臺灣高等法院 - 111年度金上重更一字第12號（證券交易法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重更一字第12號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔣清明選任辯護人於知慶律師宋子瑜律師張蓉菁律師（113年6月7日終止委任）廖苡慈律師（112年12月4日終止委任）上訴人即被告張清英選任辯護人洪巧華律師翁偉倫律師徐翌菱律師吳凱玲律師（111年10月18日終止委任）上訴人即被告彭建忠選任辯護人任俞仲律師蕭維德律師李庭綺律師上訴人即被告蔡豪峰選任辯護人劉仁閔律師趙翊婷律師邱柏越律師上訴人即被告許世璜選任辯護人陳筱屏律師郭眉萱律師陳世錚律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第22號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13700號、第19277號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第26號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文一、原判決關於蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜部分撤銷。二、蔣清明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。三、張清英共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾壹萬元，追徵其價額。四、彭建忠共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。五、蔡豪峰共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑叁年貳月。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣壹佰萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零壹萬壹仟貳佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。六、許世璜共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣玖佰柒拾陸萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾陸萬玖仟柒佰陸拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。事實一、蔣清明（原名伍蔣清明）係股票上市公司必翔實業股份有限公司（下稱必翔公司，股票代號：1729）、未公開發行之翔明投資股份有限公司（下稱翔明投資公司）及鉅展投資有限公司（下稱鉅展投資公司）之實際負責人。張清英係必翔公司秘書兼人事主管。陳世偉（已經本院前審以108年度金上重訴字第11號判決有罪確定）係蔣清明之姻親，亦為必翔公司前管理部副科長。彭建忠（綽號：阿忠）、蔡豪峰（綽號：小蔡）及許世璜（綽號：阿海及小龍）係股市投資人。二、緣於民國93年間，必翔公司、蔣清明及伍必翔（蔣清明前配偶，時為必翔公司總經理，二人於106年5月8日離婚）在英國與該國DAYS HEALTHCARE U.K. LIMITED公司（下稱英國DHL公司）涉訟，經英國法院判決蔣清明及伍必翔應與必翔公司連帶給付DHL公司10,235,144英鎊及訴訟費用暫付款200萬英鎊及其利息，嗣經我國最高法院以100年度台上字第2242 號民事判決，確認許可英國DHL公司在我國對必翔公司及伍必翔、蔣清明強制執行上開判決，為此蔣清明及必翔公司須支付新臺幣（下同）數億元。為支應此資金需求，蔣清明於103年起即陸續向銀行貸款，並以所持有之必翔公司股票向安泰商業銀行等銀行質押借款。三、蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜（下稱蔣清明等5人）及陳世偉、均知悉對於在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市買賣之公司股票，不得有意圖抬高有價證券交易價格，而自行或以他人名義連續以高價買入，亦不得有意圖造成有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為。但蔣清明為避免因股價下跌遭質押銀行提徵擔保品、追繳或強制處分（斷頭），又為伺機出脫持股獲利，竟萌生以人為手段維持、拉抬必翔公司股價之意，而與張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜基於造成必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，於103年5月2日（原審認係103年5月1日起算，然該日係勞動節未交易，固本院以實際交易日認定）至106年5月17日之期間內，接續共同操縱必翔公司股價之行為，詳細情形如下：㈠緣彭建忠、蔡豪峰經案外人唐潤生介紹，認識蔣清明。蔣清明知悉彭建忠為股市投資老手，深諳人為操縱、炒作股價之道，為維持、拉抬必翔公司股票股價，乃要求彭建忠為其維持、拉抬必翔公司股價，經彭建忠應允後，蔣清明除委請彭建忠提供、尋覓可用以炒作必翔股價之人頭證券帳戶，另請陳世偉提供證券帳戶供其維持、炒作必翔公司股價之用，陳世偉即基於幫助蔣清明炒作、操縱必翔公司股價之幫助犯意，提供自己之附表一編號6之證券帳戶給蔣清明，蔣清明即將之連同原本掌握之附表一編號1至5、8及17之翔明投資公司、鉅展投資公司、蔣清明自己、林崇傳、傅玉琛、王方興、林東慶等人證券及銀行交割帳戶存摺，囑託張清英交給彭建忠，作為炒作必翔公司股價之用。經彭建忠表示人頭證券帳戶數量不夠，蔣清明除要求張清英提供附表一編號7之證券帳戶外，又蒐集附表一編號12至14及18之尹天賜、鄭明月、陳金桂、朱恩德之證券帳戶，先交由張清英掌握、保管，復指示張清英向黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、葉佳妤及李亞倫徵得同意後，由張清英協助其等開設附表一編號9至11、15 及16之證券帳戶，再全數（以上附表一編號1至18之證券帳戶合稱為【蔣清明關聯帳戶】）交給彭建忠作為下單炒作必翔公司股價之用。此外，彭建忠經蔣清明囑託對外尋覓更多人頭證券帳戶後，除提供自己所掌控如附表一編號22至27號所示彭建忠、吳靜茹、吳家麟、彭惠珍、陳逸偉、陳秉立之證券帳戶（以下合稱為【彭建忠關聯帳戶】），又透過熟識之證券商營業員周其芳提供其掌控如附表一編號28至34號所示周其芳、王泳泳、鄭淳仁、劉鳳嬌、呂靜珠、陳雨萱、陳雨詠之證券帳戶（以下合稱為【周其芳關聯帳戶】），供彭建忠下單炒作必翔公司股價之用。彭建忠另又告知蔡豪峰、許世璜、蔣清明炒作必翔公司股價計畫，並請蔡豪峰、許世璜出借證券帳戶及融資額度給蔣清明以融資方式買進、「代持」必翔公司股票，蔡豪峰即提供如附表一編號19號所示自己之證券帳戶，許世璜則提供如附表一編號20及21號所示自己及配偶朱莉莉之證券帳戶，為蔣清明進行附表二、附表三買賣明細表所示之必翔公司股票交易。㈡彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人取得上開帳戶後，即在臺北市○ ○○路00號12樓之2辦公處所看盤，並由彭建忠或由許世璜與張清英以通訊軟體相互聯絡，得知蔣清明可供買入必翔公司股票之資金或數量上限，再由彭建忠、許世璜、蔡豪峰利用上開證券帳戶名義，在該資金或數量範圍內向不知情之證券商下單買賣必翔公司股票，再由彭建忠或許世璜將當日買賣必翔公司股票情形，以通訊軟體回傳給張清英，另由彭建忠告知各家證券公司營業員以電話及傳真通知張清英下單情況，由張清英彙整下單買賣必翔公司股票後，製作投資帳冊及必翔公司股票之庫存報表，完成後1份拍照以通訊軟體回傳給許世璜，並留存供蔣清明備查，再由張清英辦理至各銀行之股款交割存匯事宜。㈢自103年5月2日起至105年年底之間，蔣清明等5人依照前述分工，共同利用附表一編號1、2、4至18之證券帳戶（編號3蔣清明名義之所有證券帳戶均未發現有交易事實；部分戶名之部分帳戶亦未發現有交易事實，詳如附表一備註欄所示），依附表四「相對成交股數彙總表」、附表五「相對成交明細表」所示之委託時間、委託價格及委託數量，針對必翔公司股票，在同時或密接時間內，連續以上述證券帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分因而相對成交，造成必翔公司股票交易活絡之假象，而引誘市場上一般投資人介入交易必翔公司股票，詳細交易情形詳如附表四、附表五所示；又依附表六「連續以高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表」、附表七「買賣數量占該日成交量比率20％以上彙總表」所示委託時間、委託次數、委託買進價格及數量，在密接時間內，連續、多筆以高價委託買入或以低價委託賣出，而以此等人為方式拉抬、操縱必翔公司股票市場價格。迄105年年底，因許世璜母親過世，許世璜改以指導張清英下單而非自己下單之方式，續以【蔣清明關聯帳戶】操盤至106年5月17日必翔股票遭主管機關停止交易前之最後交易日為止（接續操縱股價之方式及相關明細，參附表四、附表五、附表六、附表七各對應期間所示）。蔣清明等5人即以此等人為方式拉抬、操縱必翔公司股票市場價格，並造成必翔公司股票交易及價格產生之影響如下： ⒈相對成交：計有554個營業日有相對成交，總計相對成交11 萬6,543仟股，占本期間必翔公司股票市場總成交量15.35％，其各日相對成交數量占必翔公司股票各該日成交量比率介於0.03％至89.17％之間（參附表四「相對成交股數彙總表」）。 ⒉連續買賣：以高於當時揭示成交價格買進，致必翔公司股價上漲3檔至22檔不等，其中占開盤時段市場成交比重達50％以上，且影響開盤價上漲計有43日；占收盤時段市場成交比重達50％以上，且收盤價上漲計有49日；占盤中某時段市場成交比重達83.95％以上，且盤中成交價上漲計有56 日（參附表六「連續以高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表」）。 ⒊集中度分析：本期間共746個營業日，上述證券帳戶計有10 3年5月2日等727個營業日有交易紀錄，總計買進245,968,000股，賣出215,752,318股，各占本期間必翔公司股票市場總成交量759,389,696股之32.39％及28.41 ％，其中103 年5月2日等587個營業日之買進或賣出數量，達必翔公司股票當日市場成交量20％（參附表七「買賣數量占該日成交量比率20％以上彙總表」）。 ⒋必翔公司股價自103年5月2日前一交易日103年4月30日之收盤價每股30.55元，上漲至105年12月30日之收盤價每股62.70元，漲幅達105.24％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅14.82％（103年4月30日之指數83.47，下跌至105 年12月30日之71.1）、大盤指數漲幅5.26％（103年4月30日之指數8,791.44，上漲至105年12月30日之9,253.5），悖離甚鉅，而影響必翔公司股票市場價格及證券交易市場秩序。 ⒌必翔公司股價自105年12月30日之收盤價每股62.70元，下跌至106年5月17日之收盤價每股17.30元，跌幅達72.41％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅5.56％（105年 12月30日之指數71.10，下跌至106年5月17日之67.15）、大盤指數漲幅8.21％（105年12月30日之指數9,253.5，上漲至106年5月17日之10,013.67），走勢顯不相當，且於106年1月1日至106年5月17日共87個營業日，計有78日買賣必翔股票，總計買進11,747仟股，賣出10,081仟股，分別高達該期間必翔股票總成交量23,463,267股之50.07％及42 .97％，且計有68個營業日成交買進或賣出數量占必翔股票各該日市場成交量比率較高，比率介於20.35％至91.93％，而影響必翔公司股票市場價格及證券交易市場秩序。四、蔣清明等5人及陳世偉在上述期間，因共同或幫助炒作必翔公司股票，所獲取因必翔公司股價上漲之已實現及擬制犯罪利得為虧損13億713萬2,247元。五、本案經金融監督管理委員會告發暨法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至1 59條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，就同案被告所為之供述部分，被告蔡豪峰及其辯護人表示不爭執（見丁1-2卷第309至310 、381頁，丁1-5卷第312至319頁），被告彭建忠及其辯護人表示沒有意見（見丁1-2卷第307、381頁，丁1-5卷第312至319頁），對於其他證人所為之供述部分，均同意有證據能力（見乙1-2卷第166至168頁、第255至257頁，乙1-10卷第160至211頁）。另檢察官（見丁1-2卷第188、381頁、丁1-5卷第312至318頁）、被告張清英及其辯護人（見乙1-2卷第39 至398頁，乙1-10卷第160至211頁，丁1-2卷第189、195、381頁，丁1-5卷第312至319頁）、被告許世璜及其辯護人（見乙1-2卷第202至204頁，乙1-10卷第160至211頁，丁1-2卷第323至324頁，丁1-5卷第312至319、537頁）對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，亦均全部同意作為證據。本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈡至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。二、被告蔣清明部分㈠供述證據部分 ⒈蔣清明及其辯護人對於張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜，以及同案被告陳世偉於調查官詢問（下稱調詢）、檢察事務官詢問（下稱檢事官詢問）時之陳述，以傳聞證據為由，爭執證據能力（見丁1-2卷第225至235、243至244、381頁；丁1-5卷第312至319頁）。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉已於原審審理中到庭以證人身分接受交互詰問，經核其等於調詢及檢事官詢問時所為之陳述，與嗣後於法院審理中陳述之內容，就蔣清明參與本案操縱股價之情節，或先後陳述不一，或繁簡有異，前後陳述有若干不盡相符之處。本院審酌張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉於調詢及檢事官詢問中未爭執曾有受非法取供之情事，且其等於調詢及檢事官詢問陳述時，因距案發時間較近，對案情之記憶較為清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，抑且較能排除於刑事訴訟過程中所受訴訟關係人之不正影響，依其等於調詢及檢事官詢問陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認其等於調詢及檢事官詢問中之陳述，客觀上均具有較可信之情況，復分別為證明蔣清明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認均有證據能力。 ⒉蔣清明及其辯護人對於張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉於偵查中經檢察官偵訊之陳述，認為未經其等對質詰問，應無證據能力云云（見丁1-2卷第225至235、243至244、381頁；丁1-5卷第312至319頁）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；此所稱「顯有不可信之情況」，係指關於檢察官取供程序明顯違背程序規定、超乎正常期待而無可信任者而言，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等，作為判斷之依據，亦即自偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。刑事訴訟法第248條第1項前段雖有：「如被告在場者，被告得親自詰問。」之規定，然而偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。基此，證人於偵查中所作之陳述是否具有證據能力，仍應回歸法定之有無「顯不可信之情況」要件做判斷。查張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉向檢察官所為之陳述，自筆錄內容觀之，均無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人均未釋明有何「顯有不可信之情況」；且張清英（見A1-6卷第101至104頁，A1-19卷第137至140、194至195頁）、彭建忠（見A1-9卷第63至70頁、A1-23卷第67至70頁）、蔡豪峰（見A1-9卷第137至140 頁）、許世璜（見A1-7卷第14至17頁、A1-20卷第79至81 頁）、陳世偉（見A1-6卷第144至147頁、A1-19卷第59至62頁反面）於偵查中均曾以證人身分出庭作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，則其等證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，依前開關於刑事訴訟法第159條之1第2項規定之說明，該等證人於檢察官偵查中之陳述，有證據能力而得為證據。蔣清明及其辯護人主張張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉於檢察官偵查時所為之證述，未讓蔣清明為對質詰問或謂反對詰問，進而否認證據能力云云，容有誤會。 ⒊蔣清明除前開爭執部分外，對本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之其餘陳述，均不爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見丁1-2卷第223至246 、381頁；丁1-5卷第312至319頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈡非供述證據部分 ⒈本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行、書證之調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，堪認均有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。 ⒉其中，蔣清明及其辯護人雖就證交所分析必翔公司於103年 5月1日至104年1月22日間之股票交易分析意見書（見A1-3卷第19至79頁）、分析必翔公司於104年6月29日至104年9月18日之股票交易分析意見書（見A1-3卷第80至112頁）、106年8月7日臺證密字第1060013253號函暨必翔公司股票交易分析意見說明暨交易報表電子檔光碟片【分析期間：103年5月1日至104年12月31日、105年1月1日至105年12月31日】（見A1-19卷第22至24頁反面）、106年11月24日臺證密字第1060015156號函暨翔明公司等35名買賣必翔公司股票交易分析意見書光碟【103年5月1日至105年12月31日】（見甲1-1卷第98頁、卷末證物袋、丁1-6全卷<即證交所1061124含列印資料，含分析期間103年5月1日至104 年12月31日、分析期間105年1月1日至105年12月31日>）、108年10月5日臺證密字第1080017821號函暨翔明公司等34人106年1月1日至106年5月17日交易必翔公司股票明細資料、光碟（見乙1-2卷第291至314頁、卷末證物袋）、108年10月29日臺證密字第1080019532號函暨彭惠珍等34人106年1月1日至106年5月17日交易必翔公司明細資料、光碟（見乙1-2卷第347至379頁、卷末證物袋），爭執證據能力（見丁1-2卷第249、274、281、289頁）。惟： ⑴刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低。何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質上之困難，因此此等文書亦具有一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必要。依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條及證券交易法第62條授權櫃買中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心及授權來源之證交所法定例行業務。 ⑵查前開證交所先後出具之必翔公司股票「交易分析意見書」所附資料，其中有關統計該公司於分析時間，相關投資人股票成交數量、金額、占成交股數百分比、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤漲、跌幅等資料，以及證交所以108年10月5日、108年10月29日函附之106年1月1日至106年5月17日交易必翔公司股票明細資料，其中有關投資人明細、交易帳號、成交日期、股數、買賣百分比、買賣平均％、買賣差額等資料，均係證交所日常監視買賣上開公司股票之客觀交易情形所進行之統計資料，為記載股市交易之客觀事實，並擷取該中心電腦中股票交易之存檔資料所製之數據、圖表，為業務上應紀錄之文書，顯然並非屬於個人主觀或推測之詞，而係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，製作過程並無顯不可信之情狀，此部分之資料，依刑事訴訟法第159條之4規定，應有證據能力。 ⑶又上揭股票交易分析意見書記載交易情形分析中之影響股價分析、結論等部分內容，係櫃買中心人員就本案股票買進、賣出對成交價格有無明顯影響等所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非屬特信性業務文書，不符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定，不得作為證據。 ⒊至於蔣清明及其辯護人另爭執如附件一所示非供述證據（見丁1-2卷第247至248、277、303、305、381頁，丁1-5卷第349、387至388頁）之證據能力，然本院並未以該等文書證明蔣清明犯罪，不另說明該等證據能力之認定。貳、實體部分一、被告張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜均坦承有事實欄所載之犯行，僅對於「因犯罪獲取之財物或財產上利益」是否達新臺幣1億元（即實務所稱之「犯罪規模」），以及「犯罪所得」之計算有爭執，進而否認構成證券交易法第171條第2項犯罪規模達至1億元之加重操縱股價罪。而蔣清明坦承有委託彭建忠在事實欄所載之時間，以如附表一編號1至18號所示之證券帳戶，維持必翔公司股價之事實，且對於利用該等帳戶為相對成交、連續買賣之交易行為並不爭執，惟否認有利用附表一編號19至34號所示之證券證戶操縱股價，亦否認整體操縱股價總額有達1億元以上之加重操縱股價犯行，其與辯護人之答辯意旨略稱：蔣清明因必翔公司前以公司股票向銀行設質借款，且因部分股票係以融資買進，故為維持融資擔保維持率，避免遭銀行斷頭，才委請彭建忠「維持股價」（即俗稱「護盤」），非為牟取暴利，且未央請彭建忠、蔡豪峰、許世璜使用附表一編號19至34號證券帳戶炒作股票，或以融資代蔣清明持有股票之方式參與操縱股價，而係彭建忠等人因知悉蔣清明要維持必翔公司股價，趁機賺取暴利而使用該等帳戶云云。經查：㈠上開事實，業經張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜分別於本院更一審審理時坦承在卷（見丁1-5卷第310至311、405至406、420、423、427、430、436、438頁），且其等亦各於調查、偵訊、原審及本院前審時，就如何蒐集、出借人頭證券帳戶下單交易並買賣必翔公司股票之流程等供述，亦互核相符（以上人員係分別以被告、證人之身分供述，相關供述證據所在卷頁詳附件二之一所示）。而蔣清明就其確實有指示張清英蒐集、開設人頭帳戶交給彭建忠以「維持」必翔股價，並指示張清英調度資金，及與彭建忠聯繫對帳、匯款事宜、利用如附表一編號1至18號所示之證券帳戶為高買證券及相對成交之操縱必翔公司股價之事實（見甲1-1卷第62頁反面、第103頁，甲1-3卷第137頁），以及陳世偉對其基於幫助蔣清明炒作、操縱必翔公司股價之犯意，而提供如附表一編號6號自己之玉山證券公司新竹分公司等4個證券帳戶及銀行交割帳戶（序號14至17）給蔣清明使用，並取得共500萬元之報酬等情，於偵查、原審及本院前審審理時均供認不諱（見A1-6卷第110至114、144至147頁，A1-19卷第40至47頁反面、第59至62頁反面，甲1-1卷第104頁至反面、甲1-2卷第59頁反面至第72頁反面，乙1-2卷第122、乙1-10第572至573頁）。證人王方興、黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、尹天賜、陳金桂、鄭明月、鄭清順、葉家妤、李亞倫、朱恩德、朱莉莉、吳靜茹、吳家麟、陳彤竹、周其芳、王泳泳、鄭淳仁、劉玉麗、呂靜珠、陳雨醞、陳雨萱、陳雨詠分別證稱其等以直接或間接方式，提供自身或親友之證券帳戶供蔣清明等5 人下單買賣必翔公司股票之事實明確。參以證人石金海證稱其受雇於許世璜，替彭建忠、許世璜、鉅展公司提領現金、辦理本案匯領款項等相關事宜；石金海之配偶林雅蘭證稱聽從石金海指示從自身帳戶匯領款項等語；證人伍必翔證稱本案炒作必翔公司股票相關事宜均由蔣清明主導及處理等語（以上供述證據所在卷頁均詳附件二之二所示）。復有如附件二之三所示之文書資料及扣案物品在卷（以上非供述證據所在卷頁均詳附件二之三所示）可佐，足以為張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜犯行之補強證據，是其等4人之自白，均堪採信。㈡蔣清明雖以上開情詞置辯，惟： ⒈「護盤」行為，即屬證券交易法所禁止之操縱股價行為：證券交易法第155條第1項第4款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院103年度台上字第3799號刑事判決意旨參照）。是以證券交易法第155條第1項所定各種人為手段影響股價，即使係為維持股價不墜之「護盤」意圖，但仍係藉由人為炒作手段以達「本應跌而未跌」之目的，本質上自屬人為破壞股價之市場自由決定機制，是蔣清明雖辯稱其不欲圖求暴利，僅係為維持股價而「護盤」之動機，其所為仍屬證券交易法禁止之操縱股價行為，合先敘明。 ⒉附表一編號22至27證券帳戶【彭建忠關聯帳戶】、編號28至34【周其芳關聯帳戶】部分： ⑴彭建忠就其參與本案之緣由、蔣清明委託其「護盤」、操縱必翔股價之過程，及其與蔣清明秘書即張清英接觸聯繫之過程，在原審證述如下（見甲1-2卷第58至95、100至135頁）： ①【使用其他帳戶之緣由】我經由案外人唐潤生之介紹認識蔣清明。103年5月，蔣清明請我幫她維持必翔股價，過一、二個月，蔣清明會要我在大盤好的時候「順勢買上去」，又一直要我支持他，多買必翔股票。蔣清明還要我幫她多找人頭帳戶多買必翔股票，她說股票不能跌，要撐在這裡，因為蔣清明要找很多人頭帳戶幫他代持股票，我在103年5月間介紹蔡豪峰、許世璜給蔣清明認識，並請蔡豪峰、許世璜出借證券帳戶給蔣清明代持必翔股票（即附表一編號19蔡豪峰帳戶、編號20及21許世璜及其配偶朱莉莉帳戶），由蔡豪峰、許世璜自己決定提供多少帳戶及提供多少融資額度給蔣清明。同時我也幫蔣清明找周其芳代持股票，雖然蔣清明及周其芳彼此不認識，但我有告訴蔣清明，我在外面有找作「墊丙」的「券商」（證券公司營業員）周其芳幫他代持必翔股票（附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】）。附表一編號22至27證券帳戶【彭建忠關聯帳戶】是我使用的帳戶，這是因為蔣清明一直拜託我幫忙他買必翔，幫他護盤，不要讓股價跌下來，我才用這些帳戶、用自己的錢幫蔣清明買必翔股票，但損益歸屬於我，我是為自己投資同時也為了幫蔣清明護盤才用這些帳戶買，我也有跟蔣清明說我有用自己的帳戶幫他買。 ②【關於周其芳關聯帳戶】附表一編號28至34周其芳關聯帳戶是我幫蔣清明找來「代持」股票的，一方面是幫蔣清明「護盤」，或是張清英通知我融資到期需要再找帳戶「代持」，張清英通知我可以下的張數後，我再告知周其芳今天我要下的可能特定價位區間及數量，再由周其芳去分配要交易的帳戶，交割資金則是蔣清明交代張清英直接匯入，或是由張清英拿現金給我，不夠的我會借給蔣清明，再跟蔣清明結算，損益歸屬於蔣清明。 ③【關於蔡豪峰、許世璜出借帳戶給蔣清明】我向蔡豪峰表示蔣清明要借帳戶代持必翔股票，經蔡豪峰同意，我就約蔡豪峰及蔣清明在咖啡廳，他們自己談妥後，蔣清明就請張清英直接跟蔡豪峰聯絡，把必翔股票掛出來轉到蔡豪峰的帳戶。另外許世璜也同意出借帳戶融資額度給蔣清明，許世璜說大概可以買450張，我就打電話給張清英說有450張可以讓你買（按：實際上許世璜係以其及配偶朱莉莉之證券帳戶，為蔣清明「代持」520張必翔股票，見附表三），張清英就掛出來，再由許世璜下單買進幫蔣清明代持股票。 ④【關於蔣清明、張清英之角色】103年5月一開始是由我與蔣清明、張清英聯繫交易、交割款匯款事宜。張清英也負責幫蔣清明找人頭開戶及蔣清明的資金調度。關於由蔣清明及張清英提供之附表一編號1至18【蔣清明關聯帳戶】，蔣清明及張清英會指示我，這週大概可以買多少張、多少金額，在這個張數及金額範圍內，假如盤跌下來，就幫蔣清明撐著（護盤），不要讓它跌，如果大盤好就順勢買上去，再由我當下看盤勢決定如何下單。買完了就由張清英處理交割的資金調度。我也常在盤前跟蔣清明聯繫，但因為盤每天都在劇烈變動，因此也不是每天早上都會聯繫決定如何買賣，而是由蔣清明決定這週可以買多少張，我只要控制在這個範圍內，當下看盤勢由我決定如何交易，幾乎都是買，很少賣。要下在哪個帳戶都是張清英通知我的，蔣清明也有告訴我她都會交代張清英，張清英都會知道應該下在哪個帳戶。這些帳戶是由張清英保管，張清英通知我可以交易的範圍，我再打電話給營業員告知帳號、數量、價格下單。 ⑤【關於許世璜】我在9年前就與許世璜在○○○路合租一間辦公室操作股票期貨。我在103年7月間介紹許世璜給張清英認識，因為一開始我認為幫蔣清明下單不用太久，想不到拖了一段時間，而且蔣清明要我幫她找資金，後來我沒有那麼多時間可以幫她，我就請許世璜幫蔣清明「下單」。103年5月一開始是由我與蔣清明及張清英聯繫，103年10、11月起許世璜也會直接與張清英聯繫，許世璜也會跟我說他下單情形，在103年11月間我也有陸續告知許世璜下單訊息，到了104年4、5月，就開始由許世璜自己跟張清英聯絡買賣的數量及金額。許世璜與張清英是以「微信」通訊軟體聯繫，許世璜的ID一開始是「阿海」。後來在105年11月左右，許世璜的母親過世，許世璜有表示他不想再幫忙下單了，但張清英要我再幫忙找人下單，我就請許世璜改個「微信」ID搪塞張清英，讓張清英自己下單，有問題再問就好，此時許世璜就改以「小龍」的「微信」ID名稱與張清英聯繫，給張清英下單的建議。 ⑥【關於蔡豪峰】我在100年間認識蔡豪峰，當時一起出資做金融期貨。一開始蔡豪峰都在墾丁（擔任必翔公司在墾丁地區之業務駐點），1個月回來臺北1至2次，有時候也會來○○○路辦公室找我，從103年5月至11 月間（即彭建忠稱與張清英、蔣清明聯繫下單期間），有時候我也會請蔡豪峰幫忙下單，但次數不多；自103年11月開始至105年年底（即彭建忠稱由許世璜與張清英聯繫下單期間），主要由許世璜負責下單，有時候許世璜也會請蔡豪峰幫忙下單。蔡豪峰在104年下半年回來臺北，就開始跟我們分租○○○路辦公室，這時候還是由許世璜負責下單，這期間我跟許世璜有時候忙，也會麻煩蔡豪峰幫忙下單。 ⑵證人周其芳（元富證券公司營業員）就其受彭建忠請託配合下單交易必翔公司股票之經過，在原審證稱：我經由蔡豪峰而認識彭建忠。因為彭建忠請我配合買必翔，我才在103年5月5日開始，陸續使用附表一編號28至34 之證券帳戶，配合彭建忠下單買必翔公司股票。彭建忠會指定我掛一定的價位及張數，我再看哪個帳戶有融資額度，自己決定分配買賣的帳戶等語（見甲1-2卷第111至120頁）。 ⑶另依扣案張清英持有隨身碟中所列印出之「結餘庫存」表（見A1-19卷第104頁），可見其上載有本案人頭帳戶之戶名、券商、結餘庫存（包括「現股」、「融資」及「合計」數）、聯絡人及聯絡方式等項，人頭證券戶部分列有黃祐琪（附表一編號11）、徐正德（附表一編號10）、葉佳妤（附表一編號15）、王方興（附表一編號8）、鉅展投資公司（附表一編號2）等係以「現股」或「融資」方式買賣必翔股票及其餘額，復列有「周其芳」、「蔡豪峰」、「朱莉莉（許世璜配偶）」、「阿海（即許世璜）」等人以「現股」、「融資」方式買賣必翔股票之數量。此外，於103年6月3日，蔣清明之玉山銀行新竹分行帳戶經臨櫃取款336萬9,753元，並於同日以林崇傳名義，匯款至周其芳之新光銀行東臺北分行帳戶，作為購買必翔公司股票之保證金之用，業據周其芳於偵訊、調詢時證述明確（見A1-8卷第83頁反面、第176頁反面），核與張清英證述匯款之情節相符（見甲1-2卷第220頁）。而蔣清明、張清英掌控之本案炒股資金帳戶即林崇傳玉山銀行帳戶，更分別在103年11月14日、18日、19日、28日匯款數百萬元給蔡豪峰，又在103 年11月19日匯款二百餘萬元給許世璜之配偶朱莉莉等情，有林崇傳之玉山銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶取、匯款傳票以及該帳戶交易明細在卷（見A1-6卷第69至71頁、A1-7卷第155至164頁）可參。 ⑷張清英針對受蔣清明囑託蒐集人頭帳戶、製作前述「結餘庫存表」及匯款給周其芳等人之經過及原因，在原審證稱（甲1-2卷第207頁反面至第232頁、第238頁反面至256頁反面）： ①【與蔣清明、彭建忠聯繫開人頭帳戶】我自92年開始在必翔公司擔任蔣清明之秘書迄今。一開始是一位「丁先生」（按：指唐潤生）協助蔣清明用鉅展公司、傅玉琛、王方興等人證券帳戶操盤投資，後來「丁先生」猝死，蔣清明就把舊有帳戶交給我，要我整理好，並要我再找人開新的證券帳戶，我就找黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、尹天賜等公司員工或其他人開立新的證券帳戶（按：舊有及新開證券帳戶，即如附表一編號1至18號所示之證券帳戶）。蔣清明要我將這些證券帳戶整理好，跟我說會有一位「阿忠」即彭建忠跟我聯絡，彭建忠會繼續處理操盤投資，並要我跟彭建忠聯繫製作投資帳冊、報表及對帳。彭建忠也要我去開一些人頭帳戶，他說是要買賣股票，我也有跟蔣清明確認，蔣清明也要我配合彭建忠去找人頭戶，並要我找親戚朋友開人頭戶，但我找不到，只好找公司老員工當人頭。彭建忠則去找券商，我再帶人頭去券商開戶，我都有跟蔣清明報告，開完人頭戶後我再跟彭建忠回報。蔣清明、彭建忠都沒有告訴我開這些證券帳戶的目的，我一開始也不知道開這些帳戶的目的，是後來到103年8、9月間，許世璜傳報表給我，我也接到券商傳來的明細，才知道全部都是買必翔公司股票。 ②【為何製作庫存表及交付何人】一開始是彭建忠與我聯繫，後來彭建忠叫我直接對許世璜。他們每天下完單，會告訴我是用哪些戶頭交易，我再製作各帳戶的「庫存表」（按：其上記載人頭戶的戶名、券商、現股或融資交易的「結餘庫存」數量、聯絡人等資訊，即後述「結餘庫存」表，見A1-19卷第104頁），再去負責匯款交割。我每天會給他們「庫存表」，讓他們下單。我製作的「庫存表」一開始是提供給彭建忠，因為前階段是由彭建忠下單，後來彭建忠交代由許世璜下單，我就把庫存報表提供給許世璜。彭建忠跟蔣清明如何聯絡、討論哪些事情，我都不知道。彭建忠、許世璜每天要如何向券商下單、要下多少張、可以買多少張，我都不清楚、不知道。我也不懂操盤投資。蔣清明也不會問交易的細節，只有在交割款、資金不足時，我才會跟蔣清明報告，蔣清明就會自己去籌款，或是由我去想辦法籌款。 ③【關於庫存表列載「周其芳」、「蔡豪峰」、「朱莉莉」及「阿海」（許世璜）之原因】我只有提供附表一編號1至18帳戶給彭建忠、許世璜下單，我沒有提供【周其芳關聯帳戶】（附表一編號28至34）、【彭建忠關聯帳戶】（附表一編號22至27）、蔡豪峰、許世璜及朱莉莉證券帳戶給彭建忠或許世璜，我也不知道彭建忠、許世璜有使用附表一編號1至18以外的帳戶買賣股票。庫存表會出現周其芳、蔡豪峰、朱莉莉及「阿海」許世璜等人，是因為彭建忠叫我匯錢到他們的戶頭，我有問彭建忠為何要匯款，彭建忠說這是「幫蔣清明代買股票」的帳戶，我要匯款前有問蔣清明確認是否要匯這些款項，蔣清明說她跟彭建忠有「借貸」，我也曾向彭建忠、許世璜質疑、詢問「代買」為何沒有明細，彭建忠沒有給我，是到後來許世璜才傳給我明細，我才登打在「庫存表」上。用這些帳戶幫蔣清明「代持」必翔股票，這都是彭建忠說的。④【關於匯款至周其芳、蔡豪峰帳戶，以及提領現金交給彭建忠之緣由】我確實有以林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶先後匯款給周其芳及蔡豪峰（即前述㈡⒉⑶後半段），這幾筆匯款都是我經手的，這都是彭建忠說幫蔣清明「代買」股票，叫我匯款，我才匯款。彭建忠有時候也會要我付他現金，但都是附表一編號1至18 的帳戶。一開始都是用匯款，後來彭建忠開始要我提領現金給他，因為金額很大（均數千萬元不等），我會逐一向蔣清明請示、確認，蔣清明同意後，我就提領現金交給彭建忠，我不知道那是什麼錢，我也不能決定。我大部分都是從林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶提領現金給彭建忠，後來林崇傳的帳戶錢不夠，我也會從其他帳戶領錢給彭建忠。 ⑸綜上，依彭建忠證述內容，蔣清明除囑託彭建忠為其「維持」必翔股價，更要彭建忠「順勢」將必翔股價炒高，又囑託彭建忠儘可能多找人頭帳戶，且未曾限定彭建忠有關人頭帳戶之身分，彭建忠因此除利用自己實質掌控如附表一編號22至27號所示之證券帳戶外，更覓得券商營業員周其芳提供如附表一編號28至34號所示之證券帳戶，作為炒作、操縱必翔股價之用。即使係蔣清明炒股「總帳房」之張清英亦證稱，蔣清明除要求張清英將原有掌控如附表一編號1至18號所示之證券帳戶整理好，更要求張清英儘可能地多找親朋好友開設新的人頭帳戶提供彭建忠使用，且亦從未限定張清英有關人頭帳戶之身分。更遑論張清英在紀錄人頭帳戶持有必翔股數之「結餘庫存」表上，亦明載「周其芳」持股餘額，更因彭建忠之要求給付交割款前，逐一向蔣清明請示、經蔣清明同意後，再從炒股資金「總金庫」之林崇傳玉山銀行帳戶，匯出鉅款給周其芳，且多次交付巨額現金給彭建忠。 ⑹由此可見，即使蔣清明主觀上不確知彭建忠使用之特定帳戶姓名或正確數量，但蔣清明實際上本就抱持著「人頭戶多多益善」之心態，因此就彭建忠在炒股過程中，使用自己掌控及另覓周其芳掌控人頭帳戶一事，非但不違背蔣清明委請彭建忠炒股之主觀認識範圍，反而原即在蔣清明所求有效炒作必翔股價計畫之主觀認知範圍內。換言之，彭建忠利用如附表一編號22至27號所示【彭建忠關聯帳戶】及如附表一編號28至34號所示【周其芳關聯帳戶】所為之炒作、操縱必翔股價之交易，均屬於蔣清明原本與彭建忠等人共同炒作必翔股價之認知範圍內，在計算蔣清明與彭建忠等人共犯操縱股價罪是否符合下述證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得時，自應一併算入（按：證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得，應以多數行為人共犯操縱股價罪所獲得股價上漲之整體不法利得為計算基準，詳下述）。蔣清明以自己未能具體、明確、特定知悉彭建忠使用【彭建忠關聯帳戶】及【周其芳關聯帳戶】，辯稱無從對該等帳戶因炒作必翔股票而有交易利得以預見，更無須負責云云，顯屬卸責之詞，毫不足採。 ⑺然關於該等帳戶炒股獲利之實際歸屬，依彭建忠上開證詞，參以前述張清英製作之結餘庫存表及匯款給周其芳之事實，可知彭建忠雖利用附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】為蔣清明炒作必翔股價，但該等帳戶之炒股資金係由彭建忠自己支應，炒股損益則歸屬於彭建忠自己。另一方面，附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】雖係彭建忠覓得為蔣清明炒作必翔股價之帳戶，但該等帳戶之炒股資金來自於蔣清明，炒股損益則歸屬於蔣清明。 ⒊附表一編號19蔡豪峰帳戶、編號20及21【許世璜關聯帳戶】部分：關於編號19蔡豪峰第一證券忠孝分公司證券帳戶，以及元富證券西松分公司證券帳戶內之必翔股票，蔡豪峰於原審陳稱：其中在103年11月13、17、18、27日、104年10月2 日、105年5月12日買進共780張，係為蔣清明「代持」，其餘則為蔡豪峰自己投資等語（見甲1-2卷第190頁反面、第192頁反面，甲被告書狀卷二第180頁至反面）。關於編號20許世璜配偶朱莉莉康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司證券帳戶之必翔股票，以及編號21許世璜富邦證券板橋分公司證券帳戶之必翔股票，許世璜於原審陳稱：在103年11月18日、104年9月24日、25日買進共520張係為蔣清明「代持」，其餘則為許世璜自己投資等語（見甲1-2卷第126頁至反面，甲被告書狀卷二第181至183頁，甲1-3卷第83、120頁）。蔣清明否認曾委請蔡豪峰、許世璜「代持股票」，辯稱上開交易均係蔡豪峰、許世璜均為自己之交易，與蔣清明無關云云。經查：關於蔡豪峰、許世璜所稱以上開帳戶為蔣清明買進及「代持」必翔股票，相關買進日期、時間、帳號、成交價、買進數量等交易情形，經本院依證交所提供之交易明細資料而整理為附表二及附表三並分述如下： ⑴蔡豪峰帳戶部分： ①彭建忠在原審證稱，蔣清明在103年5月委託其維持、炒作必翔股價之同時，即一再囑咐其對外尋找可供操作及「代持」必翔股票之人頭帳戶，其因此除以自己掌控之人頭帳戶及覓得周其芳提供人頭帳戶為蔣清明炒作必翔股價外，又介紹蔡豪峰、許世璜出借帳戶給蔣清明「代持」必翔股票，並曾引介蔡豪峰及蔣清明在咖啡廳當面談妥出借帳戶「代持」股票之細節等語（見甲1-2卷第73至75頁反面），已如前述。 ②而蔡豪峰就出借其如附表一編號19號所示第一證券公司忠孝分公司、元富證券西松分公司之證券帳戶給蔣清明「代持」必翔股票緣由及經過，在原審證稱：我在102年間經彭建忠介紹到必翔公司墾丁駐點銷售電動車而認識蔣清明。103年10月間，彭建忠向我表示，因為我證券帳戶有融資額度，而蔣清明帳戶融資到期要換單，所以蔣清明要向我借用證券帳戶。蔣清明也問我可否借她證券帳戶「代持」必翔股票，因為她帳戶有一部分融資到期，沒有辦法再買，經我同意後，我遂在103年11月將我第一證券公司忠孝分公司證券帳戶借給蔣清明「代持」（即附表二所示103年11 月13、17、18及27日分批買進必翔股票），隔年104 年10月再借一次給蔣清明「代持」（按：即指另借元富證券西松分公司帳戶，於附表二所示在104年10月2日分批買進必翔股票），第一次出借是蔣清明親自跟我聯繫，第二次則是由張清英跟我聯絡。蔣清明借我的帳戶都是買必翔股票。借了之後，帳戶還是由我保管。我會先向我的券商接洽，用我的條件去爭取每天的融資額度，再回報給張清英可以融資買進的數量及價格，張清英會去通知許世璜，然後在當天或隔天，許世璜會跟我聯絡，把蔣清明融資到期的必翔股票劃出來，我再下單買走，再由張清英把錢給我。103年11月第一次分4天買進共380張（按：分別在103年11月13日融資買進共50張，11月17日融資買進共30張，11月18日融資買進共100張，11月27日融資買進共200張。此融資買進共380張必翔股票，在一年半後之000年0月間融資到期，蔡豪峰遂在105年5月12日先賣出後，同時再以同一帳戶，以融資及相同價位買進380張，以延續為蔣清明代持必翔股票，見附表二及蔡豪峰107年10月16日刑事陳報狀），張清英是用林崇傳帳戶匯給我，104年10月第二次代持400張，張清英是給我現金等語（見甲1-2卷第179至193頁、甲被告書狀卷二第180頁至反面）。 ⑵許世璜帳戶部分：許世璜就出借如附表一編號21號所示富邦證券板橋分公司證券帳戶、其配偶朱莉莉如附表一編號20號所示康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司之證券帳戶給蔣清明「代持」而買進上述必翔股票之緣由及經過，在原審證稱：我在99年開始與彭建忠合租○○○路辦公室做股票，約在103年年底、104年初，彭建忠拜託我幫他下單交易必翔公司股票，並陸續把聯絡券商營業員的電話、證券戶（即附表一編號2、5至12、15、16及18）的電話、名稱給我，要我從這些戶頭下單。彭建忠要我維持必翔股價，不要讓必翔大跌、維持在平盤左右。他每天早上會交代我哪個帳戶融資額度有多少、可以買幾張，我再依彭建忠指示打電話給營業員下單。彭建忠說上開人頭帳戶都是必翔公司的帳戶，「董娘」蔣清明會籌款交割。附表一編號20及21我及朱莉莉的上述證券帳戶，本來是我個人使用，但有一次彭建忠問我有沒有融資額度，要我幫他買必翔股票，我就先後買進520張必翔股票（如附表三所示）為蔣清明「代持」，後來是由王方興、林崇傳等帳戶匯款進來交割，「代持」部分我除了因為融資到期「換單」外，從頭到尾沒有賣出。除了上開「代持」部分以外，我跟朱莉莉帳戶內的其餘必翔股票，都是我個人自有投資等語（見甲1-2卷第120頁反面至第134頁）。 ⑶又擔任蔣清明秘書及「總帳房」角色之張清英（關於張清英「總帳房」角色之認定，詳後述），在其記錄人頭帳戶以「現股」或「融資」方式持有必翔股票之「結餘庫存」表上，除載有黃祐琪、徐正德、葉佳妤、周其芳等人外，更明載蔡豪峰及「阿海」許世璜之名義及持有必翔股票之張數（見A1-19卷第104頁）。參以前述由蔣清明、張清英掌控之本案炒股資金庫之林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶，分別在103年11月14日、18日、19日、28日匯款數百萬元給蔡豪峰，又在103年11月19日匯款二百餘萬元給許世璜之配偶朱莉莉（見A1-6卷第69至71頁、A1-7卷第155至156頁），其匯款日期與附表二所示蔡豪峰分別在103年11月13日、17日、18日及27日大量分次買進必翔股票，與附表三顯示許世璜在103年11月18 日以朱莉莉帳戶買進必翔股票，均僅差一日，顯然張清英各筆匯款目的即為蔡豪峰及許世璜買進必翔股票使用。而張清英在原審亦證稱，上開各筆匯至蔡豪峰及朱莉莉之款項均由其經手，均係作為彭建忠所稱「幫蔣清明代買股票」之交割款，其在匯款前有向蔣清明逐一確認、經蔣清明確認、同意後，其才匯款等情，亦已如前述，可見蔣清明對上述各筆匯款之目的，正係為以蔡豪峰、許世璜掌握之證券帳戶為其大舉買入必翔股票一情，早已知之甚詳。 ⑷蔣清明雖辯稱：蔡豪峰於103年11月17日在第一證券忠孝分公司帳戶，以融資買進35,000股，交割金額為875,488元，然林崇傳玉山銀行新竹分公司帳戶於103年11月18日匯款至蔡豪峰之第一證券忠孝分公司交割帳戶，僅有475,488元，差額為40萬元，難認蔡豪峰前揭帳戶之股票係為蔣清明代持云云。惟蔡豪峰前揭帳戶係以融資買進必翔股票，亦即向證券商借錢買進必翔股票，故只需支付一定成數之自備款項，其餘不足部分則向券商借款，並支付券商利息，因此張清英自林崇傳前揭帳戶匯款至蔡豪峰前揭帳戶之金額自然比交割金額少，蔣清明前揭辯解實不足採。 ⑸蔣清明復辯稱：張清英扣案物A29-1硬碟內201506月檔案「忠」檔案，張清英所製庫存報表，未紀錄蔡豪峰元富證券西松分公司帳戶之400張必翔股票，足證明蔡豪峰所述元富證券係為蔣清明代持之情形不實云云。惟張清英於原審作證時，已就其為調查官105年5月16日查獲上開隨身碟所列印之「結餘庫存」表上記載周其芳代持123張，與實際上周其芳帳戶早於103年7月31日出清必翔股票一情不符部分，說明該表一經彭建忠、許世璜告以交易內容登載後，倘後續無人通知其庫存有所變動，原庫存紀錄即一直留存在該表上等語明確（見甲1-2卷第217頁反面、第220頁反面、第224頁至反面、第227至228頁、第254頁）。從而可知，張清英製作之「結餘庫存」表上紀錄各人頭證券帳戶之必翔股票庫存數，需經彭建忠、許世璜等人於買賣後通知更新，張清英始會將庫存情形更新至最新。惟即便此表未更新，使其上記載之股票庫存數與實際數額未盡相符，亦難據此推翻蔡豪峰確有於104年10月2日以其名下元富證券西松分公司證券帳戶，融資購入必翔股票400張代蔣清明持有事實之認定。參以蔡豪峰於原審證稱：有關交割款項，是向張清英提領現金等語（見甲1-2卷第180頁）。又張清英於調查局供稱：（問：前示匯款資料中，檔案「1002海」，為何你會在104年10月2日以林崇傳之玉山銀行帳戶匯款1,802萬元至石金海之遠東銀行板橋文化分行00000000000000號帳戶，用途為何？檔案名稱在日期之後加註「海」係指何意？）款項用途為何我不清楚，但是石金海的遠東銀行帳號是彭建忠提供給我的，我也是依照蔣清明的指示，才敢把錢匯出，另外我在檔案中會註記「海」，主要是彭建忠告訴我，要給我「阿海」的帳號等語（見A1-19卷第78頁至反面）。證人石金海於調查局證稱：（問：經查，104年10月2日，林崇傳之玉山銀行新竹分行第0000000000000號帳戶曾匯款1,802萬元，至你設於遠東銀行板橋文化分行第00000000000000號帳戶後，你則於10月5日於遠東銀行營業部（位於臺北市○○區○ ○○路○段000號）現金提領1,800萬元，該筆款項用途為何？提領後流向為何？）我不清楚用途，這筆款項是彭建忠或蔡豪峰開車載我去領的，他們有交代我，如果行員問原因，就說是買房子，領完後我就交給彭建忠或蔡豪峰，他們就開車走了，我再自行回辦公室等語（見A1-19卷第31頁反面）。石金海復於本院審判時證稱：（問：<提示同卷第31頁反面並告以要旨>你方才回答說，去領錢時是彭建忠、蔡豪峰與你共3人一起去，但你在調查局回答「104年10月2日這筆款項時」，你說「不清楚用途，這筆款項是彭建忠或蔡豪峰開車載我去領的」，你的用語是「或」；下一個回答也是「104年10月8日這筆款項」，你說「彭建忠或蔡豪峰帶我去領的」，你在調查局說的是其中一人跟你去領的，有何意見？）因為我不是記得那麼清楚，但基本上如果金額比較大筆，是他們2人都會來，有時他們會先約好一個地方，比如說我要去哪間銀行領錢，他們就會先在那邊，我再直接去那邊領錢出來給他們，不然就是他們會在公司那邊，直接開車載我去領錢等語（見乙1-7卷第96頁）。彭建忠亦於本院審判時證稱其確實有收到上開款項（見乙1-7卷第64頁）。綜合上揭證詞並勾稽林崇傳之玉山銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶（見A1-7卷第159頁）可知，張清英於104年10月2日經蔣清明同意，自林崇傳之玉山銀行帳戶匯款1,802萬元至石金海前揭遠東銀行板橋文化分行帳戶，再由彭建忠、蔡豪峰於10月5日與石金海一同前往遠東銀行營業部提領現金1,800萬元，該款項最終由彭建忠、蔡豪峰取走。而彭建忠於自身繁忙時，會請蔡豪峰協助下單之事，由彭建忠決定下單之時機、數量、價格等情，復如前述（見乙1-7卷第75 頁）而蔡豪峰即於104年10月2日（星期五）融資買入必翔股票（見A1-10卷第100頁至反面），俟成交後第二個營業日即104年10月6日（星期二）交割股款之時間相符，足證蔡豪峰主張104年10月2日元富證券西松分公司買進之400張必翔公司股票是代蔣清明持有一情，應屬可信。 ⑹蔣清明另辯稱，其已坦承如起訴書編號1至18號證券帳戶係其持有必翔公司之人頭帳戶，計69個帳戶，若其真有如蔡豪峰、許世璜分別主張之代持數額780張、520張，計1,300張，其每個人頭帳戶僅需多購入18至19張股票即可，豈需再向蔡豪峰、許世璜借用云云。然此不僅與張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜前揭證詞不符，亦與操縱股價手法與前述資金流向相悖。況炒作股價需龐大資金，所以蔣清明、彭建忠等人除以現股買賣必翔股票外，尚有以融資、融券買賣必翔股票，為擴大融資額度，須大量人頭帳戶供其等使用。又融資有其期限，故蔣清明、彭建忠等人為免融資買進之必翔股票因融資到期而一次大量在市場賣出，造成股價下跌，故須尋找新人頭帳戶，使用該等新帳戶之融資承接，或尋找願意提供其證券帳戶之融資額度給其等使用之人「代持」必翔股票。而參與炒作之證券帳戶越多，是以融資方式取得資金以大量炒作股票之可能性越大，炒作成功之可能性相對提高，並更容易分散查獲風險，故蔣清明前揭辯解實不足採。 ⑺綜上各節，足認如附表一編號19號所示蔡豪峰第一證券忠孝分公司帳戶在103年11月間、104年10月2日分別買進共780張必翔股票，以及如附表一編號20號所示許世璜配偶朱莉莉康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司證券帳戶中之必翔股票；如附表一編號21號許世璜富邦證券板橋分公司證券帳戶之必翔股票，均係出借給蔣清明，為蔣清明「代持」其為炒作目的之必翔公司股票（相關「代持」數量因融資到期換單而有變化，詳下述）。蔣清明辯稱其從未向蔡豪峰、許世璜商借帳戶「代持」股票云云，顯屬卸責之詞，委無足採。在計算證券交易法所指之犯罪利得時，此部分必翔股票之交易，自應算入蔣清明與其他共同正犯之整體犯罪利得內，炒股損益則歸屬於蔣清明。但除上開「代持」部分以外，蔡豪峰、許世璜上開帳戶中其他必翔公司股票交易，均係其2人自己投資，炒股損益則分別歸屬於蔡豪峰、許世璜自己，附此敘明。㈢許世璜除出借帳戶給蔣清明之外，另有實際從事下單等操縱股價行為： ⒈許世璜在原審作證時即稱：其原本與彭建忠在臺北市○○○路合租辦公室做股票，自103年底開始，即依彭建忠指示之帳戶、交易張數等，在如附表一編號2、5至12、15、16及18號所示之人頭帳戶，依各帳戶融資額度，自行分配下單買賣數量，目的是「維持」必翔股價，收盤時再將各帳戶之交易情形，拍照傳給蔣清明之秘書張清英，之後其又加張清英「微信」帳戶，而能直接與張清英聯繫等語（見甲1-2卷第120頁反面至第125頁）。是許世璜已自承其於103年間，即依彭建忠指示，在彭建忠交付之前述蔣清明關聯帳戶中，自行分配下單數量，並去電向營業員下單買賣必翔股票，且下單目的即為操縱必翔公司股價。 ⒉另依彭建忠在原審之證詞：我在本案之前即與許世璜在○○○ 路合租辦公室操作股票；針對蔣清明、張清英提供之附表一編號1至18蔣清明關聯帳戶，我會請許世璜幫忙下單，自103年10、11月起許世璜就開始會直接與蔣清明秘書張清英直接聯繫，至104年4、5月間，就全由許世璜與張清英聯繫，即使在105年11月許世璜曾因母親過世而表示不想再下單，但許世璜最後仍更改「微信」名稱後繼續與張清英聯繫下單及回報下單狀況事宜等語（見甲1-2卷第77 頁反面至第78頁、第86頁至反面、第90頁、第92頁反面、第102至第104頁）。彭建忠甚至證稱：許世璜是整個接下我的工作，許世璜當時很開心，他覺得可以直接跟公司派（指必翔公司蔣清明）接觸，公司派怎麼買，他都會知道，他跟得很開心等語（見甲1-2卷第106頁）。蔡豪峰在原審亦證稱，其有幫彭建忠、許世璜打電話下單，103年11 月14日以「黃瑞玲」帳戶下單所錄得的聲音，就是其下單聲音無誤，這就是許世璜要我幫忙打給營業員下單，這是由許世璜決定下單張數、價格及時間的等語（見甲1-2卷第192頁），亦已如前述。 ⒊再依張清英在原審之上述證詞：在103年5月本案之初，張清英係與彭建忠聯繫下單及回報事宜，但之後張清英即依照彭建忠之要求，直接與許世璜聯繫下單及回報事宜。彭建忠及許世璜每天下單完畢後，會回報其下單帳戶名稱及數量，讓其製作各帳戶「庫存表」，其也會將庫存資訊告知彭建忠及許世璜，供其等作為持續下單之參考資料（見甲1-2卷第212頁至反面、第215頁反面至第216頁反面）。⒋復參以彭建忠所提供許世璜與張清英之「微信」通訊軟體對話內容，許世璜曾以通訊軟體對「上上」張清英表示「要做一些量」，張清英回稱「平盤上下就好」、「下週等消息」，並問許世璜「（要做）多少量」時，許世璜稱：「下週有利多？」張清英回稱：「還不確定，有會跟你說」。之後許世璜表示：「做個150-200的量」，張清英即稱：「太多」，又稱「正在研討最有利且快速的方案」。在許世璜向張清英表示「外面再傳現正跌電能，再來要跌實業」，並囑咐張清英「電能要拉一下」、「不要讓電能跌太多」，張清英回稱「是哦！再幫忙了解一下」、「我知道，謝謝」等語。經許世璜告知「國泰綜合又賣64」後，張清英表示「先看看狀況」、「再決定要不要鋪單（註：即增加委託買進及成交數量，以維持或拉高股價）」等情（見A1-9卷第2頁反面、第12至14頁）。益徵許世璜確有指導身為蔣清明炒股「總帳房」之張清英，如何「做量」、「鋪單」及拉抬必翔股票之行為。 ⒌許世璜雖曾辯稱其係自103年年底，始依彭建忠指示下單買賣必翔公司股票云云，意指其彼時方參與本案炒作必翔股價之行為，此前他人炒作行為均與其無關。惟依前述彭建忠之證詞，彭建忠在103年5月開始為蔣清明炒作必翔股價後不久，即開始委請許世璜下單，至遲於103年10、11月許世璜即開始直接與張清英聯繫（見甲1-2卷第77頁反面至第78頁、A1-9卷第12至14頁）；參以附表五相對成交明細表顯示，許世璜在103年5月2日已利用其配偶朱莉莉元大證券公司新盛分公司證券帳戶下單買進必翔公司股票，並因此與【蔣清明關聯帳戶】中之陳世偉證券帳戶賣出之必翔股票有相對成交情形，在103年7月14日朱莉莉證券帳戶亦均有與「陳雨萱」、「陳秉立」證券帳戶相對成交，在103年7月16日甚至有與自己帳戶，在極相近時間同時委賣又委買（上午10時0分20秒委託賣出、上午10時1分19秒又委託買進）而相對成交之情形，足見許世璜確實於103 年5月即開始有與彭建忠為蔣清明下單炒作必翔股價之事實。 ⒍綜上，堪認許世璜不僅在103年11月間出借上述自己及配偶朱莉莉帳戶給蔣清明「代持」必翔股票，更自103年5月即開始基於與彭建忠、蔣清明、張清英等人共同炒作必翔股價之犯意，而與彭建忠一起下單買賣必翔股票，為蔣清明「護盤」、拉抬必翔股價，直至106年5月16日遭檢調查獲為止，顯為自己犯罪牟利之意。其後許世璜並因融資屆期換單即轉單交易，而持續代持蔣清明之股票共計493仟股（詳如附表三所示，計算詳後述沒收部分）。㈣蔡豪峰除出借帳戶給蔣清明之外，另有實際從事下單等操縱股價行為： ⒈依前所述，蔡豪峰在原審以證人身分作證時即供稱：其在1 03年11月及104年10月先後將帳戶出借給蔣清明時，帳戶仍由其保管、由其下單，其會先向券商爭取融資額度，再回報給張清英，再下單買進必翔股票等語（見甲1-2卷第180至181頁反面），雖與蔡豪峰在調詢時所供稱之下單流程：係張清英先用「微信」指示蔡豪峰當天要買進之張數及價格區間，於此區間內，蔡豪峰可決定多少價格買多少股，之後蔡豪峰想辦法從市場上儘量買到，再以「微信」回報張清英，由張清英備妥交割款，於交割前一日在必翔公司或銀行領現交付蔡豪峰存進交割帳戶等情不同（見A1-9卷第125頁反面以下），然在在顯示蔡豪峰不僅單純出借帳戶，且有親自下單之行為。佐以蔡豪峰在調詢及原審均坦認「黃瑞玲」帳戶在103年11月14日下單時被錄得者是其聲音，該次即由許世璜決定下單張數、價格及時間，要其幫忙致電營業員下單時，其即知悉許世璜及張清英在聯絡買必翔股票（見A1-10卷第98頁反面、甲1-2卷第192 頁），以及彭建忠在本院證稱，蔡豪峰在墾丁工作時期，回臺北進辦公室時，若其較忙或大家都在講電話或做期貨或打麻將時，才可能請蔡豪峰打電話下單，不過次數少，然下單時機、價格、數量，均由其決定等語（見丁1-2卷第86頁反面至第87頁、第106頁）。綜此，足認蔡豪峰確有與彭建忠、許世璜等人為蔣清明從事維持、操縱必翔股價之下單行為。 ⒉而且，蔡豪峰在原審以證人身分證稱：105年年底許世璜表示無意再下單，彭建忠告訴其因為沒有人下單，彭建忠自己又覺得很煩，遂請我去「搪塞」張清英，當時張清英有問我如何下單，我就會去看盤及最佳五檔賣單的數量，我會要張清英「平盤以下往下鋪單」，要她在最佳五檔賣價的地方，多掛幾張，以消耗一些賣壓，讓投資人覺得有買盤等語（見甲1-2卷第50頁）；其在調詢時亦稱：張清英在105年12月29日有問我必翔股價下來怎麼辦，我告訴她手邊有資金的話可以「買上去」，如果要穩定股價，可平盤以下往下鋪單，讓人覺得有買盤等語（見A1-10卷第97 頁至反面）。參以陳世偉在原審證稱：103、104年左右，有一次我到高鐵左營站載張嘉祐、彭建忠、蔡豪峰及一些大陸人，我聽到蔡豪峰講到要把必翔公司股票拉起來等語（見甲1-2卷第67頁，A1-6卷第146頁），又證稱：蔡豪峰、彭建忠他們就直接跟大陸人士講，必翔公司的股票，他們要拉到100元等語（見甲1-2卷第67頁反面）。另關於陳世偉向蔣清明表示不欲再為蔣清明持有必翔股票之談判過程，陳世偉在原審亦證稱：蔣清明派來跟我主談的，主要是蔡豪峰。最後也是由蔡豪峰通知我何時要把我玉山證券帳戶裡的必翔股票全部出脫，是蔡豪峰告訴我在什麼時間、用什麼價位下單，要整個出脫等語（見甲1-2卷第68頁、第71頁反面）。綜此可認蔡豪峰主觀上確有與彭建忠、蔣清明共同拉抬必翔股價之犯意，且基於此犯意，為蔣清明出面與陳世偉商談對接必翔持股事宜，更指導張清英如何下單、「鋪單」，以達維持或拉抬等操縱必翔股價之目的。 ⒊就蔡豪峰參與本案之時點，依蔡豪峰於原審供述，其在103 年5月至104年年底之前，僅偶爾返回臺北時會到彭建忠位於○○○路辦公處所，並在彭建忠、許世璜無暇分身時始幫忙下單；彭建忠在原審亦證稱：我在100年間即認識蔡豪峰，並一起出資做期貨，蔡豪峰一開始的確都在墾丁擔任必翔公司該地區之業務，偶爾會回臺北到○○○路辦公室，自103年5月至11月間（即彭建忠稱與張清英、蔣清明聯繫下單期間），有時候我會請蔡豪峰幫忙下單，但次數不多；自103年11月起至105年年底（即彭建忠稱由許世璜與張清英聯繫下單期間），主要由許世璜負責下單，有時候許世璜也會請蔡豪峰幫忙下單。蔡豪峰在104年下半年回來臺北後，就開始跟我們分租○○○路辦公室，這時候還是由許世璜負責下單，這期間我跟許世璜有時候忙，也會麻煩蔡豪峰幫忙下單等語（見甲1-2卷第85頁反面至第87頁反面、第109頁），均如前述。綜此可見，蔡豪峰在本案103年5月開始之時，即依彭建忠指示，為蔣清明下單買賣必翔股票，以護盤、拉抬必翔股價。 ⒋綜上，堪認蔡豪峰不僅在103年11月間出借上述自己之證券帳戶予蔣清明以代獎清明持有必翔公司之股票，更自103 年5月起即基於與彭建忠、蔣清明、張清英等人共同炒作必翔股價之犯意，自己並同時有實際下單買賣，復指示、指導張清英下單，以實際炒作、操縱必翔公司股票股價之行為甚明。其後蔡豪峰並因融資屆期換單，而持續代持蔣清明之股票共計643仟股（詳如附表二所示，計算詳後述沒收部分）。㈤張清英共同操縱股價部分： ⒈參照前述張清英在原審以證人身分之證詞，輔以前述蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰等人之證詞，可知張清英實際長期擔任蔣清明主導炒作必翔股價之秘書以及負責「總帳房」之工作，包括為蔣清明蒐集、開設本案數量極多之人頭帳戶（主要為附表一編號1至18【蔣清明關聯帳戶】），作為蔣清明與炒股操盤手彭建忠、許世璜等人之聯繫窗口，並負責紀錄每日交易數量及調度、處理交割股款之存、匯款等事項，凡此均為操縱必翔股價至為關鍵且不可欠缺之重要工作。 ⒉依前引之許世璜與張清英之「微信」通訊軟體之對話內容，係許世璜向張清英詢問需要買入必翔股票之多寡，並建議張數，張清英就此回應「太多」、「正在研討最有利且快速的方案」，又對可能影響必翔股價之因素等，希望許世璜幫忙多加了解，並表示先看狀況，再決定要不要增加委託買進及成交數量，以維持或拉高股價等情（見A1-9卷第12至14頁）。參以蔡豪峰前述在原審證稱，在105年底，因張清英一直問其要如何下單，其要張清英在「平盤以下往下鋪單」，以消耗賣壓等情（見甲1-2卷第50頁）。而張清英在調詢時亦稱：我在105年年底，彭建忠告訴我「阿海」（即許世璜）母親過世之事，沒有人可以下單，才要我開始接手，我會依照彭建忠及「小龍」（亦為許世璜）之建議，每天開盤前就以翔明投資公司帳戶先「鋪單」，如有融資額度就以融資買進，他們是跟我說「鋪單」的模式，例如平盤以下15檔可以掛多少張，我再依照他們的指示去做等語（見A1-19卷第73頁反面至第74頁）；其在原審以證人身分作證時則稱：在彭建忠、許世璜擔任操盤手下單的期間，我有時候也會下單等語（見甲1-2卷第229頁反面）。由此可見，張清英不但有前述為蔣清明蒐集、開設人頭帳戶、與彭建忠、許世璜等人聯繫、記帳、處理交割及股款存匯等事宜，在本案操縱必翔股價期間，亦有依彭建忠、許世璜、蔡豪峰之建議下單、「鋪單」等實際操縱必翔股價之行為。 ⒊綜上，以張清英所擔任之蔣清明「總帳房」角色及負責事務，均屬操縱股價中極為重要且關鍵之工作，且張清英既親手製作股票庫存記錄，亦必知悉操盤手彭建忠、許世璜等人利用該等帳戶每日交易之股票，僅有必翔公司股票，別無其他，且對彼等每日利用各別人頭帳戶交易數量亦知之甚詳。觀以張清英在親手下單時，即已知悉其目的係在「作量」、要維持必翔股價「在平盤上下」、「要拉」、「要鋪單」以消耗賣壓，製造有充足買盤之假象等情，遑論張清英在調詢時亦已供稱：我曾問蔣清明為何要用這麼多人頭帳戶買必翔股票，蔣清明告訴我她要維持必翔股價等語（見A1-19卷第139頁反面）。可見張清英在為上開行為時，知悉其背後係為操縱必翔股價之目的，足認其主觀上確有與蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰等人共同操縱必翔股價之不法意圖，至為明確。㈥因犯罪獲取之財物或財產上利益（即犯罪規模）計算方式：⒈證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」）為加重處罰條件。修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本（最高法院110年度台上字第1893號刑事判決意旨參照）。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，此部分核無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。 ⒉再者，證券交易法將操縱股價「犯罪獲取之財物或財產上利益」「達新臺幣1億元以上」之情形特別加重刑度，係因立法者鑒於操縱股價犯罪，行為人犯罪獲利愈高，對股票公開交易市場秩序及投資人保護之危害通常愈大，有以致之。此處作為「加重處罰要件」之「犯罪獲利」，立法者之考量既係針對「對股票公開交易市場秩序及投資人之危害程度」，而非「對行為人不法利得之剝奪」，則此「犯罪獲利」之認定，在多數行為人共同或幫助炒作股價、但各自分享、歸屬部分炒股獲利之場合，因為多數行為人彼此具有相同之炒股或幫助炒股行為意思，且基於該等意思分配各自之炒股或幫助炒股行為，拉抬股價後而導致股票交易市場秩序之危害，是該對證券交易市場危害性（炒股犯罪規模）之衡量，自應以行為人共同炒作導致股價上漲之總獲利即「總炒股獲利金額」為斷，而與個別行為人各自炒股利得或因提供幫助行為之利得多寡無關。此與刑法第38條之1或證券交易法第171條第7項作為「沒收客體」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」為出發，而非立基於「對股票公開交易市場秩序危害程度」之觀念，故應自各別行為人之立場，認定各別行為人因各自炒股行為所得各自實際支配之不法利得多寡，或因提供幫助行為所獲得之經濟上對價多寡，迥然不同。 ⒊另因證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。復參酌在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文，依證交法第85條規定，證券交易手續費則係由證券經紀商向委託人收取；亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，最高法院因此認為計算內線交易罪所獲取之財物或財產上利益之範圍時，應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得（最高法院108年度台上大字第4349號裁定參照），則本院認為本案在計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益，基於相同考量基礎，參採內線交易之計算方式，同採應扣除成本之「差額說」，以扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理，且依目前實務及學說多數所採認之「已實現獲利」及「擬制性獲利」，依下述方式計算： ⑴分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數後，再按照證券交易稅條例第2條、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第6條規定，依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本予以扣除，計算獲利。 ⑵分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑶分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⒋查蔣清明等5人共同於本案期間不法操縱必翔公司股價犯行，依前揭原則，就證券交易法第171條第2項「犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定，應合併計算。再證券交易法第155條第4款、第5款操縱股價行為之規範，本質上係在一段時間（即操縱期間）內數次接連操縱股價犯行之接續犯一罪；在該段期間內縱有數日並無相對成交或連續高買，或有數日係連續低賣以壓低股價，均無礙於操縱股價犯行在本質上係接續數行為之接續犯一罪之認定。基此，關於犯罪所得，自應以行為人在一段操縱期間內藉多次具體操縱行為所獲致之整體利益認定之，而非以行為人各次特定操縱行為所獲得之個別利益，分別割裂計算。綜此，本院就蔣清明等5人在本案期間利用附表一證券帳戶實際買賣必翔股票，合併、接續計算其等於103年5月2日起至106年5月17日止「因犯罪所獲取之財物或財產上利益」如附表八所示，已實現犯罪利得為3,394萬7,536元及擬制犯罪利得為-13億4,352萬132元，合計為-13億957萬2,596元。又因彭建忠於本案交易必翔公司股票時，曾自營業員周其芳處取得退佣244萬349元（詳下方沒收段所述），考量「退佣」是股票買賣金額達到一定金額，券商會退還手續費，因犯罪規模計算須扣除手續費，彭建忠取得退佣應視為手續費折讓，建議應納入犯罪規模計算，則以上述計算之合計犯罪利得為-13億957萬2,596元，再加計244萬349元，合計為-13億713萬2,247元，尚未達證券交易法第171條第2項所規定「1億元以上」之加重處罰要件，應可認定。⒌前述蔡豪峰、許世璜「代持」部分因融資到期轉單交易，雖不構成相對成交，惟其原始買進時點仍是本案操縱期間內，故於計算犯罪規模及犯罪所得時，其買賣股數仍應納入計算。另張清英雖主張106年1月1日至106年5月17日期間下單買賣必翔股票之行為，係為處理融資到期轉換之善後行為，惟僅提供人頭證券帳戶股票對帳表，未能列明並證明該等交易係因融資買進而臨近到期日須換單所為，乃不予自相對成交之操縱股價犯行中排除，併此敘明。㈦被告聲請調查下列證據，本院認無必要： ⒈蔣清明聲請傳喚張清英，欲證明蔣清明對於【周其芳關聯帳戶】並無控制權，彭建忠以該等帳戶買賣必翔公司股票不能算作為蔣清明代持云云（見111年12月15日刑事聲請調查證據㈠狀，丁1-2卷第401至403頁），惟張清英就此部分已於原審（見甲1-2卷第207頁反面至232頁、第237至256頁）及本院（見乙1-7卷第174至202頁）審判時到庭證述明確，別無再予傳喚之必要。況蔣清明操控股價之本意在於「護盤」，業經其自承在卷，衡情，其僅需掌握受託之人即操盤者，忠實執行受託任務，使必翔股價不墜甚或節節高漲，即達到其避免銀行將其質押使用之必翔公司股票，遭提徵擔保品、追繳或強制處分（斷頭）之命運，進而有機會出脫持股獲利，因而蔣清明對於受託下單之人再予尋得那些人頭證券帳戶買賣炒作必翔公司之股票，實非其關心之重點。是以彭建忠以直接或間接之方式利用如附表一編號22至34號所示之證券帳戶所為炒作、操縱必翔股價之交易行為，均屬於蔣清明原本炒作必翔股價之認知範圍一情，已經本院論述如前，是此部分委無再予傳喚詰問張清英之必要。 ⒉彭建忠聲請傳喚專家證人郭土木教授、莊永丞教授，以明本案犯罪所得之計算方式（見111年12月9日刑事上訴理由暨調查證據聲請狀，丁1-3卷全卷；111年12月14日；112 年6月21日刑事陳述意見暨聲請調查證據㈢狀(丁1-4卷第69 頁）。惟查，關於「犯罪所得」（詳下述）以及「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算方式，已經本院詳述在案，此部分待證事實已臻明確，無傳喚上開二位教授到庭說明之必要，彭建忠及其辯護人上揭調查證據之聲請，應予駁回。 ⒊彭建忠另聲請函詢財團法人臺灣經濟科技發展研究院及函詢財團法人臺灣公證鑑定中心，鑑定必翔公司股票現值（見111年12月9日刑事聲請調查證據㈡狀，丁1-2卷第345頁) ；12月14日；112年6月21日刑事陳述意見暨聲請調查證據㈢狀，丁1-4卷第69頁），惟犯罪所得之計算時點應以犯罪時股票交易時況，始足以反映因犯罪所獲取之利得多寡，否則因炒股涉犯證券交易法之案件往往一經披露，股價下跌，甚或下市下櫃，幾無價值，倘以現值計算本案犯罪所得，時有悖於沒收立法精神與意旨，是此部分本院認無調查必翔公司股票現值之必要，併此敘明。 ⒋彭建忠聲請刑事陳述意見暨聲請調查證據㈢狀之函本案交易之證券公司調取自105年12月1日至106年5月31日所有通聯紀錄之錄音檔案（包括但不限於一般通聯、指示下單)，欲證明106年5月31日以前都仍然持續操作股價，因此應該將犯罪期間延長至106年5月17日必翔股票遭主管機關停止交易前最後交易日等語（見112年6月21日刑事陳述意見暨聲請調查證據㈢狀，丁1-4卷第69頁），惟本院根據蔣清明等5人於106年1月1日至必翔股票停止交易前最後交易日之106年5月17日以前，仍有共同操縱股價之犯行，而將本案犯罪事實認定至106年5月17日止，符合待證事實之所需，是前開聲請已別無調查之必要。㈧綜上所述，蔣清明等5人與陳世偉在事實欄所述期間內，基於前述分工，利用渠等自身操控之附表一所示證券帳戶，以連續高買、相對成交之方式，製造交易活絡表象，共同操縱影響必翔公司股價，以吸引不知情之投資人進場追價買進必翔公司股票，影響市場交易價格及秩序，而有如上所述之犯罪規模，事證已臻明確，其等犯行堪以認定，應予依法論科。至於蔣清明否認有透過彭建忠、蔡豪峰、許世璜利用如附表一編號29至34號證券帳戶為操縱股價犯行之其他答辯，均不足採，因均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁。㈨此外，蔣清明以利皇國家銀行之證券帳戶持有之必翔公司股票於前揭期間賣出部分，因檢察官未起訴蔣清明以利皇國家銀行之證券帳戶持有之必翔公司股票炒作股價，且張清英所製作之庫存表亦無記載蔣清明以利皇國家銀行之證券帳戶持有之必翔公司股票，難以認此部分係炒作必翔公司股價計畫之一部分，故此部分獲利不予計入操縱必翔公司股價之獲利，併此敘明。二、論罪㈠按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第155條第1項第4、5款分別定有明文。查蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜在本案炒作期間，基於造成必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，在事實欄所載之炒作期間及分工方式，共同以大量相對成交及連續高買之手段，操縱、炒作必翔公司股價，核其等所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款（連續高買以拉抬股價）及第5款（連續相對成交以製造交易活絡假象）之規定，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。又本案犯罪規模未達1億元，起訴書認蔣清明等5人係觸犯證券交易法第171條第2項之罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈡蔣清明等5人，就上開連續高買及相對成交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢蔣清明等5人係共同利用不知情之證券商營業員，為其等遂行操縱必翔公司股價犯行，均為間接正犯。㈣按證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定之操縱行為，本即以連續高買及連續為相反買賣委託致相對成交為構成要件，且因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，是在性質上應將行為人在一段期間內之多次操縱行為合併審認其不法性，而非就各別操縱行為分別觀察、割裂論斷。查蔣清明等5人在本案期間為炒作必翔股票交易價量之各別相對成交併同連續高買行為，主觀上係基於單一操縱必翔公司股價之犯意，旨在促成其非法操縱必翔股價犯行之一部分，多次操縱交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，其各次相對成交併同連續高買行為，均應包括於一罪評價論以接續犯。㈤次按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處；雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院105年度台上字第2173號判決意旨參照）。準此，蔣清明等5人共同藉相對成交併連續高買手法，不法製造必翔公司股票交易活絡表象及拉抬股價之行為，應成立單純一罪，並擇以情節較重之高買證券罪論處。㈥證券交易法第171條第5項減刑規定之適用 ⒈犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法條第5項前段定有明文。而所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，倘若其自白在偵查中，並有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑，若無犯罪所得者，因本無所得，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開減輕其刑規定之適用。又因該條項規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，惟為考量所謂犯罪所得之數額或須至審判中方能確定，倘偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故被告須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者，即有該項減輕其刑規定之適用。 ⒉蔡豪峰於偵查中僅就客觀上，將己身及親友證券帳戶提供蔣清明使用、受彭建忠所託，收受蔣清明資金，以融資方式交易必翔公司股票，並予以代持之行為坦認，惟仍於偵查中否認有操縱股價之犯行（見A1-10卷第98至99、104、105頁），因此難認其於偵查中有自白犯行，且依原審核算其「犯罪所得」為1,020萬783元時（本院本審係認定1,191萬1,200元，詳如附表九），然蔡豪峰在原審僅繳交少部分之犯罪所得100萬元，有臺灣臺北地方法院收受訴訟款項通知存根、自行收納款項收據（見甲1-3卷第7頁至反面）可佐，實未於本院言詞辯論終結前繳交全部犯罪所得，自不能依證券交易法第171條第5項前段之規定減輕其刑。另蔣清明、張清英、許世璜皆無於偵查中自白犯行，遑論可因繳交犯罪所得而適用前述規定予以減輕其刑，併此指明。 ⒊彭建忠業於偵查中自白前揭犯行（見A1-10卷第91頁反面、 A1-23卷第68頁反面），且於本案並無犯罪所得（詳下述沒收說明），揆諸前揭說明，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問題，此時只要在偵查中自白，應適用證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈦刑法第59條之審酌： ⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之考量範圍，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，例如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等各因子，綜合研判。 ⒉蔣清明、彭建忠、蔡豪峰、許世璜部分：查蔣清明於本案發生期間為必翔公司之總經理、董事長，不思妥善經營必翔公司，讓必翔公司之股價因公司之獲利提升而自然上漲，反而聯合彭建忠、許世璜、蔡豪峰等股市操盤手，為圖私利而共犯本案非法炒作必翔公司之股價之操縱股價犯行，個人所得利益雖各有盈虧（詳後述），然整體交易虧損高達13億713萬2,247元，嚴重破壞證券交易市場秩序，對投資人對公平交易市場之信心，已生相當程度之影響，惡性非輕，難認其等犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情；且衡諸蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰所犯證券交易法第171條第1項之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰金，然並無特殊之原因與環境造成蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰為本案犯行，所生之危害和所得之利益，在客觀上難以引起一般同情，且宣告法定或處斷低度刑，亦不會使人認為猶嫌過重，難認有何情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒊張清英部分：另按違反證券交易法第155條第1項、第4款、第5款，而應依同法第171條第1項第1款論處之操縱股價罪，法定本刑為3年以上10年以下之有期徒刑，然共同犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或為主謀炒作者，或為協助下單者，其犯行所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪者，其法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否顯有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判上之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查張清英雖無視國家對於銀行業務管制法令之規定，而為炒作必翔公司股票，影響集中交易市場該公司股票交易價格之操縱行為，誠屬不該，惟張清英身為蔣清明之秘書，因此主要聽命於蔣清明，為相關看盤、下單、記帳、確認炒作資金是否充足、並於期間回報蔣清明、聯繫股市操盤手及確認數量、價額、匯款等工作，進而諮詢並聽從對股市有相當熟悉程度之彭建忠、蔡豪峰、許世璜之指示或建議，從事違反證券交易法行為，可以認定張清英於期間扮演之角色雖屬重要，但蓋屬處理交易相關之零瑣事務，而非居於主謀、策畫、操控之主導地位，且其於本案除其自身固定薪資外，未經查獲有取得其他利益（詳見後述沒收段說明），再衡諸其現與身有殘疾情形之母同住，並須扶養照料之，業據其供明在卷（見丁1-5卷第409頁），是以所涉操縱股價罪，處以最低法定刑3年，猶嫌過重，在客觀上實足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，故依刑法第59條之規定減輕其刑。㈧移送本院前審併辦部分：臺灣新竹地方檢察署檢察官以109年度偵續字第26號併辦意旨書（見乙1-3卷第351至356頁）記載犯罪事實一，以及二、（一）部分，與本案之事實為同一事實，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。至於同一併辦意旨書犯罪事實二、（二）部分，係蔣清明向臺中商業銀行股份有限公司新竹分行施用詐術詐取貸放款項2億元，匯入翔明公司玉山銀行新竹分行帳戶內之行為，與本案蔣清明等5人炒作必翔股價之犯行，無論在犯罪時間、地點、手段、涉案共犯均不同，應屬二行為，難認與本案有何想像競合之裁判上一罪關係，已經前審判決中曉諭應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。㈨擴張起訴之犯罪事實部分：原起訴書認定蔣清明等5人與陳世偉共同炒股期間，係自103年5月2日起至105年12月31日止即許世璜母親去世，許世璜無意再幫忙下單之時。惟查：蔡豪峰在原審證稱：在105年底，許世璜表示無意再幫忙下單，彭建忠就要許世璜去「搪塞」張清英，當時張清英一直問蔡豪峰要如何下單，蔡豪峰即要張清英在「平盤以下往下鋪單」，以消耗一些賣壓，讓投資人覺得有買盤等語（見A1-10卷第97頁以下）。而張清英在調詢時亦稱：我在105年年底，彭建忠告訴我「阿海」（即許世璜）母親過世之事，沒有人可以下單，才要我開始接手，我會依照彭建忠及「小龍」（亦為許世璜）之建議，每天開盤前就以翔明投資公司帳戶先「鋪單」，如有融資額度就以融資買進，他們是跟我說「鋪單」的模式，例如平盤以下15檔可以掛多少張，我再依照他們的指示去做等語（見A1-19卷第73頁反面至第74頁）。彭建忠在原審證稱：在105年11月左右，許世璜的母親過世之後，他跟我表示他不願意再幫忙下單了，我跟許世璜說你既然不想留了，你就換個名字塘塞她就好了，你就讓她自己下，有問題再問你就好了。當時我跟張清英說我找不到人，妳自己下就好了，會幫她找人讓她諮詢，那人叫「小龍」，其實也是許世璜，我沒有跟張清英說「小龍」與「阿海」是同一人等語（見甲1-2卷第103頁反面、第104頁）。由上可知，許世璜於105年年底雖表面上不欲幫忙蔣清明操盤下單，並於105年年底告知張清英，要求張清英自行下單，然實際上，許世璜仍藉由彭建忠之引介，換上另名「小龍」，指導張清英下單、操盤、護盤，蔡豪峰並間而提供張清英諮詢問題，足見彭建忠、許世璜、蔡豪峰於105年年底之後，仍透過張清英，持續替蔣清明為相關操縱股價之行為，蔡豪峰自身亦仍有賣出必翔公司股票之操縱必翔股價之犯行（詳如附表二所示），本院因而認定蔣清明等5人與陳世偉共同操縱股價之期間，係自103年5月2日起至106年5月17日止，此一期間延長之認定，以及增加操縱股價營業日之犯行，尚難認係另起犯意，僅屬犯罪事實之擴張，且與原起訴部分具事實上一罪關係，依審判不可分原則，應一併審判，不生變更起訴法條問題。叁、撤銷原判決之理由、量刑及沒收之說明一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠犯罪期間應認定至106年5月17日止：蔣清明等5人於105年12月31日以後，迄106年5月17日即必翔股票遭主管機關停止交易前之最後交易日止，期間仍持續有為「護盤」必翔公司股價，而連續高買股票、相對成交之操縱股價犯行，是原審以起訴意旨所認定之犯罪期間僅至105 年12月31日即許世璜母親去世後，許世璜表面上表示不願再繼續操盤為止，應有違誤。相對應延長犯罪期間後，相關營業日、連續高買證券、相對成交之交易日、犯罪規模與犯罪所得之認定，與原審認定亦有不同，詳如附表二至附表九所示。㈡本案「犯罪獲取之財物或財產上利益」不能加計利國皇家銀行在臺證券帳戶賣出必翔股票獲利部分：原審認為蔣清明以Networth Global Service Corporation 名義，在新加坡利國皇家銀行開設帳戶（最終受益人蔣清明及伍必翔），再由該銀行在臺開設證券帳戶，為Networth Global Service Corporation（即為蔣清明），先在本案炒股期間開始前，買進大量必翔公司股票，再先後於炒股期間之104年8月13日、20日、21日及25日，賣出必翔公司股票共計4,200張，獲利歸屬於蔣清明等情，認為應將此部分獲利計入本案犯罪規模及犯罪所得，然檢察官既未起訴蔣清明利用利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔股價，蔣清明亦否認此部分犯行（見乙1-2卷第441頁），且依卷內證據亦無法佐證蔣清明有利用利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔股價，則計算本案犯罪規模及蔣清明之犯罪所得自不能加計利國皇家銀行在臺證券帳戶賣出之必翔股票獲利部分，是原審此部分見解有所違誤。㈢本案操縱股價之情形，以及「犯罪獲取之財物或財產上利益」、犯罪所得之計算，應刪除非起訴帳號為操縱股價之部分：原審認定蔣清明等5人從事高買有價證券、相對成交等操縱必翔股價之犯行時，有以非起訴書所指之帳號（即如附表一所示之證券帳戶）分析並列載，進而以之為基礎計算「犯罪獲取之財物或財產上利益」、犯罪所得，核屬違誤，應就非起訴書所指之帳號交易部分予以剔除。於剔除後，相關炒股帳戶之集中度分析、相對成交、連續高買情形，以及必翔股票與集中交易市場價格變化分析情形，詳如附表十所載。㈣本案「犯罪獲取之財物或財產上利益」均未達1億元：本院認為蔣清明等5人就證券交易法第171條第2項「犯罪獲取之財物或財產上利益」均未達1億元以上，其計算方式如前及附表八所述。原審認定蔣清明等5人就證券交易法第171條第2項「犯罪獲取之財物或財產上利益」已達1億元以上，因而認定蔣清明等5人係犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之罪，認事用法有所違誤。㈤人頭證券帳號之記載有誤：原審判決附表六有關103年5月2日及104年8月12日之必翔公司股票交易，陳世偉實係以帳號「0000-0000000」號之帳戶為交易行為，有證交所106年11月24日臺證密字第1060015156號函暨翔明公司等35名買賣必翔公司股票交易分析意見書光碟列印資料可參（見丁1-6卷第45及69頁）。原審認係以帳號「0000-000000」帳戶為之，應有疏失。㈥應認定為接續犯而非想像競合犯：又行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處；雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題，已如前述，原審認為蔣清明等5人就共同接續違反證券交易法第155條第1項第4款及第5款規定之犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯一節，核屬適用法律有所違誤。㈦應適用證券交易法第171條第7項規定宣告沒收、追徵：按刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，達成調整回復財產秩序之作用，乃於刑法第38條之1第5項以「實際合法發還被害人」作為封鎖沒收或追徵之條件。而107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之證券交易法第171條第7項，雖以「發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」作為排除沒收或追徵之條件，惟仍應依法律體系之目的性解釋，以期與前揭刑法所揭示之立法價值協調一致。從而，法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還之被害人等，或被害人等及賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告。查原審就沒收蔣清明、蔡豪峰、許世璜、彭建忠之犯罪所得部分，認係直接來自於被告等人炒作必翔股價所獲得之利得，且有「得請求損害賠償之人」存在，但以尚未確定被告等是否負損害賠償責任及數額多少，而無法確定其犯罪所得是否仍有餘額，故未適用107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定宣告沒收，適用法律有所未恰。㈧蔣清明上訴意旨，猶執前詞，否認有利用附表一編號29至34所示之證券帳戶操縱必翔股價，並無理由，業經本院析論如前；蔣清明等5人以原審認定犯罪期間與犯罪所得之計算應有錯誤、檢察官以原審未諭知沒收有所違誤等情而提起上訴，均有理由，且原判決並有如前所指各項違誤，無可維持，自應由本院將原判決關於蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜部分予以撤銷改判。二、量刑之理由本院以行為人之責任為基礎，審酌蔣清明等5人以下事項：㈠學、經歷及家庭、經濟狀況（見甲1-3卷第121至122頁、乙1- 10卷第577頁、丁1-5卷第409頁）： ⒈蔣清明自陳大學肄業，目前仍擔任必翔公司之總經理，從在必翔公司任職至今，月收入均約20多萬元未曾變更。現自己一人居住。於原審曾供稱自身負債約30餘億元。 ⒉張清英自陳專科學校畢業，現仍在必翔公司擔任秘書，月收入約6萬元。已婚，目前1人與○○之母親同住，尚須扶養母親。名下雖有不動產，但已被扣押，每月薪資亦被扣押三分之二。 ⒊彭建忠自陳高中肄業，之前都以投資為業，目前任職建設公司，月收入約4萬多元，現與罹患失智症之父親、沒有工作之配偶，以及3位子女（其中1位未成年）同住並扶養其等。 ⒋蔡豪峰自陳高職畢業，之前以投資為業，目前任職於建築公司工作，月收入約3萬多元，現與罹病之父母及子女1名同住，並須扶養其等。 ⒌許世璜自陳高中畢業，曾在郵局任職10餘年，於原審陳稱從事投資友人之網路直播拍賣事業，收入不穩定，於本院陳稱其目前無業。目前與配偶同住，但不須扶養配偶。㈡犯罪動機、手段、地位、角色、貢獻度：蔣清明在本案係基於主導性之主謀地位。彭建忠、蔡豪峰、許世璜則均為主要之操盤手；張清英則受僱於必翔公司蔣清明，擔任蔣清明炒股之「總帳房」及重要左右手，均在本案扮演不可或缺之重要角色。㈢犯罪期間之久暫、所獲利益及所生危害：蔣清明等5人共同炒作股價行為，整體不法犯罪利得為虧損13億713萬2,247元，對股票交易市場秩序及投資人對公平交易市場之信心，已生相當嚴重之危害。另因蔣清明等5人之共同協助炒作行為，致必翔公司股價自103年5月2日前一交易日103年4月30日之收盤價每股30.55元，上漲至105年12月30日之收盤價每股62.70元，漲幅達105.24％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅14.82％（103年4月30日之指數83 .47，下跌至105年12月30日之71.1）、大盤指數漲幅5.26％（103年4月30日之指數8791.44 ，上漲至105年12月30日之9253.5），嚴重悖離。再自105年12月30日之收盤價每股62.70元，下跌至106年5月17日之收盤價每股17.30元，跌幅達72.41％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅5.56％（105 年12月30日之指數71.10，下跌至106年5月17日之67.15）、大盤指數漲幅8.21％（105年12月30日之指數9,253.5，上漲至106年5月17日之10,013.67），走勢顯不相當，此嚴重跌勢除影響必翔公司股票市場價格外，更危害證券交易市場秩序，影響投資人信心。㈣犯後態度： ⒈彭建忠於偵訊時起至歷審訊問時均坦承犯行（見A1-10卷第 91頁反面、A1-23卷第68頁反面，甲1-1卷第63頁反面、第104頁反面、第139頁，甲1-3卷第83、139頁，乙1-2卷第254頁、乙1-10卷第573、604頁，丁1-4卷第230頁、丁1-5 卷第310至311、405頁），且依本院認定之犯罪期間核算其犯罪所得為負值（詳後述），實無須繳交犯罪所得，然其於偵查中即先行繳交其所認知可能之犯罪所得金額9,568,853元，有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）影本、中央銀行國庫局匯入匯款通知單（代國庫機關專戶存款收款書）影本、臺灣臺北地方檢察署匯入案款通知書、收受贓證物品清單（見A1-24卷第2至3頁），臺灣臺北地方檢察署查扣犯罪所得檢視表、查扣案件犯罪所得查扣清冊（見A1-23卷第96至99頁）可憑，此部分犯後態度尚可。蔡豪峰及許世璜自原審起亦已坦認事實（蔡豪峰部分見甲1-3卷第79、125頁，乙1-2卷第164頁、乙1-10卷第573、583、611頁、丁1-5卷第310至311、405、420頁；許世璜部分見甲1-1卷第105頁反面至第106頁、乙1-10卷第573頁、丁1-2卷第323頁、丁1-5卷第310至311、405至406、423、436頁），蔡豪峰在原審並自動繳交部分犯罪所得100萬元（見甲1-3卷第7頁至反面），此部分犯後態度尚可。至於許世璜部分係曾經檢察官扣押976萬元（見A1-7卷第28頁至第31頁反面、A1-22卷第1至6頁），而非許世璜自動繳交。 ⒉蔣清明雖坦認有炒股事實，但一再辯稱自己犯罪動機僅為單純維持必翔股票質押之擔保維持率，且因彭建忠表示主動幫忙，其方委託彭建忠「護盤」，至於如何炒作都是彭建忠等人自行決定；而且只要是彭建忠關聯帳戶、周其芳關聯帳戶、蔡豪峰、許世璜等人證券帳戶之炒股交易，均否認與自己有關，更稱本案係「彭建忠越做越大」，其根本沒想到「會有這樣大」等語（見A1-7卷第96頁、甲1-2 卷第258至259頁）。是以蔣清明固坦認犯炒作股價罪，但此無非因如附表一編號1至18號證券帳戶之炒股事實至為明顯，致其無從否認，實際上仍亟欲弱化自己在本案之主導性角色，推給彭建忠或操盤之他人，以減輕自己責任。⒊張清英在本案負責工作至為重要且關鍵，涉案程度甚深，亦有自行下單「鋪單」之行為，顯然知悉蔣清明、彭建忠、許世璜等人之炒股犯行，猶於偵查、原審及本院前審審理、本院準備程序及審判之初，均否認主觀上知悉其等之炒股計畫之卸責態度，迄本院審判之末，終能坦承犯行，並有悔意（見丁1-5卷第310頁），其犯後態度尚可。 ⒋共計224名證券投資人表示因被告等人操縱必翔股價受有損害，依證券投資人及期貨交易人保護法第28條規定向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）登記授權進行訴訟，經投保中心對被告等人提起刑事附帶民事訴訟（原審107年度重附民字第49號），求償總金額為1億8,497萬9,161元，現由臺灣臺北地方法院以108年度金字第34號民事庭審理中，迄今仍全數未受償，有投保中心113年5月17日刑事陳報狀可參（見丁1-5卷第263至264 頁），也未與告訴人或被害人等談和解、成立調解或賠償其等損失之情形（見丁1-5卷第409至410頁）。㈤本案係最高法院撤銷本院前審判決發回更審，本審級判決犯罪適用法條固與前審相同，然因認定蔣清明等5人共同操作必翔公司股價期間係103年5月2日至106年5月17日，較前審認定之103年5月2日起至105年12月31日止犯罪期間為長，則無論就犯罪期間、或對於市場交易公平性之危害，情節均較嚴重，則本院判決自不受更審前宣告刑之限制，合先敘明。就蔣清明與彭建忠部分，考量本案主因蔣清明之「護盤」需求，開始一連串之主導及策劃，並引入彭建忠擔任操盤手，操縱必翔股價，因而間接引入蔡豪峰、許世璜參與本案共同炒作之犯行，衡量蔣、彭二人與其他共犯在本案扮演之角色及分工程度，並酌以彭建忠主要工作內容係替蔣清明招攬大量人頭證券帳戶供炒作必翔公司股票之用，並係因彭建忠之緣故，蔡豪峰與許世璜始以自己及親友之融資購股能力而涉入本案，且本案炒股初始，均係由彭建忠聯繫張清英，在蔣清明提供之資金、數量與價格區間範圍內，決定購入股數、價額，並要求張清英製作相關表格供其等操盤時參考，復於許世璜已因母喪興起退出炒股心念時，仍慫恿許世璜更改微信名稱，另以指導者之身分與張清英接洽，持續為相關後續炒股護盤交易，是蔣、彭二人之惡性顯較蔡豪峰、許世璜重大，惟因彭建忠於偵查中有自白，量刑始有降低，況因本院認定之犯罪期間延長至106年5月17日，彼時之前必翔公司之股價早呈頹勢，終致連日慘跌致同年月（18）日遭主管機關停止股票交易，方使蔣清明與彭建忠之犯罪利得因虧損至負值而勿庸對其等宣告沒收，非謂蔣清明、彭建忠之惡性較輕。是以彭建忠雖有上述證券交易法第171條第5項減輕其刑規定之適用，然其犯行惡性既高於蔡豪峰、許世璜及張清英甚多，參酌法益侵害程度、罪責相當原則及本院前審之量刑，其減刑之幅度（含併科之罰金刑）不宜過高，所處之有期徒刑仍應高於蔡豪峰、許世璜及張清英三人。本院綜合上情，就蔣清明等5人在本案之共同操縱必翔公司股價犯行，分別量處如主文第2項至第6項所示之有期徒刑。復審酌前述本案犯行主導者及操盤手，本院認除上述對蔣清明與彭建忠有期徒刑之宣告外，有必要對其等一併科處罰金之刑分別如主文所示，並諭知易服勞役之折算標準，以昭公允。㈥緩刑之宣告：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查張清英前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷（見丁1-1卷第369頁）可稽，其貪圖不法利益而罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑期間如主文第3項所示，以啟自新。至於蔣清明、彭建忠、蔡豪峰、許世璜4 人，經本院分別判處之有期徒刑均超過2年，不符合「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」條件，從而，依法無從宣告其等緩刑，附此敘明。三、沒收部分㈠蔣清明等5人行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，於 105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第2項及第7 項係於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，係因上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。㈡證券交易法第171條第2項原規定「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」修正為「犯前項之罪，其『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」參照107年1月31日本次修法之立法說明略以：原第2項之「犯罪所得」，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明確。另「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包含因犯罪取得之報酬，併此敘明等語；再佐以106年12月18 日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。可見在計算犯罪所得時，不應扣除因買賣有價證券所繳交之稅費、規費、利息及保證金等費用。是有辯護人主張就融資購股部分，為確保融資維持率、避免斷頭所繳付之相關保證金，應可扣抵犯罪所得云云，顯無可採。㈢修正後之證券交易法第171條第7項係規定：犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。稽諸此條項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項關於「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項，以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，即予以沒收、追徵之旨，俾檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人，以符刑法第38條之1所揭示之立法意旨。㈣按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）。㈤再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2 第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕行追徵其價額。㈥查蔣清明等5人所為共同操縱股價行為之犯罪所得，對於犯罪所得之處分權限分述如下（詳見附表九）： ⒈蔣清明：因操縱必翔股價所獲取之犯罪利得，其中歸屬於蔣清明享有之部分，包括附表一編號1至18【蔣清明關聯帳戶】、編號19蔡豪峰帳戶之前述為蔣清明代持部分、編號20及21【許世璜關聯帳戶】之前述為蔣清明代持部分、編號28至34【周其芳關聯帳戶】，合計已實現虧損35,096,097元，未實現擬制虧損1,182,281,048元，故蔣清明並無犯罪所得，無庸諭知沒收。 ⒉蔡豪峰： ⑴蔡豪峰於103年11月間，在第一金證券忠孝分公司000000 00000號帳戶，以融資買進380仟股為蔣清明代持，嗣於105年5月12日因融資屆期轉單交易而賣出380仟股再買回380仟股，再於105年12月9日將380仟股轉至第一金證券經紀部00000000000號帳戶，續行代持等情，第一金證券公司112年6月15日第一金證通字第1120106007號函（見丁1-4卷第35至36頁）可參，故蔡豪峰於上開經紀部證券帳戶代持期間之106年間，持續買進13仟股及賣出100仟股必翔公司股票部分，列入附表二，盈虧認應歸屬於蔣清明，而因融資到期轉單交易部分，未有抬高或壓低交易價格之意圖，不構成證交法第155條第1項第3款相對成交，故不列入附表四及附表五所示之操縱股價犯行，先予敘明。 ⑵承上，因操縱必翔股價所獲取之犯罪利得，其中歸屬於蔡豪峰部分，即附表一編號19蔡豪峰帳戶中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為11,011,200元，無未實現之擬制犯罪所得。又蔡豪峰已繳交犯罪所得100 萬元予國庫，故應諭知已繳交國庫之犯罪所得部分，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。另未扣案之犯罪所得10,011,200元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，逕予追徵其價額。 ⒊許世璜： ⑴許世璜以朱莉莉永豐金證券0000000000號帳戶於104年9月間以融資買進450仟股為蔣清明代持，於106年3月21 日因融資到期轉單交易而賣出450仟股再買進373仟股，持續為蔣清明代持373仟股等情，如附表三所示，此部分盈虧應歸屬於蔣清明。而上開轉單交易，未有抬高或壓低交易價格之意圖，不構成證交法第155條第1項第3 款相對成交，故不列入附表四及附表五所示之操縱股價犯行，合先敘明。 ⑵另依張清英於106年7月27日調詢時所供稱：其自105年間起幫蔣清明調度資金，並製作表格登載所調資金（即A1-19卷第103頁所示），表格記載106年5月8日現金（小龍4/26代購入60張股票）金額3,600,000元，此筆是因為股價下跌，融資維持率夠，蔣清明請小龍（即許世璜）先幫忙買進60張現股，共計360萬元，並請張清英交付現金與許世璜等語（見A1-19卷第76頁正反面），可知許世璜以朱莉莉康和證券00000000000號帳戶於106年4月27日融資買進50仟股，應係為蔣清明代持，應列入附表三內，盈虧歸屬於蔣清明，加上其於103年11月18 日融資買進之30仟股部分，許世璜藉此帳戶共為蔣清明代持80仟股。 ⑶另查許世璜於103年11月18日在富邦證券00000000000號帳戶融資買進40仟股未賣出，而為蔣清明代持40仟股外，其餘部分於106年間有賣出15仟股之情形，依許世璜於107年10月2日第一審審判時供陳：其代持部分除融資到期換單外，從頭到尾沒有賣出等語（見甲1-2卷第122頁），另於本審審理時主張，其為蔣清明代持部分有融資到期換單交易僅有以朱莉莉帳戶於106/3/21賣出450 仟股再買進373仟股部分，可認許世璜106年間賣出15仟股之部分，應屬許世璜自行投資之列，盈虧應歸屬許世璜自己，不列入附表三所示相對成交犯行。 ⑷基於上開⑴至⑶所述融資之轉單交易，為蔣清明代持共計4 93仟股。除此部分外，許世璜尚於106年1月20日賣出300仟股（係於104年8月間融資買進）再買回220仟股，以及106年3月21日賣出44仟股（係於104年8月間融資買進）再買回35仟股等，均屬於因融資期限即將到期而換單，未有抬高或壓低交易價格之意圖，不構成證交法第155條第1項第3款相對成交，亦不列入附表四及附表五相對成交犯行。 ⑸綜上，許世璜因操縱必翔股價所獲取之犯罪利得，其中歸屬於許世璜部分，即附表一編號20及21【許世璜關聯帳戶】中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為25,201,600元，未實現擬制犯罪利得為虧損9,771,840元，合計共15,429,760元（計算式：25,201,600-9,771,840=15,429,760）。又許世璜曾經檢察官扣押976萬元，故應諭知已扣案之犯罪所得976萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。另未扣案之犯罪所得5,669,760元（計算式：15,429,760-9,760,000=5,669,760），除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，逕予追徵其價額。 ⒋彭建忠：因操縱必翔股價所獲取之犯罪利得，其中歸屬於彭建忠，即附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】部分，已實現犯罪利得為25,071,660元，未實現擬制犯罪利得為虧損132,440,000元，合計為虧損107,368,340元（計算式：25,071,660-132,440,000=-107,368,340）。又彭建忠自承編號28至34之帳戶交易，周其芳會退佣金（A1-9卷第9頁、甲1-2卷第70頁），核與周其芳證稱：退佣時和彭建忠是八二分帳，業績1億元退佣金10萬元，周其芳拿2萬元。業績是買進、賣出加起來的成交量。成交量不足1億元的部分亦是按前揭比例計算等語（A1-4卷第18、22頁、A1-8卷第83頁反、乙1-7卷第169至170頁）。基此，計算彭建忠所取得之退佣總額，應以附表一編號28至34帳戶買進金額為1,508,786,250元，賣出金額為1,541,649,600元為基礎，乘以退佣比例即每1億元退佣10萬元，再乘以彭建忠之分配比例為十分之八後，應為2,440,349元（計算式：1,508,786,250+1,541,649,600=3,050,435,850元。3,050,435,850×(100,000100,000,000)×(80,000100,000)= 3,050,435,850×0.001×0.8=2,440,348.68，小數點以下四捨五入為2,440,349)。而即便加回前述犯罪利得之即-107,368,340元，仍有104,927,997元之虧損（計算式：-107,368,340+2,440,349=-104,927,991元），彭建忠故而並無犯罪所得，無庸諭知沒收。 ⒌張清英：張清英固與其他共同被告共犯本案操縱股價犯行，但並無證據顯示其因此取得任何直接來自於必翔股價上漲之炒股犯罪利得。惟： ①依前所述，張清英在本案係受僱於必翔公司蔣清明擔任秘書及人事主管，同時作為蔣清明主導炒作必翔股價之「總帳房」，負責為蔣清明處理有關證券帳戶、股款交割、與彭建忠等操盤手聯繫下單及回報、製作報表等事宜，是其在本案共犯操縱股價犯行，所獲得可實際支配之不法利得，即為其受僱於必翔公司蔣清明之薪資報酬。張清英雖主張此為其在必翔公司之工作所得，惟以其就本案犯行所處理之相關事務顯非必翔公司之業務事項，是其所辯自不可採。 ②然張清英在必翔公司並非全然、單純從事本案共同操縱股價行為，而兼負責其他合法正當業務之執行，惟其間比重難以釐清。張清英之辯護人雖主張應以張清英於此段期間實際交易必翔公司股票之期日、時間處理是項業務，占其工作時間之八分之一或十分之一核算其犯罪所得云云（見丁1-5卷第427頁）。惟以張清英於本案扮演之角色，實際上處於隨時需注意股市及必翔股票價、量之變化，以掌握先機、抓緊時機，看好進場為最佳交易，以利操控股價，並接受蔣清明之指示，便與操盤之彭建忠、蔡豪峰、許世璜聯繫，提供必翔公司股票庫存數據，找補資金，下單交割等，亦及於股票交易日之交易時間係自上午9時起至下午1時30分期間，其處於時時戒備、隨時進場下單之狀態，約佔半天上班時間，是本院依刑法第38條之2第1項之估算規定，估計被告從事本件共同操縱股價行為占其全部業務執行約二分之一，應屬合理。 ③依此，張清英在原審自承任職必翔公司期間薪資約每月6 萬元（見A1-21卷第55頁），而其在本案犯罪時間係自103年5月至106年5月17日止，合計共37個月。依此估算，張清英從事本案操縱股價行為應予剝奪、沒收之不法利得為111萬元【（6萬元/月×37月）×1/2＝111萬元】。然因此款項係其任職必翔公司實際負責人蔣清明之秘書，同時於任職期間，受蔣清明指示參與本案操縱股價行為獲得之薪資，並非直接來自於被告等人共同炒作必翔股價所取得之利得。依前所述，此部分並無證券交易法第171條第7項所指「因刑法第38條之1第2項所列情形取得者」，換言之，並非「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」、「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」，而有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，故就張清英部分，應回歸刑法第38條之1第1項、第3項之規定，且因其所得薪資已與其本身固有之金錢混同，性質上已無從就原物沒收，而應逕行追徵其價額。⒍倘蔣清明等5人未及於本院審理時提出已另有賠償其他被害人之情形，或於本案言詞辯論終結後，始有賠償其他被害人之情況，依前述證券交易法第171條第7項規定，就其犯罪所得之款項，本諸應先行發還被害人、第三人或得請求損害賠償者之旨，故此部分未及減除之賠償金額，自得於本案確定後，執行程序時主張，由執行檢察官審核，並於執行追徵之數額中扣除，一併敘明。 ⒎其他部分本案其他扣押物品，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄之證據所用，或為價值低微，或非不可替代，均欠缺刑法上之重要性，故不併予宣告沒收及追徵，亦一併說明。㈦至於有辯護人辯護稱，計算不法炒作股價罪之犯罪獲利時，應依照證券交易法第171條第2項之立法理由，排除「同性質同類股或大盤之漲跌幅度」。惟： ⒈證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」（立法院公報，第93卷第2期，第197頁）。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，立法理由係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。是以司法實務上曾據此認為「不法炒作」犯罪所得之認定標準即應參考上揭立法意旨，以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額（最高法院102年度台上字第491號判決意旨參照）。 ⒉惟查，現行法律就「不法炒作」犯罪所得並未明文訂定可資遵循之統一標準，且上揭立法理由僅係立法者「例示」內線交易或不法炒作等不同犯罪類型之犯罪所得計算方式，因個案間就犯罪手法、股票類型、行為時間長短、股市行情背景等必然存在差異性，往往需由法院經由個案實務之發展，逐步建立不同類型案件之犯罪所得認定標準。亦即，前揭立法說明僅在提供計算方式之參考方向，並非意味司法實務僅能以立法說明「例示」之方式作為唯一之計算標準。而被炒作股票之漲幅與振幅，是否與同類股及大盤之走向相悖離，固為實務認定操縱行為的參考依據之一；⑵然犯罪行為之成立，仍不須以炒作行為導致股價發生急遽變化或偏離大盤為必要。縱使個案中被炒作股票之漲幅、振幅與大盤相悖離，非謂犯罪所得只能依同類股指數或大盤指數之比較法加以計算。我國學界對於目前實務關於不法操縱市場之多數判決，就操縱股價期間之買進賣出部分，採取實際所得法（價差）計算犯罪所得；買進後未賣出部分，則以查核期間末日之股票收盤價格，擬制為出售價格，據以計算賣出之擬制所得，並未加以否定。亦即就行為人實際買入且賣出之情形，以「實際所得法」計算「實際獲利金額」（或稱「已實現之獲利」）；買超或賣超部分，則以「擬制性所得法」計算「擬制性獲利金額」（或稱「未實現之獲利」）。再參以「立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質、同類股之股票，亦因各發行公司經營型態、獲利能力而有不同之標準。因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再者，不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得」（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。益見司法實務並未專以前述立法說明之「以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數」，作為不法炒作犯罪所得之唯一計算方式。是辯護人辯稱應排除「炒作期間同性質同類股或大盤漲跌幅」等情，認於本案並無採用之餘地，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊展庚提起公訴，臺灣新竹地方檢察署檢察官沈郁智移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官徐則賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智本案因審判長法官洪于智於113年8月29日職務調動，不能親自簽名，由資深法官吳麗英依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由。法　官吳麗英法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 ◎證券交易法第155條 Ⅰ對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 Ⅱ前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 Ⅲ違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。 Ⅳ第20條第4項規定，於前項準用之。 ◎證券交易法第171條 Ⅰ有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 Ⅱ犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 Ⅲ有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。 Ⅳ犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。Ⅴ犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 Ⅵ犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 Ⅶ犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 Ⅷ違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。 Ⅸ第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 ◎卷宗代碼對照表編號卷宗名稱卷宗代碼 1. 北檢105發查1355卷 A1-1卷 2. 北檢105他2828卷一 A1-2卷 3. 北檢105他2828卷二 A1-3卷 4. 北檢105他2828卷三 A1-4卷 5. 北檢105他2828卷四 A1-5卷 6. 北檢105他2828卷五 A1-6卷 7. 北檢105他2828卷六 A1-7卷 8. 北檢105他2828卷七 A1-8卷 9. 北檢105他2828卷八 A1-9卷 10. 北檢105他2828卷九 A1-10卷 11. 北檢105他2828卷十 A1-11卷 12. 北檢106聲他718卷 A1-12卷 13. 北檢106聲他727卷 A1-13卷 14. 北檢106聲他782卷 A1-14卷 15. 北檢106聲他1181卷 A1-15卷 16. 北檢106聲他1189卷 A1-16卷 17. 北檢106聲他1310卷 A1-17卷 18. 北檢106聲他1367卷 A1-18卷 19. 北檢106偵13700卷一 A1-19卷 20. 北檢106偵13700卷二 A1-20卷 21. 北檢106偵13700卷三 A1-21卷 22. 北檢106查扣486卷 A1-22卷 23. 北檢106偵19277卷 A1-23卷 24. 北檢106查扣499卷 A1-24卷 25. 北院107刑全5卷 A1-25卷 26. 臺高院107抗字1108卷 A1-26卷 27. 臺高院107抗1054民事抗告卷 A1-27卷 28. 106金重訴22卷一甲1-1卷 29. 106金重訴22卷二甲1-2卷 30. 106金重訴22卷三甲1-3卷 31. 106金重訴22檢察官書狀卷一甲檢方書狀卷一 32. 106金重訴22被告答辯狀卷一甲被告書狀卷一 33. 106金重訴22被告答辯狀卷二甲被告書狀卷二 34. 106金重訴22被告答辯狀卷三甲被告書狀卷三 35. 106金重訴22各戶名獲利計算彙總表及計算明細表卷一甲1-4卷 36. 106金重訴22各戶名獲利計算彙總表及計算明細表卷二甲1-5卷 37. 106金重訴22扣押物編號D-01至D-11扣押物影本卷甲1-6卷 38. 108金上重訴11卷一乙1-1卷 39. 108金上重訴11卷二乙1-2卷 40. 108金上重訴11卷三乙1-3卷 41. 108金上重訴11卷四乙1-4卷 42. 108金上重訴11卷五乙1-5卷 43. 108金上重訴11卷六乙1-6卷 44. 108金上重訴11卷七乙1-7卷 45. 108金上重訴11卷八乙1-8卷 46. 108金上重訴11卷九乙1-9卷 47. 108金上重訴11卷十乙1-10卷 48. 108金上重訴11卷十一乙1-11卷 49. 108金上重訴11書狀卷乙書狀卷以下編號50.至58.為臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第26號移送原審併案審理卷宗 50. 北檢106他10645卷乙2-1卷 51. 北檢106發查3778卷乙2-2卷 52. 北檢107偵26202卷乙2-3卷 53. 北檢107他12009卷乙2-4卷 54. 竹檢108偵13680卷乙2-5卷 55. 竹檢109偵續26卷乙2-6卷 56. 竹檢107他2980卷乙2-7卷 57. 竹檢107偵11270卷乙2-8卷 58. 竹檢109聲他615卷乙2-9卷 59. 111台上2959卷一丙1-1卷 60. 111台上2959卷二丙1-2卷 61. 111金上重更一12卷一丁1-1卷 62. 111金上重更一12卷二丁1-2卷 63. 111金上重更一12（彭建忠111.12.09書狀）卷丁1-3卷 64. 111金上重更一12卷三丁1-4卷 65. 111金上重更一12卷四丁1-5卷 66. 111金上重更一12（證交所1061124含列印資料）卷丁1-6卷【附件及附表目錄】附件一：蔣清明爭執之非供述證據：詳後附另檔附件二之一：證明本案犯行被告部分之供述證據附件二之二：證明本案犯行證人部分之供述證據附件二之三：證明本案犯行之非供述證據附表一：炒作帳戶明細表附表二：蔡豪峰為蔣清明代持（盈虧歸屬蔣清明）買賣明細表附表三：許世璜為蔣清明代持（盈虧歸屬蔣清明）買賣明細表附表四：相對成交股數彙總表附表五：相對成交明細表附表六：連續以高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表附表七：買賣數量占該日成交量比率20%以上彙總表附表八：被告蔣清明、張清英、彭建忠、許世璜、蔡豪峰因犯罪所獲取之財物或財產上利益之計算附表九：各被告之犯罪所得附表十：被告操縱必翔公司股票交易分析表

臺灣高等法院111年度金上重更一字第12號

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