111年度金上訴字第81號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：112 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第81號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告何注駿（原名何黃華）選任辯護人粘舜權律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴緝字第2號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第865號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。何注駿法人之行為負責人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽買賣有價證券罪，處有期徒伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、何注駿（原名何黃華）為股票未公開發行之臺灣富百億科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號，下稱富百億公司）實際負責人，經營從事飲品調製機器人業務，明知富百億公司實際為其獨立經營之1人公司，自民國90年3月27日成立起至105年8月間止之期間，均無任何營業收入，且無上市、上櫃之計畫，亦明知有價證券之買賣，應出於誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟為取得富百億公司繼續營運之資金，於104年1月13日前某日，與1名不詳真實姓名、年籍，自稱「江志俊」之成年男子謀議，欲以每股新臺幣（下同）2元之代價抛售其500萬股持股，換取現金供富百億公司周轉、營運之用，雙方遂於104年1月13日簽訂「股權轉讓協議書」，約定共同處理富百億公司股票之銷售業務。何注駿與「江志俊」為美化包裝富百億公司為高科技公司之虛假形象，並利用富百億公司飲品調製機器人專利（專利證號M488279，下稱本案專利），合謀在記載日期為104年1月5日之營運計畫書（下稱104年1月5日營運計畫書）中刻意隱瞞富百億公司為1人公司之本質，除提供不實之公司組織結構，佯稱：有臺灣、大陸及海外事業部、銷售代理備忘錄及海外訂單云云外，亦提供毫無根據且極度誇大之104年至108年預測營業收入，其上記載營業金額將由3.6億元增加至18億元之虛假數據資料，並將包含前揭不實營業收入預測等資料在內之104年1月5日營運計畫書提供予中華無形資產鑑價股份有限公司（下稱中華無形資產鑑價公司），用以委託該公司鑑定本案專利之價值，而由不知情之鑑價人員呂建安依何注駿提供之不實預測營業收入，以權利金法折現，而誤估本案專利之價值達5,634萬3,000元至7,042萬7,000元間，復將該鑑價結果製成專利鑑價報告。何注駿則於104 年3月間將該專利鑑價報告，以金額5,000萬元虛偽辦理本案專利權之技術入股增資，並與「江志俊」共同將此份專利鑑價報告揭示在公開供不特定投資人閱覽之臺灣機器人ROBOTTW生活智慧機器人營運計劃書（下稱生活智慧機器人營運計畫書）中，足致如附表一「買受人」欄所示之不特定投資人均誤信富百億公司營業收入可觀、專利技術成熟有價值、從事機器人產業極具前景等不實訊息，因而陸續購買如附表一所示之富百億公司股票，總金額達8,160萬3,000元。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官、被告何注駿及其選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第96頁至第107頁、第142頁至第155頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認均有證據能力。二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。貳、實體部分一、訊據何注駿雖坦承富百億公司為其獨立經營之1人公司，及富百億公司104年1月5日營運計畫書內容多所不實等情，惟矢口否認有為上揭違反證券交易法之犯行，並辯稱：富百億公司104年1月5日營運計畫書不是我做的，是「江志俊」做的，是「江志俊」跟我說，他都準備好了，他已經跟鑑價公司講好了，我只要去蓋個章就好，我蓋完章後就走了，鑑價的事情我一開始真的不知道，我也沒有繳錢。「江志俊」說要幫我增資5,000萬，所以才去鑑價。「江志俊」一直沒有付我錢，簽完意向書之後就找不到「江志俊」，我若是有把股票交給「江志俊」來賣，我應該可以拿到錢。我沒有任何犯罪行為，每個人都有想把自己公司做好並上市的理想，我沒有參與做違法的事情等語（見原審107年度金訴字第20號卷一，下稱原審金訴卷1第146頁至第148頁；原審111年度金訴緝第2號卷一，下稱原審卷1第86頁；本院卷第167頁至第168頁），其選任辯護人則為何注駿辯稱：何注駿就有價證券的買賣並沒有詐欺以及詐欺的故意。當時「江志俊」向何注駿表示這個專利機器人很有價值，可以委託中華無形資產鑑價公司鑑價做無形資產轉增資，因此何注駿委任中華無形資產鑑價公司鑑價之目的，係為了解自身飲品調製機器人專利技術之價值，以作為技術股權作價交易價格訂定之參考，並非以該鑑價報告供作投資人是否投資富百億公司之依據，且提供給中華無形資產鑑價公司之104年1月5日營運計劃書係由「江志俊」製作、提供給中華無形資產鑑價公司，並非何注駿提供。其次，生活智慧機器人營運計劃書並不是何注駿所製作，何注駿也沒有提供相關的文件或是資料，或是專利鑑定報告列在生活智慧機器人營運企劃書中，作為富百億公司股票買賣的參考資料。再者，何注駿就富百億公司的股票也沒有委託王雲臺跟謝子清等人進行銷售，並沒有以不實的詐欺的或其他誤信的行為來作為股票交易云云。二、經查：（一）在富百億公司104年1月5日營運計畫書中，明確記載該公司之部門分有財會部、產品開發部、台灣事業部、大陸事業部、海外事業部等文字，並載明104年度至108年度之公司營業收入自1.2億元增加至6億元等財務預測資料字句乙節，中華無形資產鑑價公司之鑑價人員呂建安則依據該104年1月5日營運計畫書，估算本案專利之專利價值達5,634萬3,000元至7,042萬7,000元間，復將該鑑價結果製成專利鑑價報告，嗣此專利鑑價報告內容，揭示在對外供不特定投資人參考之生活智慧機器人營運計劃書等情，業據證人呂建安於原審審理中證述：富百億公司104年1月5日營運計畫書是在做專利評價必須參考並做為依據的資料等語甚詳（見原審卷1第129頁），且有富百億公司104年1月5 日營運計畫書（見偵2卷第39頁至第59頁）、中華無形資產鑑價公司104年2月5日評價報告:富百億公司飲品調製機器人專利（專利證號M488279）之價格意見書（見偵2卷第61至91頁）、生活智慧機器人營運計劃書（見偵2卷第93 頁至第130頁）等件在卷可稽，是堪信上開情事確實發生。（二）但何注駿自身於警詢中坦稱：富百億公司從頭到尾實際上都是1人公司，由我擔任董事長，公司都還在研發階段，目前還沒有營收，公司只有我一個人，也沒有什麼部門組織，富百億公司沒有生產線，都是我自己組裝，富百億公司沒有接過國外訂單，也沒有參加國外發明展或拿過獎牌等語甚詳（見偵2卷第27頁至第38頁），且再詳細參酌富百億公司104年1-2月營業人銷售額與稅額申報書(401)、財政部關務署督察室105年8月15日關務督發字第1051000214號函、富百億公司登記卷影卷等證據，可確知富百億公司104年1月5日營運計畫書中所記載之「該公司之部門分有財會部、產品開發部、台灣事業部、大陸事業部、海外事業部」等文字，及載明「104年度至108年度之公司營業收入自1.2億元增加至6億元」等字句之有關富百億公司之組織、財務預測資料等內容均無一真實。（三）其次，何注駿自身復於警詢中坦稱：104年農曆春節期間，一位自稱「江志俊」的人向我表示可以當富百億公司的股務代理，幫我賣富百億公司的股票，讓我找到資金，並可以協助富百億公司上市上櫃。「江志俊」表示可以幫我籌得研發機器人的資金，當時公司資本額是5,000萬元，也已經印製股票，「江志俊」要我把公司的全部股票都以每股2元價格賣給他，由「江志俊」出去賣，我們另外有約定，如果每股單價在20元以下，股票售價差額算「江志俊」的，但若賣價超過20元以上，超過部分算我的，我並和「江志俊」簽訂協議書。第一次見面後，「江志俊」知道我有取得本案專利，向我表示這個本案專利可以找鑑價公司鑑價，做無形資產轉增資，讓公司資本額更高，我也同意「江志俊」的作法。後來「江志俊」帶我到中華無形資產鑑價公司找呂建安，由我代表富百億公司委託他們鑑價，呂建安向我表示需要提供專利證書及營運計畫書，至於營運計畫書的內容，也是呂建安指導我做的。鑑價用之富百億公司（104年1月5日）營運計畫書是由我提供資料給「江志俊」做出來的，（104年1月5日）營運計畫書做完後，「江志俊」也有拿給我看，確認沒問題後，才拿給鑑價公司等語（見偵2卷第27頁至第38頁、第141頁至第145頁、第191頁至第194頁)。又由何注駿與「江志俊」於104年1月13日所簽訂之股權轉讓協議書觀之（見偵2卷第133頁至第135頁），可知其上載明：甲方（即富百億公司）同意一次或多次交割以每股2元出讓富百億公司股五百萬股於乙方（即江志俊），且乙方受讓股份得以一人或多人成為股東，甲方於專利權轉增資完成40天內或農曆年後一週内公開媒體上發表新產品展示或公司未來營運獲利目標，並在協議書末載明出讓人為何注駿、受讓人為江志俊等字句，並有何注駿及「江志俊」之親筆簽名等事實。進而，可徵何注駿確實將其持有之富百億公司股份500萬股出售予「江志俊」，兩人並約定由「江志俊」負責再行對外銷售富百億公司股票。又何注駿亦於與「江志俊」簽訂上開股權轉讓協議書時，便與「江志俊」達成共識，欲共同將何注駿掌握之本案專利進行專利鑑價，目的即係將屬無形資產之上開專利，以技術作價入股，藉此大幅增加富百億公司之資本額，以利向不特定投資人銷售富百億公司股票等情屬實。（四）雖何注駿曾辯稱：提供給中華無形資產鑑價公司之（104 年1月5日）富百億公司營運計劃書，係由「江志俊」製作並提供給中華無形資產鑑價公司，並非我提供云云，然何注駿既係為了辦理富百億公司之增資，始將本案專利進行鑑價，而其對於中華無形資產鑑價公司為上開專利鑑定所必須參考之富百億公司104年1月5日營運計劃書內多所虛偽、不實乙節，知之甚明，衡情應當知悉鑑價公司據此製作之專利鑑價報告書內容、結論，必屬不實、錯誤，更如前所述，何注駿已坦認於「江志俊」做完該份用以鑑價之104年1月5日營運計劃書後，曾拿給其親自觀覽，並經其確認內容沒問題之事實，是至遲於江志俊完成該營運計劃書拿給何注駿觀覽、確認時，何注駿必定知悉該營運計劃書中所記載之內容全屬虛偽不實，但何注駿仍決意將該營運計劃書交由中華無形資產鑑價公司，以作為進行本案專利鑑價時之必須參考資料。是何注駿對於中華無形資產鑑價公司採為鑑價基礎之104年1月5日富百億公司營運計劃書內容有所不實乙節，實知之甚詳，故何注駿此部分所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。（五）再者，富百億公司於104年3月20日召開董事會，決議該公司發行新股500萬股，每股10元，因公司員工及股東無人認購，由董事長洽特定人即何注駿自身及曾有盛，以技術作價方式抵繳所認股款5,000萬元，該技術曾經中華無形資產鑑價公司鑑價，並附有中華無形資產鑑價公司出具之專利鑑價報告書，而該會議紀錄上主席簽章欄位並蓋有何注駿印章，及該次董事會出席董事簽到簿上亦有何注駿之親筆簽名之事實，有富百億公司104年3月20日董事會議事錄暨董事簽到簿1份在卷可稽（見偵4卷第214頁至第215頁），可徵何注駿於104年3月20日召開富百億公司董事會時，必已知悉上開中華無形資產鑑價公司就本案專利出具之專利鑑價報告書之結論與內容，而中華無形資產鑑價公司進行上揭專利鑑定所必須參考之富百億公司104年1月5日營運計劃書內容既多所虛構、不實，則據此製作之專利鑑價報告書內容及結論，亦必然同樣不實、錯誤，此情何注駿亦應知之甚詳。（六）又何注駿於警詢時供稱：我與「江志俊」協議書簽完後，「江志俊」表示要更換會計師，就要我把相關帳冊交給「江志俊」，至於「江志俊」後來找了哪位會計師，我也不是很清楚。當時富百億公司只有我跟何純珍兩位董事，還少一個，所以「江志俊」就安排郭世明當人頭董事，至於郭世明的股份，也是從我這裡轉120萬股給郭世明。另外「江志俊」又帶永豐金的人到公司來，向我表示以後富百億公司的股務就由他們代理，要我跟他們簽約。此外，也有到中國信託重新印發股票並簽證，簽證完後就把股票都交給永豐金保管，之後「江志俊」就把股票全部領出來。生活智慧機器人營運計劃書不是我做的，我之前也沒看過，是我後來和「江志俊」鬧翻後，「江志俊」把沒賣完的股票丟到當時公司一樓，裡面有這份文件，我才看過。「江志俊」跟我講他後面有一位劉董，但我沒見過，「江志俊」的班底還有一位王先生，後來「江志俊」把我名下的股權移轉到王雲臺名下，王雲臺應該就是「江志俊」指的王先生等語（見偵2卷第27頁至第38頁）。又何注駿亦於偵訊時陳稱：我不知道聯昌公司，我沒有委託聯昌公司賣富百億公司的股票，我沒有與任何聯昌公司的人接觸，我不認識王雲臺、謝子清等語（見偵1卷第226至227頁），再於原審審理時陳稱：「江志俊」變換我的會計師，拿走我的印章，「江志俊」說要有一個人插入一位董事席位，那時候我不知道是郭世明，後來市政府的表出來，我才知道是郭世明，我說不能用人頭，要求與郭世明見面，但郭世明一直避不見面等語（見原審金訴卷1第146頁至第148 頁）。觀諸上開何注駿自身歷次之供述，可知何注駿的確同意「江志俊」安排一名人頭郭世明擔任富百億公司的董事，並曾將其名下富百億公司股份轉讓120萬股予郭世明，且明瞭「江志俊」並非一人獨自與其共同處理銷售富百億公司股票事務相關事宜，王雲臺可能是江志俊之團隊成員之事實。是以，何注駿既對於富百億公司為其獨立經營之1人公司，及富百億公司104年1月5日鑑價用營運計畫書內容多所不實等情，已無從否認，且何注駿業於原審坦稱：「江志俊」說要幫我增資5,000萬，所以才去鑑價等語甚詳，故參酌何注駿上揭陳述，亦已可認定何注駿明確知悉「江志俊」要協助富百億公司增資5,000萬元，方與其共同委由中華無形資產鑑價公司對本案專利進行鑑價，何注駿亦確實同意進行鑑價，而實際前往中華無形資產鑑價公司締約、蓋章之事實。（七）按上訴人既本諸自己犯罪之意思，參與證券詐偽、非法出售有價證券之部分行為，縱未親自製作投資評估報告書或對外招攬、販售股票，亦屬其與其他共犯間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，依確認之事實，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，亦無所指理由不備之違法（最高法院111年度台上字第1325號判決意旨參照）。經查，何注駿係自行提供本案專利之專利證書及上揭104年1月5日營運計畫書中所載虛偽不實之富百億公司營運、財務預測資料給中華無形資產鑑價公司，且何注駿自始對自己公司從無營收、未設置生產線或諸多分工部門之一人公司等事實，知之甚詳，更明瞭與「江志俊」共同委託進行本案專利鑑價的目的就是為了進行富百億公司之增資程序，以利共同向不特定投資人出售富百億公司之股票一事，申言之，除何注駿無從推諉知悉不實之專利鑑價內容必會揭示在供不特定投資人閱覽之生活機器人營運計畫書內乙節外，何注駿所為提供無實際價值之專利證書、供鑑價使用之富百億公司虛偽營運、財務資料，且親自簽訂委由鑑價公司鑑價之鑑價契約等作為，均致中華無形資產鑑價公司對該專利做出不實、錯誤之鑑價結論與報告，更係將富百億公司股票委由「江志俊」負責對不特定投資人銷售等部分，此等均屬何注駿參與證券詐偽、非法出售有價證券犯行之重要行為，揆諸前揭最高法院判決要旨，詐偽買賣富百億公司股票之犯罪行為，縱有部分係推由「江志俊」執行，然此共同正犯彼此間分工情況，無礙於何注駿應就全部犯罪事實共同負責。是以，何注駿既以自己犯罪之意思，共同參與證券詐偽、非法出售有價證券之部分行為，則縱使何注駿係與「江志俊」間係分工完成該等犯行，但何注駿仍須就全部犯罪事實共同負責甚明。進而，無論何注駿是否知悉用以招攬投資大眾，供渠等閱覽之資料名稱為『臺灣機器人ROBOT TW生活智慧機器人營運計劃書』，甚至無論何注駿是否實際看過該份營運計畫書，何注駿都理應明瞭於對外販售富百億公司股票時，前揭結果不實的專利鑑價結果必將會與其所提供之不實富百億公司組織、財務預測等資料，一併揭示、運用在為了招攬不特定投資人所提供之文宣上之事實，當不容何注駿以空言任意諉為不知。三、由卷附財政部中部國稅局-同期其他股東交易價格比較表詳細以觀（詳附表一「卷證出處」欄），可知何注駿及「江志俊」確實共同先後售出合計達1,409張之富百億公司股票予如附表一「買受人」欄所示之投資人，總額更高達8,160萬3,000元之事實，且上情核與投資人姜勝良所證稱：我104年間有購入富百億公司股票，因我有收到生活智慧機器人營運計劃書，認為值得投資，所以在104年6月25日先取得42張，之後於104年6至8月間陸續投資等語（見偵2卷第197頁至第198頁）；投資人簡明仁所證稱：聯昌資產管理公司的周耘向我推銷富百億公司股票，並寄送生活智慧機器人營運計劃書給我，我想金額也不多，也認為機械人產業發展性很高，所以我在104年4月時買了10張，每股65元，總價65萬元等語（見偵2卷第240頁）；投資人曾盈餘所證稱：104年8月間聯昌資產管理公司的張森芃寄送生活智慧機器人營運計劃書給我，推薦我購買富百億公司股票，我就於9月間以每股金額67 元價格購買20張，11月時我又以每股60元價格多買了10張等語，均大致相符，是堪信為真實。此外，依據上開財政部中部國稅局-同期其他股東交易價格比較表，可悉起訴書附件所載部分投資人之姓名或交割日期確有誤載之情況，是將上揭錯誤之處予以更正如附表一「備註」欄所示，附此敘明。四、綜上，本件事證已臻明確，何注駿客觀上具有詐偽買賣有價證券之犯行，並與「江志俊」具有詐偽買賣有價證券之主觀犯意聯絡，且何注駿前開所辯亦均屬空言卸責之詞，不足採信，是應予論罪科刑。五、論罪部分（一）按違反證券交易法第20條第1項規定者，應依同法第171條第1項規定處罰。而證券交易法第20條第1項之構成要件為：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，此即一般所稱之「證券詐欺」。蓋證券市場首重誠信，欺騙行為侵害投資人權益，破壞市場健全發展，各國證券法律均明文禁止，證券交易法第20條第1項規定即係為維護證券市場誠信而設。有關本條文適用之客體，同法第6條第1項原規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，89年7月修法時，提案將「公開募集、發行」等語刪除，理由係：「本條乃屬對證券定義之條文，『公開募集、發行』字樣實與證券之定義無關，而係是否屬『豁免交易』時應考慮之問題，而此觀之證券交易法第7條、第22條即可明之，爰將此贅文刪除」，亦即證券交易法所規範之公司股票原以公開募集發行者為限，證券詐欺之民刑事責任，亦僅適用於公開募集發行之有價證券，惟修正後已刪除「公開募集、發行」等語，再參以近年來高科技及資訊產業快速發展，民眾對該等產業之投資多抱有「倍數利潤」之期望，買賣未上巿（櫃）股票儼然成為社會投資大眾之另類投資選擇，而與一般消費商品有異，惟未上市（櫃）公司資訊揭露不若上市（櫃）公司透明，投資人較難掌握真正資訊，又因報價及交易資訊不足，股價易受操縱，極易衍生糾紛，如將未上市（櫃）股票或未公開發行公司股票排除於證券交易法第20條第1項規範之外，對投資人及證券交易市場之保障顯有不足，是證券交易法第20條第1項所定之「有價證券」並不以經公開募集、發行者為限，縱使行為人以未公開發行之證券為詐欺買賣行為，仍受證券交易法規範。次按證券交易法所稱「買賣」，依修正前第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為」，原僅限於集中市場及店頭市場交易，惟於77年1月刪除第9條規定後，「買賣」之範圍乃兼及面對面交易及其他場所交易，合先敘明。（二）經查，何注駿係透過獲取不實、虛假專利鑑價結論之非法手段為富百億公司辦理虛偽增資，事實上並未對「非特定人」公開招募有價證券，即無「募集」有價證券之行為可言，且「發行」係以「募集」為前提，茲富百億公司所進行之虛偽增資既已不合於「募集」之要件，縱何注駿確均已委請中國信託印製富百億公司之增資實體股票，亦難認此舉係證券交易法規範之「發行」行為。進而，何注駿就富百億公司虛偽增資後，各以富百億公司資本充實、該公司股票確有價值等虛偽表象，誘使如附表一所示投資人購買該等富百億公司股票之行為，即應僅構成證券買賣詐偽之犯行，但不構成證券發行詐偽犯行甚明。（三）按自然人違反證券交易法第20條第1項所定有價證券買賣不得有詐偽行為之規定，係犯同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪。而法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第179條定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證券交易法之規定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應構成同法第179條之法人行為負責人違反上開規定之罪，而不能單論同條第171條第1項第1款、第174條第2項第3款之罪。經查，富百億公司有詐偽買賣有價證券之行為，該公司即為犯罪主體，依證券交易法第179條之規定，應處罰其行為負責人，而何注駿係富百億公司之負責人，並共同施行本件犯行，已如上述，自屬富百億公司證券買賣詐偽犯行之行為負責人。是核何注駿此部分所為，係違反證券交易法第20條第1項之規定，而犯同法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人證券買賣詐偽罪。（四）公訴意旨雖僅認何注駿所為，係犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，惟此部分實屬法人行為負責人證券買賣詐偽，應構成同法第179條、第171條第1項第1款之罪，詳如前述，且起訴書之犯罪事實已論及此部分，僅漏引上開條文，加上論罪之法條並無更異，自無需變更起訴法條，況嗣經本院明確告知何注駿其亦涉犯此法條（見本院卷第142頁），已充分保障何注駿防禦權之行使，爰由本院逕予補充。（五）何注駿與「江志俊」就本件犯行，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯。（六）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。經查，何注駿就上揭多次共同證券買賣詐偽犯行，分別具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，均屬具「集合犯」性質之一個行為，應論以一罪。六、上訴之判斷及量刑（一）原判決以不能證明何注駿有檢察官所指之犯行，而為其無罪之諭知，固非無見。惟查，何注駿確已共同施行上揭富百億公司詐偽買賣有價證券犯行，業經認定如上。原審未能詳察，遽認何注駿就此部分不足以證明與「江志俊」間有犯意聯絡及行為分擔，而諭知無罪，尚有違誤，故檢察官上訴意旨認何注駿成立此部分犯罪，為有理由。進而，原判決既有前述未恰之處，應由本院撤銷改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌何注駿5年內並未受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第57頁至第66頁），素行非過劣，卻不知以合法方式取得富百億公司之營運、研發資金，竟在明知所提供之富百億公司營運、財務資料均虛偽不實，據此進行之專利鑑價結果必定失真之情形下，與「江志俊」共同以提供虛偽之公司營運、財務資料及虛偽增資等詐偽手段，向不特定投資人販售富百億公司股票，使投資人誤信富百億公司之前景大好、資本充實，進而購買富百億公司之股票，非但使諸多投資人蒙受損失，亦對金融秩序造成重大危害，更致其自身及「江志俊」獲取非微之不法所得，且在整體犯罪過程中，擔任必要施行者之角色，所為實屬不當、違法，兼衡何注駿始終否認犯行，絲毫不知悔悟之犯後態度，與何注駿所自承之台北商專空大國際貿易系肄業之智識程度，與已離婚，小孩3個，都已成年，其目前從事機器人的研發工作，繼續之前發電機器人的研發，但沒有收入等工作生活、家庭狀況（見本院卷第108頁），暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。七、沒收部分（一）刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2 月2日起施行，修正後規定為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第39條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。（二）違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第171條第7項之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，上開證券交易法（特別刑法）所定「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。另為貫徹證券交易法第171條第7項之立法目的，除非確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。（三）按於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院107年度台上字第4022號判決意旨參照）。（四）經查： 1.如附表一所示，富百億公司股票遭賣出共1,409張，收取之價金達81,603,000元，若排除何注駿自行販售的富百億公司股票部分（詳後述），依據何注駿與「江志俊」間之所得分配約定，何注駿本應可分得如附表二所示之53,423,000元，且由104年1月13日股權轉讓協議書以觀（見偵2 卷第131頁至第135頁），可知「江志俊」亦應依約交付與何注駿1千萬元之事實，但何注駿始終辯稱：我從頭到尾都沒有拿到一毛錢。「江志俊」在104年3月21日承諾我，會在4月30日付給我300萬元現金，但後來也沒拿給我。「江志俊」要付兩筆錢，105年4月底先付300萬元，9月底要付1,000萬元，但「江志俊」300萬元都沒有給我，1,000 萬元更不可能給我。「江志俊」一直沒有付現給我，沒有給1毛錢等語（見偵2卷第34頁；原審金訴卷1第147頁；本院卷第167頁），且卷內又無證據足認何注駿確有實際取得上揭款項，故不能對何注駿諭知沒收、追徵上揭金額。2.然由財政部北區國稅局-同期其他股東交易價格比較表以觀（見偵3卷第240頁），可知何注駿自身曾於104年12月11日，以每股20元之單價，賣出100張富百億公司股票與歐麗珠之事實，因此獲取200萬元之價金乙節，且何注駿亦坦認：我缺錢付房租，是透過友人黃美娥找到歐麗珠，我用每股20元賣了10萬股給歐麗珠。我增資後取得股票，有賣掉，好像是賣給歐麗珠，那時候要繳房租，還有一些材料成本等語甚明（見偵2卷第35頁；本院卷第160頁），是以，上揭詐偽出售富百億公司股票所獲之200萬元係屬何注駿實際單獨取得之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，復無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，揆諸前揭說明，均應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官馮浩廷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文（一）證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。（二）證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。（三）證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表一：銷售富百億公司股票明細表附表二：何注駿本依與「江志俊」間之約定可取得之犯罪所得

臺灣高等法院111年度金上訴字第81號

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