ,030元、107年8月20日退費3萬0,030元，以上合計68萬5,3 45元，有該帳戶交易明細在卷可查（見本院卷第124-127頁、第129頁、第132-133頁、第135頁、第138-142頁、第144 頁、第146頁、第150頁、第151頁、第153-154頁）。觀諸上開各筆交易之備註欄均有列載「退款」或「退費」等語，該等原始交易訊息並非可事後自行增刪修改者，且其中⑺、⑼、 ⒃、⒅、⒇、等6筆款項，有被告所提出其與投資人間之Line 對話紀錄相佐（見本院卷第477-487頁），又⑴至⑹、⑿、⒀、⒆ 、等10筆款項，則與該帳戶交易明細所顯示之原匯入帳號或匯款人姓名相符（見本院卷第123頁、第124頁、第125頁、第126頁、第127頁、第135頁、第138頁、第144頁、第152頁、第153頁），堪認上開⑴至⑹、⑺、⑼、⑿、⒀、⒃、⒅、⒆、⒇ 、、等16筆款項，均係被告已退還投資人者，檢察官對此亦表示肯認（見本院卷第539-541頁）；另上開⑻、⑽、⑾、⒁ 、⒂、⒄、、、、、等11筆款項，雖無相關事證可佐，惟此等款項支出之原始交易訊息悉與上述各筆退還予投資人款項之交易訊息相同，考諸投資人原先匯入投資款所使用之帳戶與其嗣後收受退款所使用之帳戶未必相同，既無其他不利於被告之確切證據，自應認同屬被告已退還投資人之款項。綜上，就告辯稱已將此部分所收取之軟體使用費及LINE群組費用退還投資人等情，尚非子虛，其既未保有此部分犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定意旨，應自其所有犯罪所得中扣除，惟上開各筆款項中尾數「30」者（即⑴至⑸、⑿、⒁ 、⒆、、至共14筆，合計420元），顯屬匯費，既非退還予投資人之款項，乃不得扣除，故此部分應扣除之總金額為68萬4,925元（計算式：68萬5,345元－420元＝68萬4,925元）。 ⑤被告支付同案被告謝秋月任職詠証公司期間之薪資7萬8,000元（詳見附表二之十所示），並非被告個人實際獲取之犯罪所得，且業經原判決在同案被告謝秋月罪刑項下宣告沒收及追徵確定，故應自被告所有犯罪所得中扣除。 ⑥綜上，被告因本案犯罪實際獲取犯罪所得為1,080萬1,487元（計算式：123萬6,674元＋1,032萬7,738元－68萬4,925元－7 萬8,000元＝1,080萬1,487元，詳如附表二所示），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡參與人詠証公司部分本案投資人固有將期貨分析軟體使用費及LINE收費群組費用匯入詠証公司國泰世華銀行帳戶（如附表二之四所示），惟該等不法所得均由被告實際掌控支配，應屬被告本人所有之犯罪所得，業如上述，參以詠証公司之客戶將軟體使用費、LINE群組費用匯入上開帳戶後，經多次不斷提領、轉匯他處，迄108年11月19日止，餘額僅剩131元，益徵詠証公司實際上並無犯罪所得，自無從對其財產為沒收，原判決因而依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知詠証公司財產不予沒收，核無違誤或不當。因此部分乃本案上訴效力所及，而為本院審理範圍，爰一併諭知駁回此部分上訴如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之27第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官張紹省法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附件：編號案卷 A1 109年度他字第7934號 A2 109年度偵字第27664號 A3 110年度偵字第12940號 A4 法務部調查局臺北市調查處證據資料（光碟1片） A5 法務部調查局臺北市調查處聲搜書及其附件資料 B1 111年度偵字第6144號本判決附表摘要：附表二被告張志銘沒收金額計算表附表二之一同案被告楊紹銘以宇亨公司設於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收受期貨分析軟體銷售收入款項明細表附表二之三被告張志銘任職宇亨公司期間薪資明細表附表二之四被告張志銘以詠証公司設於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之五被告張志銘使用自己設於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之六同案被告張志銘使用自己設於第一商業銀行帳號00000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之十同案被告謝秋月任職詠証公司期間薪資明細表原判決附表一、附表二之二、附表二之七、附表二之八、附表二之九，均與本判決無關，故不列入本判決。但為易於閱讀及避免發生錯漏情形，本判決所列之上開7個附表，仍沿用原判決之附表編號，並未連續編號。

臺灣高等法院111年度金上訴字第56號

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