112年度上易字第1081號｜刑事：侵占｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1081號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許民雄選任辯護人謝秉儒律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第147號，中華民國112年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第1919號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告許民雄自民國103年間起任職於告訴人長虹地產有限公司（下稱長虹公司）擔任店長職務，負責綜理店內開支、管銷、人事及保管長虹公司之大、小章等事務，為從事業務之人。而長虹公司因欲裝潢辦公室而有資金周轉需求，遂於106年10月20日向東悅建設股份有限公司（下稱東悅公司）借款新臺幣（下同）300萬元，由長虹公司負責人李從文，在長虹公司位在新北市○○區○○路000號1樓之店址，簽署借據1紙（該借據載明：「茲借貸人長虹公司向貸與人東悅公司借款300萬元整，並於106年10月20日收訖無誤（簽收：長虹公司李從文）。借貸人同意於楊梅東悅科技園區銷售完成後，從服務費中扣除」），並由被告持其所保管之長虹公司大、小章在該借據之借貸人欄位上用印，東悅公司即於同（20）日將面額300萬元支票1紙（發票人：東悅公司、支票號碼：0000000號、支票發票日期：106年11月30日、付款人：彰化商業銀行楊梅分行、下稱本案支票）交付予李從文，由其再轉交被告，並囑其應立即將該紙支票存入長虹公司之玉山銀行二重分行帳號0000000000000號帳戶內兌領。詎被告竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，以其個人名義在本案支票背面背書後，存入其彰化銀行之私人帳戶內兌領，而以此方式侵占該筆款項。經長虹公司查明該筆票款遭被告存入其私人帳戶後，遂要求其應將300萬元款項匯入長虹公司玉山銀行二重分行帳戶，然被告嗣後亦拒絕匯還上開款項，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴人長虹公司之指訴、證人高勝雄（即東悅公司負責人高曉苓父親）於偵查中之證述、借據1紙、東悅公司簽發面額300萬元（支票號碼：0000000號）支票正反面各1紙、長虹公司之玉山銀行二重分行帳號0000000000000號帳戶存摺影本（含內頁交易明細）、長虹公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務列印、合建契約書、東悅公司第一銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本（含內頁交易明細）、東力東悅科技園區（下稱東悅科技園區）不動產委託銷售契約書、東悅公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務列印、個人戶籍資料查詢、長虹公司開會通知（108年11月25日股東會議）等為主要論據。四、本院之判斷：訊據被告固承認有於前述時、地擔任長虹公司店長職務，負責綜理店內業務及保管長虹公司之大、小章，且有將本案支票存入其個人彰化銀行帳戶等事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：本案支票是其與李從文、李從道、任明泰（下稱被告等4名股東）私人協議承接之案件，所以東悅公司開支票給其等，與長虹公司的業務無關，其將本案支票存入個人彰化銀行帳戶是股東任明泰、李從文、李從道同意的等語；東悅公司並非將東悅科技園區委託長虹公司代銷，而是交由被告等4名股東私人代銷，而上揭300萬元是東悅公司借給被告等4名股東之款項；被告從未見過卷內之借據，可能係臨訟所製作，被告等4名股東同意被告保管該300萬元，被告亦予保管而未分配給任何人，主觀上顯無侵占之意思等語。經查：㈠長虹公司原有5位股東，包含被告等4名股東與張萬來，而張萬來部分通常由其弟張智能代理行使股東權利，長虹公司負責人為李從文；被告自103年間某日起至108年11月25日止，任職於長虹公司擔任店長職務，負責綜理店內開支、管銷、人事及保管長虹公司之大、小章等事務。東悅公司於106年8月9日與李從文簽立東悅科技園區之不動產委託銷售契約書，東悅公司實際負責人高勝雄於106年10月20日將本案支票交付予李從文，由其再轉交被告，被告則將本案支票存入其私人帳戶內兌領。上開不動產建案於107年12月20日竣工，於108年8月2日申請使用執照；後於108年11月25日長虹公司召開股東會議，決議被告與股東任明泰離開公司，張智能要求被告等4名股東支付276萬元等事實，為被告坦承在卷（原審易字卷第58頁），並經證人任明泰、李從道、高勝雄於偵訊時證述明確（偵卷第32、33、139、161頁)，復有長虹公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務1份、本案支票影本1紙（發票人：東悅公司、支票號碼：KN0000000，發票日：106年11月30日，支票金額：300萬元）、前揭不動產委託銷售契約書、使用執照申請書及108年11月25日長虹公司股東會議資料各1份在卷可稽（偵卷第7、9、22-24、159、171-176頁），此部分事實自堪認定無誤。㈡依卷內各項事證，可知108年11月之前，被告等4名股東有時會排除張萬來而私接案件（以下簡稱私接案件，詳下述），而屬私接案件的款項或支票，就可以入被告私人帳戶，此情業經證人李從文於原審證述明確（原審易字卷第138-140、165、166頁）。再本案東悅科技園區之土地整合、合建銷售案，以及在108年8月2日申請使用執照俟取得執照而得正式銷售前之前階段（告訴狀指陳申請執照後數月取得核發執照，東悅公司才委託長虹公司進行銷售，最早一筆銷售紀錄是在109年1月10日，見偵卷第151頁，本院卷第291頁），應為被告等4名股東排除張萬來所私接的案件，非以長虹公司之名義承接，且於106年10月20日由高勝雄交付之本案支票，亦非長虹公司向東悅公司之借款，應係被告受李從文、李從道、任明泰之委託而持有該300萬元，則依證人李從文前開證述，被告本即有權將之軋入自己之帳戶，亦難認被告有何不法所有之主觀意圖，況其後該300萬元之債務業已從東悅公司應給付予被告等4名股東之報酬中扣抵，被告固將本案支票存入其個人彰化銀行帳戶，但主觀上應無侵占之犯意等情節，係經證人任明泰、高勝雄於偵訊及原審、證人李從道於偵訊、證人王子嘉於原審分別證述明確；並有本案支票、東悅科技園區不動產委託銷售契約書、股東會議資料各1份在卷足憑，茲分述如下： 1.證人任明泰就上開事實證述明確： ⑴其於原審審理時明確證稱：被告等4名股東，會做私人案件，因為公司會抽成，大概抽一半左右，不想讓公司抽佣，所以其等就做私人案件，做過的私人案件，應該是有華邑建設，有一筆合建的佣金，再來東悅建設也有合建的佣金，當時大概680萬元，再來還有營造公司，包含佣金的部分其等又去投資一間廠房，也有獲利還有代銷，還有包含當初其等都有講說東悅建設那邊的股份，當初4人感情還不錯，就是一起賺，東悅公司的東悅科技園區建案是其等4人私接的案件，討論的時候張萬來、張智能不知道，偵卷第171頁以下之不動產委託銷售契約書，就是東悅建設楊梅科技園區，偵卷第176頁上面受託人寫李從文，其實是因為其等那時候想要做私的，有一些東西就是4個人其中1個去處理，4人都會去均分，所以去簽別的合約的時候可能會用被告的名字或用其名字，都沒有關係，可是大家有一個私下的協議，就是這些錢是不報公司的，因為公司要抽。東悅公司楊梅科技園區的代銷案，是被告等4名股東私人這樣去做，300萬元是其等跟東悅公司董事高勝雄借的，借這300萬元可以從未來的佣金即其等4人幫東悅公司代銷的佣金，還有股份裡頭去還，其等本身也是有東悅公司的股份，東悅公司的房屋代銷是其等4 人私下跟東悅公司合作的，從合建開始就有佣金匯到其等私人戶頭。偵查卷第23頁之長虹地產股東會議，長虹公司股東總共5人，包括李從文、李從道、被告、其、張萬來5人，股份都是百分之20，都是5分之1，私接就是被告、其、李從文、李從道，排除張萬來；再來就是長虹公司在早期成立的時候，曾經有一個案件就是他們個人股東去私底下投資也沒有報公司，其等循這個例，所以當初李從文會答應這樣做；上揭長虹地產股東會議，開會的時間點是108年11月25日，會議第六點「張智能要求由其餘4位股東共同支付276萬」，因為他覺得他權益受損，前面有這些錢沒有報給他，如果被告等4名股東不要私接，會進公司帳，他就可以分到錢，因此其等要補償276萬元，因為張萬來身體不太好，所以由他弟弟張智能代理出席，其實在108年11月25日之前沒多久，他們才多少瞭解到被告等4名股東有在外面私接，不可能106、107年知道，偵查卷第8頁的借據「借貸人長虹公司向貸與人東悅建設公司借300萬元，並且在106年10月20日收迄無訛」，簽收人為李從文，借貸人寫長虹地產公司，其從來沒有看過該借據，不知道為為什麼這樣寫，其只有看到支票，依當初的感情就大家合作很融洽，那時拿回支票，如果有借據，一定支票跟借據一次拿給其等看，「借貸人同意於楊梅東悅科技園區銷售完成後，從服務費中扣除」，就是東悅公司不管整合、代銷，他有一定的費用要付，他就是這300萬元來作為抵銷，此與偵查卷第172頁以下之不動產委託銷售契約書之標的相同，都是楊梅東悅科技園區，這個標的的建案，是其等扣除張萬來的4位股東私接的，張萬來或張智能一直到108年11月或108年11月之前沒多久開會的時候他們才知道，才會要求被告等4名股東賠償276萬元，偵查卷第172頁以下之不動產委託銷售契約書，書面也是記載受託人是李從文，如果不動產委託銷售契約書是要委託長虹公司來受託銷售的話，一定就是用公司名義去接，一定用公司大小章這樣去接才是公司接，不是李從文是負責人，所以他就寫李從文代表公司，如果長虹公司來接，而不是私接的，這邊受託人當然不是寫李從文與其身分證字號，然後蓋他的私章，一定要用公司的名字長虹地產有限公司，蓋大小章，然後負責人誰，而且統一編號會寫長虹公司的統一編號00000000，一定不會寫李從文的身分證字號，私接案件其等都可以用自己的名字當契約的出名人，反正以後大家一起分，其也有擔任過4 人私接時當出名人簽一些契約。300萬元的支票如果要存入長虹公司玉山銀行二重分行帳戶，李從文直接交給會計王子嘉然後進公司帳就好了，店長即被告從不會自己去軋票，如果是扣掉張萬來的其他4位股東私接的款項，一定不會匯到長虹公司帳戶裡，會匯到被告私人帳戶，然後再出帳單，大家算一算，核對完再分，被告等4名股東當然有這個共識，其等所有的錢應該都是從被告的帳戶拿錢出來，大家直接均分，其等的慣例都是這樣，本案支票、借據、都是楊梅東悅科技園區的標的，是其等4位股東私接的，應該是進入被告的帳戶，如果是長虹公司代銷，高勝雄董事長他直接匯款到長虹公司的帳戶，支票受款人應該會寫憑票支付長虹地產有限公司，偵查卷第9頁所示本案支票憑票支付是空白，從這一點可以看出這不是長虹公司接案，而是4位股東私接，且106年10、11月不借這一筆300萬元，其等、長虹公司還是有資力自己裝潢等語詳盡（原審易字卷第169-187頁）。 ⑵且於偵訊時亦一致證稱：其之前是長虹的股東，於108年11月左右退股，原始股東有5人，除李從文、李從道、被告與其之外，還有1人叫張萬來，各出資100萬元，其與李從文、李從道、被告之間有私人協議，以被告名下帳戶為私人投資，舆長虹無涉，應該是從楊梅二重溪段土地開始，這是約103 年前的事，為何會有私人協議是因為不想讓長虹抽傭，後來因整合華邑建設有獲利300萬到被告帳戶，東悦建設、鵬翔成衣共獲利680萬，立欣營造獲利1000萬，如果上開投資案用長虹名義處理，長虹要把上開獲利抽走55%，上開投資都是做土地整合、合建。以上所述東悦建設的獲利，不太確定是以何方式匯入被告帳戶。跟東悅建設部分是被告等4名股東與東悦的合作，與長虹無關，這是其等個人出資投資東悦，當初是出資1%，1%約100萬，因此獲得13%的股份，其餘算是其等勞力出資獲得的，以東悦資本額計算，13%股權約是1300萬。其有實際處理長虹業務，其在長虹算是員工，這行業不算底薪，都是用抽傭的，其從公司設立時一直在裡面工作直到退股。就其所知，108年間長虹有正式代銷東悦、鵬翔的房屋即楊梅東悦科技圍區，東悦是建商方，鵬翔是地主方，被告等4名股東先做整合部分。（提示告證2)告證2即借據其沒看過，也沒聽說過借據，但被告等4名股東跟東悅合作期間，有跟東悦先預支300萬，就上開預借300萬部分是李從文跟東悦借的，但這是被告等4名股東跟東悦借的，與長虹無關等語明確（偵卷第32、33頁）。 ⑶上開證述核與卷內106年8月9日簽立之東悅科技園區不動產委託銷售契約書、高勝雄於106年10月20日支付之本案支票，108年8月2日使用執照申請書以及108年11月25日長虹公司股東會議之決議與記載內容相符，其發展時序與一般建物銷售係先進行土地整合、搓和合建，再開始建築建物，建物完工取得使用執照後再正式開始銷售之常情相符，亦與私接案件之事於東悅科技園區要正式開始銷售前即約當於108年11月25日前幾日遭張智能發現之進程發展相符，益徵其證言可採。 2.被告等4名股東確實有以其等名義對外承接業務，且本案300萬元有以服務費扣除乙節，亦據證人李從道即李從文之弟於偵訊時證稱：其是4人股東之一，長虹原本有5人，張萬來、被告、任明泰、李從文與其，所謂私人對外投資，是指沒有經過長虹公司對外投資，也就是如果有收入，不會經過長虹抽一半的獲利，因為被告說這樣大家分的比較多，本案300 萬現在有用服務費扣掉200萬元等語大致相符（偵卷第139頁）。 3.觀諸東悅公司之不動產委託銷售契約書上受託人係記載李從文個人，而非東悅公司；且該契約書上記載之統一編號為李從文個人之身分證統一編號，而非東悅公司之統一編號；又該契約書僅蓋有李從文之印文，並無東悅公司大小章，此有東力東悅科技園區不動產委託銷售契約書1份在卷可參（偵卷第171-176頁）；再者，本案支票之受款人抬頭係空白，支票背面則由被告簽名背書存入乙節，亦有本案支票存卷可參（偵卷第9頁），依上揭客觀事證亦足徵證人任明泰所證屬實，即被告辯稱上述東悅公司委託銷售案係私接案件，所以僅以李從文個人名義擔任受任人簽約，故本案300萬元借款是被告等4名股東私下向東悅公司借款，與長虹公司無關乙節，顯非無據。 4.又本案300萬元係由李從文出面向高勝雄借款一節，亦據證人高勝雄於偵訊證稱：（提示告證2）是李從文代表長虹來借款的，其就開支票交給李從文等語。其並於原審證稱：不清楚長虹公司裡面總共5位股東，其認為李從文出來簽的就代表背後的長虹公司，反正他們公司在幫其賣，其也不知道誰在賣，只要其所有的房子能夠銷售就好，不管他內部怎麼樣，不知道長虹公司內部有幾個股東自己私底下去接案子，本案支票是其公司的會計開的，其沒有交代要寫憑票支付長虹地產公司；偵查卷第172頁不動產委託銷售契約書，其主觀上認為就是委託長虹公司，李從文是長虹公司的負責人，所以其認為受託人就寫李從文這樣就可以。沒有要求長虹公司要蓋大小章...，借給對方300萬元，銷售有扣起來，佣金扣起來，最後這300萬元都有扣還，當作有還清，不清楚利潤是匯到誰的帳戶等語（原審易字卷第191、193-197頁）。可見證人高勝雄是站在委託銷售者以及貸方立場，就委託銷售部分認為只要有人能夠協助談妥合建、將房屋蓋好銷售出去，其可藉此獲利即可，至於佣金是給付給銷售者個人或公司，對其並無影響；而貸款部分，只要有人願意出名負擔借款責任，能夠還錢就好，至於背後究竟是哪幾個人要借，是長虹公司或其中幾名股東要借？並非其在意之點。此由證人高勝雄於偵查中證稱：這筆款項是李從文說要作為長虹與東悦代銷之東悦科技園區銷售園區之裝潢之用，是借給長虹公司經營之用，其當時沒有開抬頭，是說好還款方式是用長虹代銷之東悦科技園區廠房之佣金供作還款，東悦科技園區廠房代銷只有簽給長虹代銷，開票供作長虹借貸沒寫抬頭是因為其沒想那麼多，上開款項是借給長虹的李從文等語（偵卷第161頁），亦可佐證。亦即證人高勝雄主觀上認其確與長虹公司（不論是被告等4名股東私接案件或長虹公司所接案件）簽有代銷合約，並出借300萬元款項，因高勝雄委託其等銷售在先，可預期借款人會有佣金收入（依借款時間為000年00月間，而該建物實際取得使用執照為108年11月左右，則佣金收入自可能包括土地整合、仲介合建或銷售房屋之佣金），對於還款來源較無疑慮，故其對於本案支票之抬頭或借款之對象，究係長虹公司法人抑或個人即未特別在意。 5.又長虹公司之支票兌領業務，皆係由長虹公司之會計人員王子嘉負責，王子嘉並未經手本案支票一節，亦據證人王子嘉於原審證稱：從106年6月28日左右一直到現在擔任長虹公司的會計、行政，要進入長虹公司玉山銀行二重分行帳戶內的支票，負責人李從文拿回來，會先交給店長即被告，再由被告轉交給其，其就會去存票，他們一定會拿給其，李從文沒有自己去軋公司帳戶。沒有看過被告自己去軋票，軋進去公司帳戶的支票是其拿去銀行的，偵查卷第9頁之支票，東悅公司開立的支票，其沒有看過、經手過這張支票，其知道這個支票是公司跟東悅借款的，他們在談的時候其是屬於公司的行政，所以一直都在位置上，當下有被告、任明泰、李從文、李從道跟其，他們在談說要請李從文代表公司去借這張支票的時候其都在場，他們有提到這300萬元是長虹地產公司裝潢的錢，其是員工，他們老闆股東間談論借款的事情其不知道，不知道票有沒有拿回來，本案借據是李從文交給其，已經蓋過大小章，不清楚大小章是誰蓋的。不知道私接案件的事。108年11月25日長虹公司股東會，有聽到爭執聲，但沒有聽內容，偵卷第172頁的不動產委託銷售契約書不是其經手的，不瞭解為何受託人只寫李從文、第176頁只蓋李從文的私人印章，還有（寫）他的身分證字號，其不會去看內容，只是存檔跟掃描；報稅的部分，其提供給會計師事務所的報稅資料是限定於以長虹公司名義收到的，股東收到的就不用提供，...，張萬來幾乎很少來公司，那一次有爭執的股東會開完會以後張智能有進來上班，辦理入職，就是正式上班，在那次股東會議爭吵之前，張智能會來泡茶聊聊，瞭解一下公司內部帳目，零用金明細、損益表，其給他的也都是公司的，其他4位股東李從文、李從道、被告、任明泰每天都會到，因為他們算是業務等語（原審易字卷第200、201、203、206-215頁）。是證人王子嘉已明確證述：要進入長虹公司玉山銀行二重分行帳戶內的支票，李從文一定會交給其去存票，沒有看過被告或李從文自己去軋票，偵卷第9 頁東悅公司開立的支票，其沒有經手過，此核與被告辯稱本案支票為被告等4名股東私接案件之款項乙節相符。至證人王子嘉雖稱有聽到被告等4名股東談論到本案300萬元支票是李從文代表長虹公司去向東悅公司借的等語，惟其亦證稱不知道有私接案件之事，則被告等4名股東人在旁人在場之情況下，不直接講明此部分係私接案件，而以隱諱模糊之方式概稱係長虹公司所接案子，亦屬可能，尚無法逕以此遽認被告所辯不可採信。 6.況證人張智能、張萬來係於長虹公司108年11月25日股東會議前數日才知悉私接案件乙事，亦據證人張智能於原審證稱：其在108年11月25日往前推2、3天才知道他們私人接案，之前不曉得等語（原審易字卷第224頁）。雖其於原審另證稱：偵查卷第23頁長虹公司股東會議，其有參加，會議紀錄上第6點：張智能要求其餘4位股東共同支付276萬元，這個數字是由他們結算，其不清楚是否有包括東悅科技園區的利潤報酬；其有聽過106年跟東悅公司借300萬元這件事，是李從文打電話跟張萬來說楊梅這邊跟新莊總公司裝潢要300萬元，是以長虹公司的名義去借；其沒有看過告證2的借據，也沒有看過東悅公司委託長虹公司代銷的書面等語（原審易字卷第217-219頁）；然此與其在原審當庭所證：「…東悅我都不知道…」（原審易字卷第230頁）等語迥異；且其表示10 6年間跟東悅公司借300萬元乙事，係聽聞張萬來轉述而來，此即為傳聞證據而無法認係其親身經歷之事；又其至原審作證時距106年間亦已相隔5年，其能否記憶清楚無誤，亦堪質疑。再長虹公司108年11月25日之股東會議既會有前述記載，顯係張智能發現被告等4名股東有私接案件後，方要求結算，則其等對於上述276萬元之計算方式，必有相當討論，而對於私接案件之利潤是否包括東悅科技園區正式銷售前之委託銷售案，理當有所討論，然證人張智能一方面證稱東悅科技園區之事其都不清楚，沒看過卷內東悅科技園區之委託銷售契約書，一方面又稱知道有向東悅公司借300萬元之事，實有前後矛盾不合情理之處，尚難執證人張智能此部分證詞為不利於被告之認定。 7.被告辯稱被告等4名股東於106年間以私接案件方式承接東悅公司不動產委託銷售案，本案支票之300萬元為其等之私下借款，該債務已由東悅公司給付給其等之報酬中扣抵而清償完畢等節，核與證人任明泰、高勝雄、王子嘉、張智能上揭堪予採信部分之證述相符，且與上述不動產委託銷售契約書上受託人僅記載李從文個人姓名及其身分證統一編號，並僅蓋用李從文之個人印文，而非東悅公司大小章（偵卷第171-176頁）；以及本案支票抬頭並未記載長虹公司，且係由被告在背面背書存入等情相合，足徵被告所辯並非無據。況長虹公司108年11月25日股東會議決議被告應退出長虹公司，同日其等在長虹公司存簿上註記「長虹地產李從文確認許民雄帳冊移交無誤」，並由股東5人在該註記下方簽名（張萬來部分係由張智能代理），有該存摺內業影本存卷可參（偵卷第24-25頁間），足見含李從文在內之所有股東已認可被告移交之帳冊數額無誤；若被告確有上述侵占之情，李從文何以為上開認可？是被告等4名股東私接案件之款項本可存入被告之私人帳戶，此既經證人李從文證述明確（原審易字卷第165、166頁），則被告於案發時將本案支票存入其個人賬戶之行為，主觀上應係為被告等4名股東保管該300萬元款項，其主觀上應無為自己不法所有之意圖。㈢至證人李從文固於原審證稱：東悅公司科技園區銷售案是長虹公司承接的，張萬來、張智能知道，如果是4人接的就不會讓張萬來、張智能知道等語（原審易字卷第166頁）；然此與證人任明泰之證詞不符，亦與前述東力東悅科技園區不動產委託銷售契約書之記載及證人王子嘉證述之長虹公司運作情形扞格。況證人張智能就是否知悉長虹公司承接東悅公司銷售案乙節，前後所述不一；又張萬來已中風，腦筋不正常一節，業經證人張智能到庭證述在卷（原審易字卷第229 頁），亦無從傳喚張萬來到庭作證釐清。至證人李從道與李從文是雙胞胎兄弟，業據其等證述明確，則李從道之證述是否係附和李從文之詞，亦非無疑。又卷附記載「茲借貸人長虹地產有限公司向貸與人東悅建設有限公司借款新台幣參佰萬元整…」等內容之借據（偵卷第8頁），被告否認於案發時即有簽立該借據，而依該借據之形式與證人高勝雄前開證述內容，無法排除係李從文於案發後所簽立；蓋借款人究係長虹公司或被告等4名股東，對證人高勝雄之財產權並無影響。參以長虹公司於108年11月25日舉行股東會議後，決議被告、任明泰應予退出，此後被告與李從文即立於利害相左之立場，而張智能亦出面主張其就被告等4名股東私接案件部分，應得到分潤；故東悅科技園區在此之後之代銷事宜，即從被告等4名股東之私接案件轉為由長虹公司正式代銷，亦合於情理，且與前揭諸多證據相符；本案300萬元之借款既早於000年00月間發生，與李從文以個人名義於106年8月9日與東悅公司簽立不動產委託銷售契約書之時間相近，但與108年8月後數月該建案取得使用執照準備開始正式銷售之時間則相隔約2年；是被告辯稱本案300萬元借款係被告等4名股東私下借款，與長虹公司無關等語，實屬合理。是證人李從文、張智能、高勝雄上揭不利於被告之證述及前揭借據，均無從遽以推翻上開私接案件以及本案支票給付緣由之事實，而為不利被告之認定。㈣綜上所述，檢察官就被告涉嫌業務侵占犯行所為之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。五、駁回上訴之理由：㈠原審依其審理結果，以不能證明被告有起訴意旨所指之業務侵占犯行，而對被告為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤。㈡檢察官上訴意旨略以：證人任明泰於偵查中先係證稱長虹公司確有代銷楊梅東悅科技園區，嗣經被告於偵查中更改答辯內容後，始迎合被告答辯內容，於審理中改證稱東悅公司係委託被告等4名股東代銷房屋等語，足認證人任明泰之證述內容有前後不一致之瑕疵；本案公訴意旨認被告犯業務侵占罪之原因，即是被告未依照過往程序將支票交予證人王子嘉存入公司帳戶，反而存入其私人帳戶，自不能倒果為因，以證人王子嘉未經手本案支票，佐證本案支票係被告等4名股東向東悅公司借貸；況證人王子嘉於審理中證稱，李從文至東悅公司借款300萬後，將借據交予其置於公司留存，然東悅公司若係委託被告等4名股東代銷，李從文理應自行保管上開借據，以避免張萬來在接觸公司文件時對該借據產生質疑；再證人王子嘉親身見聞長虹公司欲向東悅公司借款300 萬以支付裝潢費用；證人張智能表示曾親自帶張萬來去看楊梅廠房，倘東悅公司係委託被告等4名股東代銷，李從文應將此案件進行過程對張萬來隱瞞，而非如實告知張萬來上情；而證人張智能既於106年間即知悉長虹公司代銷楊梅東悅科技園區之案件，主觀上認知該案件係由長虹公司代銷，故向其餘股東要求賠償私接案件之盈餘時，自然不會將該案件納入雙方磋商範圍，是證人張智能之證述內容實無瑕疵；原判決認定事實違法不當等語。㈢惟查： 1.證人任明泰於偵查中即具結證稱：私接案件是從楊梅二重溪段土地開始，約103年前的事，後來東悅建設、鵬翔成衣共獲利680萬元，上開投資都是做土地整合、合建，...跟東悅建設部分是我們4人與東悅就土地整合的合作，也就是幫地主方（鵬翔）找到東悅（建商），此與長虹無關，我們4人先做整合部分，告證2借據我沒看過，但我們4人跟東悅合作期間，有跟東悅先預支300萬元，...長虹有代銷東悅、鵬翔的房屋，是東悅與鵬翔簽合建契約後，長虹就有一起簽代銷合約，長虹正式代銷是合建蓋完後，應該是108年7月還是9 月等語（偵卷第32頁背面-33頁），足見被告等4名股東與東悅公司合作部分，亦即其等私接案件部分，應係108年下旬上揭土地整合及合建房屋蓋完前之階段；而證人任明泰此等說法，亦與108年11月25日長虹公司股東會前幾天張智能始發現被告等4名股東私接案件之事，於該次股東會議決議被告與任明泰離開長虹公司，此後東悅楊梅科技園區之代銷即由長虹公司正式負責之事件前後發展始末，與一般土地之整合銷售過程無違，經細繹證人任明泰於偵查、審理之完整證詞，佐以卷內前揭各項書證、事證，其證詞並無前後矛盾之處。 2.被告與證人任明泰均稱未見過偵卷第7頁之借據，且自長虹公司108年11月25日股東會議之後，李從文與長虹公司與被告已立於對立之立場，則該借據是否確於高勝雄簽發本案支票當時即已簽立？經與前述各項卷內事證相互參佐，尚屬有疑，業據本院說明如前，自無法遽以李從文之證述以及前開借據，遽為不利被告之認定。再證人王子嘉雖證稱李從文有將該借據交予其置於公司留存，但未表明李從文交付之時間為何？又證人王子嘉既證稱其未經手本案支票，其自無從確認李從文交付上開借據之時間點與簽發本案支票之時間先後順序或間隔時間為何？亦無法據此逕為不利被告之認定。而本院係綜合前揭各項供述與非供述證據，始認定被告所辯並非全然無憑，業如前述，並非單憑被告未將本案支票交予王子嘉存入公司帳戶乙節，遽認本案支票係被告等4名股東私下所借；至王子嘉證稱其曾聽聞長虹公司欲向東悅公司借款乙事，何以無從遽為不利被告之認定，亦經本院說明如前。至張智能雖證稱曾親自帶張萬來去看楊梅廠房，然無從確認為該行為之時點為何？此自有可能為108年11月25日股東會議之後之事；而張智能就何時知悉東悅科技園區銷售案乙事，所證有前後不一模糊之處，亦已如前述，故亦無法逕為不利被告之認定。 3.綜上所述，上訴意旨所指各節，業據原審一一加以論駁，並經本院補充論述如前，自無法依上訴意旨所指之推論方式，遽認被告有罪。本案檢察官之舉證既無法使本院得到無合理懷疑之確信，而得認被告有公訴意旨所指之犯行，是原審就卷內證據相互勾稽後，諭知被告無罪，經核其認事用法並無違誤；檢察官執前詞上訴，請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官劉家瑜提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官吳炳桂法　官連育群法　官游士珺以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖紫喬中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

臺灣高等法院112年度上易字第1081號

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