臺灣高等法院112年度金上易字第6號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 11 月 28 日
• 法官: 林孟宜、張紹省、吳元曜
• 當事人: 郭益豪

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上易字第6號
上 訴 人
即 被 告 郭益豪

上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院111年度金易字第7號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭益豪依其智識及社會生活經驗，應知悉金融帳戶係表彰個人財產得喪變更之工具，且有預見若提供金融帳戶予無信任關係、未能合理確認正當用途之人使用，恐遭他人使用為收受非法經營證券業務等犯罪所得之工具，倘繼之依指示提領、交出匯入其金融帳戶內之款項，即有可能使犯罪集團遂行該等犯罪，竟基於縱令發生上開結果亦不違背其本意之不確定故意，與具有直接故意之某真實姓名年籍不詳、自稱「蘇先生」之成年男子（下稱「蘇先生」）、葉富華（所涉違反證券交易法部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴）等人所屬非法經營證券業務集團成員，均知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由郭益豪於民國110年5、6月間之
某日，在不詳地點，將其申辦之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱郭益豪聯邦商業銀行帳戶）之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼交與「蘇先生」交由非法經營證券業務集團人員使用。嗣葉富華等人及所屬非法經營證券業務集團人員以附表一「公司名稱」欄所示之名義，以電話行銷方式，向附表一「告訴人」欄所示之人推銷如附表一「買賣股票名稱」欄所示公司之股票，使其等分別以附表一所示價格、數量購買之，而於附表一「匯款時間」欄所示時間，將附表一「匯款金額」欄所示之股款匯入郭益豪聯邦商業銀行帳戶後，郭益豪復依「蘇先生」之指示，於附表二「提款時間」欄所示時間，臨櫃提領附表二「提領金額」欄所示之款項，再將其提領款項轉交與「蘇先生」收執。
二、案經蔡麗紅、王淑蘋、許錫倫、廖經玄訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍：
依上訴人即被告郭益豪（下稱被告）上訴書狀所載及本院審判中所述，其係對原判決關於被告部分全部提起上訴，是本院乃就原判決關於被告部分全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察
官及被告對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承其有將所申辦聯邦商業銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼交與「蘇先生」，復依「蘇先生」之指示提領如附表二所示款項後，交與「蘇先生」等情，惟矢口否認有何共同非法經營證券業務之犯行，辯稱：伊並未參與任何股票買賣，電話亦非伊所打，伊也是被「蘇先生」所騙，在不知情之下提供帳戶等語。經查：
㈠被告於110年5、6月間之某日，將其所申辦聯邦商業銀行帳戶
之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼提供予「蘇先生」，由「蘇先生」將之交與非法經營證券業務集團人員使用，嗣葉富華等人及所屬非法經營證券業務集團人員取得上開帳戶資料後，以附表一「公司名稱」欄所示之名義，以電話行銷方式，向附表一「告訴人」欄所示之人推銷如附表一「買賣股票名稱」欄所示公司之股票，使其等分別以附表一所示價格、數量購買之，而於附表一「匯款時間」欄所示時間，將附表一「匯款金額」欄所示之股款匯入郭益豪聯邦商業銀行帳戶內，被告復依「蘇先生」之指示，於附表二「提款時間」欄所示時間，臨櫃提領附表二「提領金額」欄所示之款項，再將提領之款項轉交與「蘇先生」收執等情，業據被告於原審及本院審判中坦認不諱（見原審卷第142至144、277至279頁，本院卷第58、99頁），且據證人即附表一所示各告訴人於警詢時指訴明確，並有附表一「證據」欄所示之證據，暨郭益豪聯邦商業銀行帳戶之客戶基本資料（見偵卷一第51頁）、聯邦商業銀行112年2月22日聯業管(集)字第1121006794號函檢送之提款相關憑證及臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第28300號、111年度偵字第33118號起訴書在卷可稽（見原審卷第121至133、163至171頁），是上開事實首堪認定。
㈡被告固執前詞置辯，然查：
⒈按金融機構帳戶事關存戶個人財產權益之保障，屬個人理財之工具，金融機構帳戶之存摺及金融卡，僅係供使用人作為存款、提款、匯款或轉帳之工具，一般人在正常情況下，皆可以存入最低開戶金額之方式，自行向銀行自由申請開立存款帳戶，且僅需依銀行指示填寫相關資料並提供身分證件即可，極為方便簡單，不需繁瑣程序；而申辦金融帳戶並無任何特定身分之限制，且得同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，此乃眾所週知之事實，苟非意在將該帳戶作為犯罪工具之不法目的，實無蒐集他人帳戶之必要，足見他人不以自己名義申請開戶，反向不特定人蒐集、收購或租借帳戶使用，衡情應能懷疑蒐集、收購或租借帳戶之人，其目的係在藉帳戶取得不法犯罪所得，再加以提領之用。又金融機構帳戶若與密碼結合，專屬性、私密性更形提高，除非本人或與本人具密切親誼關係者，難認有何正當理由可自由流通使用該帳戶之密碼，稍具通常社會歷練之一般人理應知悉需妥善保管該等資訊，縱有特殊情況，致須將該等資訊交付與自己不具密切親誼之人時，亦必深入瞭解該他人之可靠性與用途，以防止遭他人違反自己意願或為不法之使用。衡酌被告於行為時年約29歲，自述五專畢業、案發前曾從事鋼鐵工廠、車床、快遞公司送貨員等工作（見原審卷第281頁，本院
卷第100頁），可見被告為具有相當智識程度、社會經驗或
歷練之成年人，理應知悉上情。
⒉復依被告所供稱：伊係於公館水岸廣場認識「蘇先生」，並提供聯邦商業銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼與「蘇先生」，用以投資虛擬貨幣，並借與「蘇先生」供開立公司帳戶使用，伊不清楚該公司之名稱、營業項目，亦不清楚提供帳戶資料與投資虛擬貨幣間之關聯性；「蘇先生」稱匯入伊帳戶內之款項為公司之資金及其他人之投資款，「蘇先生」指示伊臨櫃提款後，交與「蘇先生」等語（見原審卷第142至144、278至279頁），可見被告對於「蘇先生」之真實姓名年籍資料及其設立之公司名稱、背景均無所悉，在被告與「蘇先生」間並無任何可資信任之基礎下，衡情「蘇先生」豈有不以公司名義申請帳戶，作為公司資金往來及供他人匯款使用，反而向與公司素無關連、亦欠缺信賴基礎之被告借用帳戶，繼而指示被告臨櫃提款，以此迂迴、輾轉方式獲取公司資金及他人之匯款，並徒增款項遭被告藉機侵吞之風險之理，故上開情節實悖於常情。
⒊再依被告所述，其依「蘇先生」之指示前往銀行臨櫃提款時，行員有詢問其資金用途，「蘇先生」要求其向行員表示資金用途係工程款、材料款，故其並未跟行員說是投資款或公司資金，而係照「蘇先生」要求來講（見原審卷第144、278頁），又被告於附表二所示時間，前往銀行臨櫃提款之取款憑條所載取款原因均大致為「客戶為建築工地包商負責人，領取現金工程款、材料款」乙節，亦有聯邦商業銀行112年2月22日聯業管(集)字第1121006794號函檢送之提款相關憑證附卷可佐（見原審卷第163至171頁），故被告臨櫃提款時向銀行行員陳述之取款原因，顯與其主觀上所認知匯入其帳戶之款項性質大相逕庭，惟其猶依「蘇先生」之指示，配合「蘇先生」刻意說謊、隱瞞提領款項之真實原因，堪認被告事前應有預見「蘇先生」向其蒐集金融帳戶使用，可能係為作為犯罪工具之用，使偵查機關不易追查，縱令被告未確知其交付金融帳戶之對象所從事犯罪之具體內容，然「蘇先生」既向被告稱匯入其帳戶內之款項為「公司之資金及其他人之投資款」，則依一般對公司獲取資金途徑及對「投資」概念之理解，自可能包括公司股票等證券交易之款項，則其所提供之金融帳戶有可能遭人作為非法經營證券業務之取款工具使用，被告當難諉為不知，堪認被告主觀上具有縱該帳戶成為他人非法經營證券業務之工具，且其所提領之款項係他人非法經營證券業務之犯罪所得，均與其本意無違之不確定故意。
⒋至被告另辯稱其有交付自己所存及向朋友借得之現金投資款2
0萬元與「蘇先生」，「蘇先生」有歸還部分投資款云云，
然未能提出相關證據以核其實，顯屬學理上之「幽靈抗辯」，自難為有利於被告之認定。是被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字
第2320號判決意旨參照）。又於共同犯罪之情形，如行為人知除自己外還有負責其他工作之成員，乃在合同意思之範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以遂行犯罪之目的，原不必每一階段均有參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。從而，得認被告係以上開不確定故意（依卷內事證，尚難認定被告有積極使犯罪結果發生之欲求），與有直接故意之「蘇先生」、葉富華等人所屬非法經營證券業務集團成員間，具有非法經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、
第15條分別定有明文。本案被告除將其所申辦聯邦商業銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼交與不詳之人，以資作為非法經營證券業務之工具，甚且依指示提款，並將之轉交與該不詳之人，被告所為應係共同參與前揭非法經營證券業務之犯行，是核其所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪。又被告就前揭犯行，與「蘇先生」、葉富華等人所屬非法經營證券業務集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照）。起訴意旨
認被告所為涉犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪，容有未洽，並經本院改
論以非法經營證券業務罪之正犯如前，惟並無罪名變更之問題，且檢察官於原審及本院審判中均已將幫助犯更正為正犯（見原審卷第266頁，本院卷第54頁），原審及本院於審判
程序亦均告知被告可能構成非法經營證券業務罪之正犯（見原審卷第279頁，本院卷第53、87頁），故無礙於被告防禦
權之行使，附此敘明。
三、次按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，立法者已預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，而僅包括成立一罪。查被告將聯邦商業銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳號、密碼交與不詳之人轉交非法經營證券業務之業者使用，供附表一所示各告訴人先後匯入股款，被告復依該不詳之人之指示提款，均係於密集之時間為之，持續侵害同一法益，且此種犯罪形態及證券交易法第44條構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，即屬集合犯之實質上一罪關係，而僅論以一罪。
肆、駁回上訴之理由
原審以被告犯行事證明確，認被告係共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，並審酌被告除任意將其所申設金融帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行帳戶密碼等交付他人外，甚且依指示提領款項轉交他人，造成投資人金錢損失、破壞金融交易秩序、損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，復使投資人尋求救濟及治安機關查緝犯罪均趨於困難、複雜；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、投資人受損害之金額，且參酌被告自述之智識程度、家庭、生活及經濟狀況，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之
折算標準。另審酌被告所交付聯邦商業銀行帳戶之存摺、提款卡固屬供犯罪所用之物，惟欠缺刑法上重要性，故不予宣告沒收；又無證據證明被告提供上開帳戶資料已取得對價，且被告業將所提領之款項轉交「蘇先生」，則被告既無犯罪所得，自毋庸宣告沒收。核原審認事、用法並無不當，量刑及不宣告沒收之決定亦屬妥適，應予維持。被告執前開所辯提起上訴，本院尚難憑採，已詳為論述如前。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，被告上訴後，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 張紹省
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1
第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1
項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3
項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28
條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項
規定處罰。
附表一：
編號 告訴人 公司名稱 業務員 買賣股票名稱 數量 匯款時間 匯款金額(新臺幣) 匯入帳戶 證據 1 蔡麗紅 永逸投資顧問有限公司 彭成遠 合碩科技股份有限公司 22張 ①民國110年6月22日 ②110年6月22日 ①1,084,000元 ②390,000元(起訴書誤載為394,000元，應予更正) 郭益豪聯邦商業銀行帳戶 ⒈告訴人蔡麗紅於警詢時之指訴（見偵卷一第203至208頁）。 ⒉告訴人蔡麗紅提出之股票申購要約書、付款申請書、財政部臺北國稅局110年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、元大銀行國內匯款申請書、臺灣銀行匯款申請書回條聯、合碩科技股份有限公司股票影本（見偵卷一第261至263、267、269至312頁）。 ⒊郭益豪聯邦商業銀行帳戶之歷史交易明細（見偵卷一第53頁）。 2 王淑蘋 晟信投資顧問股份有限公司 呂名豪 合碩科技股份有限公司 2張 110年7月1日 114,000元 郭益豪聯邦商業銀行帳戶 ⒈告訴人王淑蘋於警詢時之指訴（見偵卷二第3至7頁）。 ⒉告訴人王淑蘋提出之付款申請書、郵政跨行匯款申請書、合碩科技股份有限公司股票影本、通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵卷二第21、25、27至40頁）。 ⒊郭益豪聯邦商業銀行帳戶之歷史交易明細（見偵卷一第54頁）。 3 許錫倫 晟信投資顧問股份有限公司 呂名豪 合碩科技股份有限公司 8張 110年6月25日 456,000元 郭益豪聯邦商業銀行帳戶 ⒈告訴人許錫倫於警詢時之指訴（見偵卷二第41至45頁）。 ⒉告訴人許錫倫提出之通訊軟體LINE對話紀錄、投資評估報告書、特定人認股繳款書、財政部臺北國稅局110年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、合作金庫商業銀行匯款申請書回條聯影本（見偵卷二第49至56、59、69至71頁）。 ⒊郭益豪聯邦商業銀行帳戶之歷史交易明細（見偵卷一第53頁）。 4 廖經玄 晟信投資顧問股份有限公司 林雨蕎 合碩科技股份有限公司 2張 110年6月29日 134,000元 郭益豪聯邦商業銀行帳戶 ⒈告訴人廖經玄於警詢時之指訴（見偵卷二第73至78頁）。 ⒉告訴人廖經玄提出之中國信託商業銀行匯款申請書、合碩科技股份有限公司股票、財政部北區國稅局110年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（見偵卷二第131、133至137頁）。 ⒊郭益豪聯邦商業銀行帳戶之歷史交易明細（見偵卷一第54頁）。
附表二：
編號 提款時間 提領金額(新臺幣) 1 民國110年6月23日 2,500,000元 2 110年6月28日 310,000元 3 110年7月1日 400,000元 4 110年7月6日 1,800,000元