112年度上易字第1783號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1783號上訴人即被告施淳譯選任辯護人廖克明律師楊子莊律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第129號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第14482號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。施淳譯犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾伍萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。追加起訴部分，無罪。犯罪事實一、施淳譯自民國102年11月1日起至107年3月9日止，在滙格股份有限公司（下稱滙格公司）擔任業務、應用廚師，負責展演滙格公司所販售之廚房設備、提供公司客戶廚房設備操作及食材之教育訓練、開發公司客戶販售廚房所需原物料、維繫客戶及催收帳款等業務。二、緣滙格公司與全家便利商店股份有限公司（下稱全家超商）簽約，由滙格公司負責大桃園地區全家超商之咖啡機維修保養工作，施淳譯竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年10月間某日，在臺北市石牌區之機車行，向真宏企業社負責人陳家宏推薦承接上開之咖啡機維修保養工作，並佯稱：「滙格公司規定，承攬維修咖啡機之廠商每月須繳交20%業務營業額之回饋金，作為滙格公司業務人員打點全家超商之主管及經理階層等人員，可避免被刁難，以保工作順遂，亦可避免隨時被取代」等語（下統稱本案詐術），致使陳家宏陷於錯誤，誤認係入行潛規則，遂自105年1月起至110年7月止，累計共交付新臺幣（下同）185萬6,000元（起訴書誤載為225萬6,600元、原判決誤載為199萬3,800元，均予更正）予施淳譯。三、案經陳家宏告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由甲、本案起訴、追加起訴及本院審理範圍一、本件起訴書記載起訴要旨：被告施淳譯對於陳家宏施行詐術，涉犯詐欺取財罪嫌。二、又刑事訴訟法第265條第1、2項規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴」、「追加起訴，得於審判期日以言詞為之」。準此，檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴稱：追加起訴被告對蔡景明部分也涉有詐欺罪嫌等語（見原審112年度易字第129號卷《下稱原審卷》第264頁），符合刑事訴訟法第265條第2項規定之追加起訴要件，認此部分因追加起訴而合法繫屬於法院。三、從而，本院審理範圍為檢察官起訴之「被告詐欺陳家宏」部分，及追加起訴之「被告詐欺蔡景明」部分，合先敘明。乙、有罪部分壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力（辯護人爭執蔡景明之證據能力部分，非屬本案有罪部分，不予贅述），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷一、被告之辯解及辯護人辯護內容㈠上訴人即被告施淳譯否認犯罪，辯稱：我沒有欺騙告訴人陳家宏，我們明明講好的是合作等語。㈡辯護人辯護稱： ⒈告訴人陳家宏有把被告的EMAIL帳號給滙格公司，滙格公司會計將告訴人陳家宏的每月營業額寄給告訴人及被告，這是告訴人與被告約定要給被告的顧問費，不是回扣。且告訴人給被告的金額應該是185萬6,000元等語。 ⒉被告沒有跟告訴人說這20%的錢要給滙格公司或是全家超商的，純粹是被告要求20%的分紅獲利。就告訴人的角度來看，他也是願意給這20%，告訴人並未要求被告說明這些錢是要給誰，才願意給這20%的錢，可見告訴人沒有陷於錯誤等語。 ⒊滙格公司為了節省成本才外包咖啡機商，一台咖啡機壞了維修要1,000元，一家全家超商約有2至3台，一家就是3,000元，滙格公司一個月就有60萬收入，如果要給保修商抽成，保修商可以賺到20、30萬元，但是滙格公司不想讓全家超商知道是外包，所以只能透過認識的朋友，一開始是告訴人不斷的拜託被告給他機會，但是告訴人對此一竅不通，沒有經驗，也是被告去拜託公司的同事、透過各方面的人際關係協助告訴人爭取機會，告訴人知道要給被告20%當紅利，並要與被告成立企業社合夥，只因被告在滙格上班，不方便成立公司，雙方合作這麼多年也很愉快，後來告訴人不想給了，所以栽贓被告；被告從來沒有跟告訴人講要給高層，那是被告該得的20%紅利，顧問費也好，至於被告要給誰或有沒有給別人，這是被告考量的，既然當時告訴人樂意給20%，怎麼會說是被騙了，告訴人本來就願意給付這筆錢，所以被告沒有詐欺這筆錢，加上通訊軟體LINE（下稱LINE）的對話紀錄，長期以來告訴人有問題就找被告，如果雙方沒有合夥關係，怎麼會找被告？明明講好合作的關係，被告沒有使用詐術，告訴人本來就是要給被告這筆錢，被告被冤枉，看雙方的對話就可以知道被告沒有使用詐術等語。二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告施淳譯自102年11月1日起至107年3月9日止，任職於滙格公司擔任業務、應用廚師，負責展演滙格公司所販售之廚房設備、提供公司客戶廚房設備操作及食材之教育訓練、開發公司客戶販售廚房所需原物料、維繫客戶及催收帳款等業務；被告於104年10月間某日，在臺北市石牌區之機車行，推薦真宏企業社負責人即告訴人陳家宏擔任滙格公司之保修商，維修保養滙格公司所承攬大桃園地區之全家超商咖啡機，且自105年1月起至110年7月止，向告訴人收取真宏企業社營業額之20%金額等客觀事實，業據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審、本院指訴、證述歷歷（見士檢111年度他字第1718號卷《下稱他1718卷》第69至71頁，士檢111年度偵字第14482號卷《下稱偵14482卷》第17至23頁，原審卷第24 3至253、266頁，本院卷第102至104、第236至261頁）。並有滙格公司函覆被告之任職期間（見本院卷第77頁）；復有被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖（見他1718卷第9至29 頁，偵14482卷第189至247頁）；滙格公司於112年5月8日函覆原審之說明（見原審卷第67頁）附卷可稽，且為被告及辯護人所不爭執上開客觀事實（見原審卷第40至41頁，本院卷第502至503頁），此部分之事實，應堪認定。㈡告訴人遭詐欺而陷於錯誤、交付財物之事實： ⒈業據證人即告訴人⑴於偵查及原審指訴、證述：我原先是賣淨水器跟餐飲設備的業務，我沒有維修咖啡機的經驗，但被告說滙格公司會有培訓，所以我的培訓是由滙格公司的副總教的。維修費用是案件計酬，固定薪資6萬多元，維修費用約5萬元，但每個月不固定，一開始大概8到9萬元，之後增加到11至12萬元左右。被告說由他打點讓我有這份工作，說是要打點很多人，包括全家超商跟滙格公司配合的相關人員，工作會比較順暢，但被告沒有說是何人，20%的數字也是被告決定的，他說是業界的潛規則，所以我才每月給被告營業額20%的佣金。第一次講好之後，我基於朋友關係就一直這樣照做了6、7年。後來被告又說繼續打點這些人工作才會順利，還威脅我如果付錢再這樣拖拖拉拉，就會隨時換掉我，我才繼續支付。被告並無教我如何維修咖啡機，都是由滙格公司工程部的主管跟同仁教的，一開始是元哥，後來是蘇木榮等語（見他1718卷第69至71頁，偵14482卷第17至23頁，原審卷第243至253頁）。⑵嗣於本院審理中具結證稱：我們在機車行的外面抽菸，順便討論這事情，大概講了1、2次，當時被告沒有拿出任何文件資料，只大概跟我講了就是要打點公司、全家超商的人，所以我每個月要支付20%；我沒有拒絕，是因為他也沒有強迫我一定要做，且基於我們是多年的好友，從來沒有過任何糾紛，包括金錢上面的，所以我非常相信他，且在工作這段期間也從未去求證過，直到蔡景明的哥哥在高雄做相同行業，他替我們打聽是否有這20%的顧問費，他從南部一直查上來，他告訴我沒有這事情，我才向滙格公司求證；因為我相信被告告訴我的說法，他說要給高層以及打點全家，我是信任他；我當然限定這20%的錢是要送給滙格公司高層，我才會給這20%，被告對我說的是這樣，若他沒有這樣做，就是詐欺、欺騙。我在咖啡機維修業務上遇到的問題，都沒有請被告幫我協助處理，因為他沒有辦法幫我處理，只要是在技術上的問題，我大概都是請求滙格公司的工務部技術協助。當初是被告告知滙格公司需要保修商，他在第一時間跟我說，需要這20%去打點公司跟全家，他才有辦法幫我送進去，必須要先同意這條件，他才要幫我送進去，是收取我收入總金額的20%；我們在臺北市石牌區的機車行外談的；我被騙的内容，就是「被告告訴我這20%是要打點滙格公司以及全家的人員，並不是他要拿的」；我們是好多年的朋友，也沒有任何金錢的糾紛，我基於朋友信任的關係，他也確實替我介紹滙格公司的人員，我進去面試，所以我就相信他的話等語（見本院卷第236至261頁）。 ⒉核與證人蔡景明於原審具結證稱：100年間我想引薦我哥哥進入這個行業，比照我當初跟陳家宏的模式，我也請我哥哥先跟著我觀摩學習的過程，我也依照陳家宏當初所說，跟他說「你到時候進入滙格公司，你每個月會有20%的利潤要上繳」，我哥哥當時對這點有疑慮，當初入行時陳家宏跟我說了一句「這一筆款項是全省的委外保修商都有在繳的」，所以我請我哥哥回去南部分公司問其他全家的保修商是否有上繳20%？經過我私下查證，發現南部的保修商並沒有收取這20%的回扣，問過北區、桃園區其他的保修商，也只有我跟陳家宏有繳20%，至此我才去跟滙格公司的副總蘇先生告知有這樣的事。在我剛入行時陳家宏跟我說這個20%是全省所有的保修商都要付的，我剛入行時有問陳家宏，陳家宏說付給滙格公司内部的人，我當時不知道人名，後來才知道叫施淳譯，可是陳家宏跟我說匯給内部的話，一來可以保住我們保修商工作的機會，再來他覺得會比較方便工作。陳家宏跟我說的第一點他強調這是所有保修商都有付的，第二點付這個錢的原因是因為讓我們做事方便；就我的認知是業界的規則，即回扣等語（見原審卷第240、241、242頁）相符。 ⒊參以滙格公司並未委由被告擔任訓練或輔導告訴人或保修商之工作，被告之職稱僅為業務、應用廚師，且係由滙格公司之工務部門協助告訴人做保養咖啡機之工作等節，業據證人蘇木榮於原審證稱：我是滙格公司的副總經理，職務是在工程維修部分，而被告則是在業務部，2者業務沒有重疊。當時滙格公司招募保修商有透過外面、公司內部人員或同業介紹的方式，告訴人於104年間透過被告的介紹，加入滙格公司擔任保修商，告訴人本身有作一些小維修保養的經驗，他有換過過濾器、熱水器，即基本設備裝機經驗的底，了解電力的原理，我們認為蠻適合的，所以跟他簽保修合約即外包商，經過我們的訓練將桃園區交給他維修。滙格公司是由工務部門的工程師協助告訴人做教育訓練、職前教育跟技術指導，若告訴人碰到維修的問題，工務部人員會到場支援。滙格公司並無對外包商收取一定比例的回扣，我也不知道20%費用這件事情。被告沒有告訴我要多照顧告訴人或在工作上如何協助告訴人。被告跟滙格公司的技術訓練上都沒有關係，他也沒有擔任協助保修商技術方面的工作等語明確（見原審卷第253至258頁）。 ⒋佐以被告於LINE對話紀錄中對告訴人稱：「你不是該給我3 5500嗎？怎麼變2000」、「給你方便每次都這樣再搞什麼!就跟你說我錢卡很死你還這樣、你真的要搞到我賭爛你把你弄掉叫我弟來接嗎！我弟是很有興趣的！」等語（見他1718卷第13頁）。亦與告訴人上開所證，遭被告告以若未按時繳款，則會替換告訴人之保修商工作乙節互核一致，堪認被告確係向告訴人施以本案詐術，實則滙格公司並無此20%回饋金之規定，且被告並非經滙格公司委由擔任協助保修商技術指導或教育訓練之工作，進而致告訴人陷於錯誤，而匯款營業額20%予被告，亦堪認定㈢被告詐欺取財之數額 ⒈業據證人即告訴人指稱：是滙格公司給我的收入的20%，也就是以開的發票金額來計算等語（見本院卷103至104頁）。另據被告不爭執之每月20%，是以保修商所開立發票之營業額計算之。 ⒉復經證人蔡景明於原審證述計算金額之過程為：滙格公司的會計每個月會跟我們對帳，然後我們開發票給滙格公司，滙格公司給我們的金額就是前一個月我們的營業收入，我們的20%是以滙格公司會計給我們的金額自己乘20%再匯過去等語（見原審卷第240至241頁） ⒊依被告於原審提出之滙格公司每月給陳家宏的發票通知（見原審卷第147至217頁）、被告存簿交易明細（見原審卷第129至146頁）及真宏企業社即陳家宏在滙格公司110年6月、7月發票（見本院卷第187至189頁），經本院核算後，認被告提出之「告訴人匯款予被告明細總表」（見原審卷第127至128頁），計算結果為185萬6,000元，堪足採信。且經被告於本院供承：收受告訴人給付之185萬6,000元等語（見本院卷第503頁），核與臺灣士林地方法院111年度訴字第1332號民事判決主文欄所載「185萬6,000元」金額相符（見本院卷第457至465頁）。從而，被告向告訴人施行詐術所得之金額，共為185萬6,000元，堪予認定。 ⒋至告訴人於偵查中提出之存摺明細（見偵14482卷第31至17 9頁），已據被告抗辯匯款金額包含團購金額乙節，已難盡信。另告訴人於本院提出滙格請款明細（見本院卷第269頁），業經本院核對告訴人當庭出示之發票金額，與表格內記載金額，部分相符、部分不符後，經詢問告訴人該疑點後，告訴人僅稱：應該確認他們的證據是否符合，因為我的證據是由總公司出的等語，並當庭表明手上持有發票乙節等語（見本院卷第247至248頁），惟始終未向本院提出該期間所有發票供計算，難予核算上開明細表之正確性。從而，告訴人所提出之上開證據、表格所列載之金額，核與本院前開認定之金額不符，均難予採酌，併此說明。㈣被告、辯護人下列所辯，均無足採信： ⒈被告辯稱上開款項均為告訴人自願給付之顧問費或合作費乙節，惟查： ⑴此為告訴人所否認，而被告始終無法提出任何告訴人允諾之契約或相關對話可佐，是其所辯已難憑採。 ⑵復參諸被告於滙格公司之職稱為業務、應用廚師，未經滙格公司指派或承擔全家超商咖啡機保修商之選任、指導等工作，且滙格公司每月皆將維修保養費匯至咖啡機保修廠商指定之帳戶，廠商無須給付滙格公司或員工、業務任何費用等情，此據滙格公司函覆原審稱：本件係本公司委託保養廠商維修本公司販售之咖啡機，故每月皆由本公司將維修保養費匯款至廠商指定帳戶，廠商並無應付本公司費用。廠商自無匯款至被告或其他業務、廚師之必要。本公司並無給付任何佣金或協助廠商維修顧問費之規定，且本公司禁止同仁收受任何形式之佣金等收入。另被告於102年11月1日到職、107年3月9日離職，其工作職務為『應用廚師』，其工作內容與設備維修保養毫無關聯等語（見原審卷第67頁）明確，核與告訴人上開指述及證人蘇木榮所證相符，則被告既僅為滙格公司之業務、應用廚師，顯與維修保養咖啡機之業務無涉。 ⑶又被告所指協助告訴人訓練或輔導其成為保修商乙節，亦據告訴人所否認，且該等業務係由滙格公司之工務部門所承接，而被告係隸屬於業務部，與協助保修商之業務無關，業據證人蘇木榮證述明確。可知告訴人就保養咖啡機遇到技術上之問題時，會求助於滙格公司之工務部門或工程師，滙格公司亦未將該業務委由被告承接，或有何保修商須給付20%回饋金之規定，在在可證被告對告訴人施以本案詐術，致告訴人陷於錯誤方給付上開款項無訛。 ⑷雖告訴人係透過被告之引介，而承接滙格公司維修保養全家超商咖啡機之業務，但因滙格公司未將招募保修商之業務交予特定之人，而係透過他人或員工介紹之方式等情，為證人蘇木榮所證述明確（見原審第256頁）。可知任何人皆可介紹適合之廠商承接此工作，且滙格公司並無收取任何佣金或費用之規定，已如前述，則被告介紹告訴人一事，並不足以作為其得收取顧問或合作費用之正當理由，則被告上開所辯，僅係其事後卸責之詞，委無足採。 ⒉又辯護人稱：若被告向告訴人收取回扣，則不會透過匯款，若劉禹儀欲提供抽成數，不會寫LINE乙節，惟查：給付款項或連絡之方式所在多有，以告訴人每月皆須給付款項予被告之頻繁程度，且告訴人與被告本已認識，2人並非不熟識之陌生人，則告訴人透過匯款以方便收款或以LINE溝通等情，均與常情無違，自無從為有利於被告之認定。⒊另辯護人提出告訴人與被告間之LINE對話紀錄（見原審卷第93至120頁），證明被告教導告訴人、協助告訴人取得滙格公司保修商資格乙節。惟查：細譯上開對話紀錄，查無任何告訴人按月給付20%予被告之原因，上開對話至多僅可證明告訴人有與被告討論日常維修設備之問題，縱認被告有協助告訴人處理相關問題，然主要協助告訴人處理技術上之問題，為滙格公司工務部門所承擔；參以被告與告訴人本為朋友，告訴人於LINE中與被告洽談工作上之事務，合於一般情理，均無足作為被告得以向告訴人收取營業額20%費用之正當理由，或得據此認定乃告訴人答應給付與被告之顧問費或合作費。 ⒋辯護人稱告訴人有將被告之電子郵件帳號報給滙格公司，使被告得以收到滙格公司給告訴人之每月發票通知，此可證明2人間有隱名合夥關係乙節。惟觀諸電子郵件係滙格公司之員工（Aney.Ho、Janet-Huang）所寄送予告訴人，再由告訴人轉給被告，而非滙格公司寄送與被告乙節，業據證人即告訴人所證述明確（見原審卷第251頁），核與上開電子郵件之原始收件人均為告訴人（陳先生）、內容為要求告訴人開立發票等情相符（見原審卷第147至217頁）。辯護人上開所指，至多僅可證明告訴人有將滙格公司每月之帳單轉寄與被告，此情不足為有利於被告之認定。㈤至被告及辯護人傳喚之證人王靖騏、鄭傳益到庭為證，惟觀諸王靖騏、鄭傳益於本院之證述內容（見本院卷第251至256、256至261頁），均無足作為被告有利之認定。㈥綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。三、罪名㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。㈡被告向告訴人詐得款項之行為，均係於密切接近之時間、地點，本於同一目的，侵害同一被害人之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。四、被告及辯護人聲請函詢全家超商，調查全家超商與滙格公司間之咖啡機業務合作關係、給付費用、定保費等，待證事實：證明證人劉禹儀並未向告訴人表示要提高回扣（見本院卷第417頁），此部分之待證事實，核與本案並無具體關連性，本院認無調查證據之必要。參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項（關於陳家宏部分）一、原審關於此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認定被告向告訴人施行詐欺犯行，惟於犯罪事實中，並未認定被告之詐欺時間、詐欺地點；另關於被告之詐欺所得，應依保修商之發票金額來計算，核算20%為185萬6,000 元，已如前述，原審逕以告訴人之存摺內頁明細為據，將起訴書所載之225萬元6,600元之金額，扣除蔡景明之27萬2,000元，而認定199萬3,800元，均有未洽。被告上訴否認此部分犯行，雖無理由，惟因原判決既有上開可議之處，認原判決關於此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以勞力獲取財物，對告訴人陳家宏實行詐術，致告訴人陷於錯誤而交付185萬6,000元之財產損害，應予非難；並審酌被告否認犯行，迄未與告訴人達成和解或賠償損失等犯後態度；另考量被告並無其他犯罪紀錄，有本院被告案紀錄表在卷可按，認見其素行尚佳，及其犯罪動機、告訴人所損害程度，且因交付金額非微、時間長達5年餘，自不宜宣告得易科罰金或低度之刑度；兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第506至507頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。肆、沒收部分一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。二、被告向告訴人詐得185萬6,000元，為其犯罪所得，且未扣案、亦未發還告訴人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙、無罪部分一、追加起訴略以：雖證人蔡景明從無見過被告施淳譯，被告也沒有給他何種幫助，但是被告還是收取20%的金額，被告謊稱為了打點上層的主管，只是一個藉口，目的就是要詐取20%的金額，被告對於蔡景明部分，亦涉犯詐欺罪嫌等語（見原審卷第264頁）。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、被告之辯解及辯護人之辯護㈠被告否認犯罪，辯稱：我沒有詐欺蔡景明，我會還蔡景明錢，也是為了要證明我沒有用回扣的方式，所以我才還蔡景明錢，為了向滙格公司證明我沒有詐欺他人等語。㈡辯護人辯護稱：蔡景明從來沒有跟被告聯絡過，都是陳家宏跟蔡景明說的，事情發生之後，被告知道陳家宏的說詞，被告為了自清就把錢還給蔡景明，我們認為這部分跟檢察官原起訴的事實，沒有裁判上一罪的關係，所以請庭上諭知不受理判決等語。四、經查：㈠觀諸證人蔡景明於⑴警詢中陳稱：我於109年3月透過陳家宏介紹，替滙格公司做全家超商咖啡機的維修，我也每月將營業額的20%作為回饋金，透過陳家宏繳交給被告；我從109年3 月開始做，從5月開始約每月1至2萬透過陳家宏繳交給被告，我約繳交27萬2,000元給被告；被告於110年11月11日有匯款27萬2,000元到我的中國信託帳戶等語（見他1718卷第77 至79頁）。⑵嗣於原審具結證稱：我在正式加入滙格公司前半年，我是跟著陳家宏學習，我任職保修商時，不認識被告；我透過陳家宏交付每個月營業額的20%給被告，陳家宏跟我說所有的保修商每個月就是要抽20%的營業利，我們跟滙格公司請款的20%要交給被告，陳家宏只跟我說這是業界的規則，但我沒見過被告也不認識他，陳家宏就跟我說被告是滙格公司裡面的人，但我沒有確認；因為陳家宏每個月也是定時繳，我就相信了，我跟陳家宏認識很久，是他介紹我入行的，我有跟陳家宏確認過，他每個月匯了20%，我的錢每個月也是要匯給被告等語（見原審卷第237至243頁）㈡另據被告於本院供稱：我完全沒有見過蔡景明這個人，我也沒有他的LINE，都是告訴人陳家宏跟蔡景明講好了，我認為他們都講好了，講清楚了，我才收這費用，期間陳家宏不讓我跟蔡景明接觸，甚至我跟陳家宏要蔡景明的LINE，要告訴他工作上的訊息，陳家宏都不願意給我等語（見本院卷第503頁）。㈢由上可知，被告與蔡景明不認識，亦未接觸、聯繫過，而被告究竟於何時、何地、以何種詐欺手段詐欺蔡景明，均屬不明。雖經告訴人陳家宏轉述給付20%之事，然依本案卷證資料，告訴人與被告間並無詐欺犯意之聯絡，亦非分擔詐欺犯行。是以，蔡景明透過陳家宏交付27萬2,000元給被告之情，尚難認被告向蔡景明施用詐術之結果，自不得認定被告此部分該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件。五、綜上所述，本案公訴人追加起訴被告此部分涉犯詐欺取財罪嫌，所舉各項證據方法，僅足認蔡景明透過陳家宏交付27萬2,000元予被告之事實，尚無法證明被告對於蔡景明實施詐欺取財犯行。是本案依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依據「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，即屬不能證明被告此部分犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。六、撤銷改判之理由（關於蔡景明部分）㈠原審不察，徒以被告詐欺告訴人陳家宏犯行，逕認蔡景明所交付之27萬2,000元亦遭被告詐欺取財，而為被告此部分成立詐欺取財罪之認定，尚嫌率斷而有違證據法則，被告上訴否認此部分之犯行，為有理由，原判決既有上開違誤之處，原判決關於此部分自屬無可維持。㈡又公訴人於原審以言詞追加起訴被告此部分涉犯詐欺取財罪嫌（見原審卷第264頁），符合刑事訴訟法第265條第2項規定之追加起訴要件，此部分業已合法繫屬於原審，本院認此部分不成立犯罪，自應另為無罪之諭知，本院予以撤銷改判如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官林在培追加起訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官黃美文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

臺灣高等法院112年度上易字第1783號

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