臺灣高等法院112年度上易字第525號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第525號上訴人即被告羅浩瑋選任辯護人羅一順律師上訴人即被告施智超選任辯護人王淑琍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第863號，中華民國112年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11594號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。丙○○緩刑參年，並應依附表所示給付予甲○○。事實及理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告丙○○提起上訴，惟於本院審判程序中已就原判決除量刑以外部分撤回上訴，並言明：僅對於原判決之刑提起上訴等語（見本院卷第162、171頁），另上訴人即被告乙○○不服原判決有罪部分提起上訴並主張無罪，故本院審理範圍為原判決關於丙○○部分所處之刑，以及關於乙○○有罪部分。二、丙○○部分：㈠丙○○上訴意旨略以：丙○○上訴後坦承犯行，節省司法資源，且已與告訴人甲○○達成和解，並已依約給付部分賠償金額，有反省及彌補告訴人損害之誠意，又其有二名幼子待撫養，經濟狀況並非優渥，請從輕量刑云云。㈡按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審已審酌羅浩瑋不思以正當方法賺取所需，利用告訴人不甘虧損之人性弱點，虛詞誆騙告訴人，漠視法秩序對他人財產利益保護，損及人與人互動之基本信賴，又犯罪後否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、角色分工、自承之智識程度、從事房產相關業務員、有未成年子女及母親需扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，是原審刑之裁量，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，並無過重之可言。至丙○○固於上訴後坦承犯行，且與告訴人達成和解並返還部分金額（見本院卷第218至221頁），然其於偵查及原審審理時均否認犯行，經原審判處罪刑後，始於本院審理時坦承犯行、達成和解，經與本案其他量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原判決上開量刑之結果，從而丙○○上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。至丙○○於本院審理中雖與告訴人和解並給付部分賠償金，惟其沒收部分並非本院審理範圍，自不得就原判決沒收犯罪所得部分再為審究，僅得於嗣後檢察官執行時主張扣抵，併此敘明。㈢丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第213至214頁），斟酌其於本院審理時業已坦承全部犯行，且與告訴人達成和解並依約給付，有如前述，事後已盡力彌補犯行所造成之損害，堪認其一時失慮致罹刑典，信經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，參酌告訴人亦同意給予丙○○緩刑機會之意見（見本院卷第133頁），本院認原審所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為督促其履行上開和解內容，認有依刑法第74條第2項第3款規定，命其於緩刑期內應依附表所示和解條件履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告。其於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。三、乙○○部分：㈠經本院審理結果，認第一審以乙○○犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕後，判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，經核認事用法、量刑，均無不當，應予維持，並引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。㈡乙○○上訴意旨略以：⒈乙○○於受告訴人委託代為尋覓購買靈骨塔位之買家後，向告訴人報告有大陸宗親會欲購買靈骨塔位搭配骨灰罐之訂約機會，且告知交易條件，分析利弊得失供告訴人參考，並無施用詐術之行為，且無不法所有之意圖，告訴人自行考量交易內容之投資報酬率、資金風險等因素後，亦自行決定不再購入骨灰罐，亦未因此有陷於錯誤之可能。⒉乙○○未告知告訴人其已談妥買賣契約，亦非如原審所認已取得上開交易訂單，又其僅居間仲介，不需要也無理由代為處理加購品，亦不會自失立場參與對客戶報告之「交易機會」中企圖再賺一筆，而失信於客戶。⒊乙○○於警詢、偵查時固陳稱不清楚告訴人指述大陸宗親會之事，然係因告訴人先誤記指控其以大陸宗親會為由要求轉換塔位，又本案事實發生於000年間，距離其受訊問時已時隔4至5年，以致其一時無法記憶，與常情無違，不能僅憑其前後陳述不一、不能提出清楚證明大陸買家細節，即認其有詐欺情事。況檢察官認為其所稱訂約機會虛偽不實，自應由檢察官負舉證責任，綜觀全卷，檢察官未提出任何具體事證以實其說，原審認定被告詐欺未遂犯行，顯未依證據認定事實。爰請求撤銷原判決諭知乙○○有罪部分，並為無罪之判決等語。㈢經查： ⒈告訴人委由乙○○代為銷售靈骨塔位，乙○○則於000年00月間某日，向告訴人佯稱：其前往大陸旅遊時，已與大陸宗親會談妥出售靈骨塔位搭配骨灰罐之事宜，大陸宗親會要購買50套靈骨塔位搭配骨灰罐，1套約可以新臺幣（下同）100萬元之價格出售，預計106年1月份成交，而告訴人只有靈骨塔位，故需另行購買骨灰罐，其可報價予告訴人云云，惟因告訴人無意另行購置骨灰罐，且已對乙○○說詞質疑，故拒絕乙○○等情，業據告訴人於偵查及原審審理時到庭證述在卷（見偵卷二第72頁、原審卷第333至334、336頁），經核其前後證述並無明顯矛盾之處，且與證人楊靜雯於偵查、原審審理時所證：乙○○有提到一個很大的宗親會需要很多靈骨塔位，他們要含骨灰罐才要買，因為我和告訴人沒有骨灰罐，乙○○就一直說服我們再買搭配的骨灰罐，他才可順利幫我們出售，因為我們之前已經被丙○○騙了，就堅持不要再買骨灰罐，乙○○ 就說大陸宗親會要買搭配好的，只有靈骨塔位他們不要等語（見偵卷二第71頁、原審卷第360至361頁），並無歧異。又經原審勘驗告訴人所提出與乙○○之對話錄音光碟亦可見：乙 ○○確實向告訴人、楊靜雯表示「這次我們去張家界就順便有談到案子...他們招待我們去玩...他們到時候下個月會過來看」、「他們因為這一次一次要50個位子，是有宗親會在配合」、「OK的話，價格我跟你報一下...我們都是一貫作業的，就是從頭...骨灰位掛到骨灰罐...因為這個是宗親會...我們是整批整批買...我們也不用給他機會去找其他的商品」、「這個有分好多好多等級，從最基本的琉璃、陶瓷，再來是玉石，然後再來是寶石...會有一個鑑定書...我賣我的東西，當然希望我很好...我鑑定書就跟我們買寶石一樣」，而於楊靜雯質疑是否必然搭配骨灰罐始得出售時，則告以「是這個案子要搭在一起」、「這次人家要50個」，又於告訴人詢問「你現在有這個案子，你講預計是1月底可以成交」時，旋即為肯定之回覆，另於告訴人以乙○○恐於事後突然告以無法與大陸宗親會成交相質時，仍以要求對方支付訂金為由力圖勸說，並屢以「115萬」、「100萬」之價格勸誘告訴人，復於楊靜雯再次質疑乙○○之前曾表示不會如同其他仲介要求另行洽購骨灰罐時，則續以「他那個是不確定的，這是我去談的」欲行安撫告訴人，待楊靜雯、告訴人告以「我們不想再拿錢出來去買這個骨灰罐」、「我們是純賣」時，方始未續行勸進告訴人（見原審卷第197至203頁），而衡諸乙○○於本院審理時所述其係前往大陸旅遊，夜晚獨自一人飲酒時偶遇大陸宗親會人士，因向對方告知其職業時，對方詢問此等投資機會，且表達預算約3至5億元，數量則未定云云（見本院卷第127頁），非惟與其向告訴人告知之接受大陸宗親會招待前往旅遊之情不同，甚且對於商場上生意往來十分重要之交易數量、金額之所述，亦有極大之差異，已顯可疑。參之不論以其向告訴人所稱之數千萬元（以其所述每一靈骨塔位搭配骨灰罐以100萬元、共計50套計算），或於本院審理時改稱之數億元，交易金額均甚為龐大，其復向告訴人表示「他們下個月會過來看」、「預計1月底可以成交」，可見已相當程度掌握「大陸宗親會」之龐大客戶利益，更非其所辯僅告知「交易機會」，惟竟僅因告訴人無意願而未續行（見本院卷第146頁），未另尋覓其他商機，實與商場交易常情有違。另衡以其既受託為告訴人出售靈骨塔位，且已掌握上開交易，見告訴人無意再行購買骨灰罐時，面對上開龐大利益與商機，竟未能自行提供原欲出售予告訴人之骨灰罐，以搭配告訴人之靈骨塔位，創造其與告訴人兩全其美之雙贏機會，反任由此龐大商業利益流失，更有負告訴人之所託，在在皆與乙○○所從事冀求業績以增加收入之業務工作大相逕庭。再觀諸其向告訴人所稱係接受招待前往旅遊，自與「大陸宗親會」相當熟稔，縱已時隔數年，實非無法提出相關資料，然迄今未能提供大陸宗親會等資料以供查證，自此以觀，足認實無乙○○所稱「大陸宗親會」之買家，其向告訴人所稱之大陸宗親會欲購買靈骨塔位搭配骨灰罐云云，無非係以此不實事項，利誘告訴人另行向其洽購骨灰罐，其空言辯稱無詐欺意圖云云，顯屬卸責之詞，要無可採。 ⒉按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基於此一錯誤而處分其財產，致受有財產上損害，為其構成要件。又交易之當事人對於契約成立之重要條件，為客觀不實之陳述，致相對人對於契約履約條件陷於錯誤，因而締結契約並交付財物者，自屬施用詐術而使人陷於錯誤交付財物，即該當於詐欺取財罪（最高法院111年度台上字第2853號判決意旨參照）。乙○○偽稱有買家可向告訴人購買靈骨塔位，惟告訴人須先行購買骨灰罐以搭配云云，已足使告訴人可能徒然花費鉅資購買大批其原無需求之產品，而仍有受損害之可能，僅因告訴人曾遭同樣手法詐騙，始堅持不再購買而未再受騙，要非因告訴人自行評估投資報酬率等所致，亦無足以告訴人未受騙，即為乙○○未施用詐術、未涉詐欺取財未遂犯行之認定。 ⒊按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，固應負舉證責任，並指出證明之方法。但檢察官之舉證，足使法院形成被告有相當於犯罪構成要件事實之心證時，即可推定其違法性及責任之存在，如被告主張有阻卻違法、阻卻責任或其他相類之有利事實時，即應由被告就該事實之存在負提出證據之責任，倘被告對於所提抗辯事由未盡提出證據資料之責任，法院無從調查，即難認其抗辯之事由確屬存在，因而不能為被告有利之認定，乃屬當然，此與被告不自證無罪之原則並無牴觸（最高法院101年度台上字第6005號裁判要旨參照）。檢察官既已提出原判決所記載之證據資料，足以認定乙○○確有以：已與「大陸宗親會」談妥購買靈骨塔位搭配骨灰罐之買賣契約云云，對告訴人施用詐術，然其僅以不足形成「合理」懷疑的「大陸宗親會」之幽靈抗辯，始終未能提出相關之人證或對話紀錄等資料以實其說，無法查證所辯內容之真偽，自難以推翻前揭合理之積極證據為其有利之認定。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官高嘉惠、曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日刑事第十四庭審判長法　官王屏夏法　官楊明佳法　官潘怡華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳思葦中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：丙○○應給付甲○○新臺幣（下同）貳拾捌萬元（不含已給付之肆拾萬元），給付方式：自112年12月起，按月於每月15日前給付壹萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。附件：臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度易字第863號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告丙○○ 李育寧共同選任辯護人羅一順律師被告張明忠乙○○ 上一人之選任辯護人王淑琍律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11594號），本院判決如下：主文丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。李育寧共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之丙○○犯罪所得新臺幣肆萬元、李育寧犯罪所得新臺幣貳萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○其餘被訴部分無罪。張明忠無罪。事實一、丙○○、李育寧分別為址設臺北市○○區○○○路0段000號10樓「安富不動產有限公司」（下稱安富公司，業於民國106年1月25日解散）之負責人、業務員，其等自不詳管道悉甲○○已購入其他靈骨塔位，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，利用甲○○係早期持有靈骨塔位之被害人，因塔位轉售不易而欲尋找買家出售獲利之心理，由李育寧於104年12月初起，多次單獨或與丙○○一同前往甲○○位於新北市永和區住處，佯稱：安富公司已有客戶欲購買塔位，而可協助甲○○轉售其所持有之天恩寶塔預購塔位，以彌補先前虧損，惟需先購買新臺幣（下同）9萬8千元之淡水宜城壁掛式塔位共10個，方能由安富公司代為銷售，並保證於轉換塔位後2個月內完成銷售云云，甲○○因而陷於錯誤，認為丙○○及李育寧有為其處理靈骨塔位之真意，而於同年月29日前往上址安富公司，並交付面額98萬元之彰化商業銀行支票1紙予丙○ ○，嗣丙○○收取上開款項後，僅交付宜城開發有限公司（下稱宜城公司）壁掛式塔位永久使用權狀及含坐落新北市○○區 ○○○段○○○○段000000000號地號之土地所有權狀與甲○○，實際上並無購買塔位之客戶，甲○○始知受騙。二、乙○○係址設臺北市○○區○○路00號7樓「瀚陽物業有限公司」（下稱瀚陽公司）業務經理，以不詳方式獲悉甲○○已購入宜城公司壁掛式塔位，遂於105年8月2日前某日，前往甲○○上址住處，欲探詢甲○○有無處理上開塔位之意願，經甲○○諮詢有關宜城公司壁掛式塔位轉售事宜後，遂聽從乙○○建議以每個壁掛式塔位6萬元代價轉換為平面式塔位（即火化土葬個人塔位），待甲○○取得宜城公司火化土葬個人塔位永久使用權狀共10紙後，乙○○明知並無代甲○○處理靈骨塔販售事宜之真意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於105年11月2日，在甲○○上址住處內，著手向甲○○訛稱：瀚陽公司至大陸張家界旅遊時，已與大陸宗親會談妥銷售50個靈骨塔位，惟需搭配骨灰罐銷售，否則塔位單價會由100萬元殺價至60至80萬元云云，惟因甲○○認乙○○上述搭配骨灰罐銷售方式，與其他仲介手法相似，且與一般公司正常營業銷售方式迥異，而未陷於錯誤，故未另行購買骨灰罐而未遂。二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力：一、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中，爭執證人即告訴人甲○○、證人丁○○於警詢及檢察事務官詢問時證述之證據能力云云（見本院卷第211頁、第216頁）。本院審酌證人甲○○、丁○○業於本院審理時傳喚到庭，以證人身分接受檢察官、被告乙○○及其辯護人進行交互詰問，其等於本院審理時所述與前揭警詢及檢察事務官詢問時之陳述尚無明顯不符，無引用其警詢陳述之必要，無刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人甲○○ 及丁○○上開證述，無證據能力。二、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第211頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。貳、實體部分：一、事實欄一部分：訊據被告丙○○、李育寧固不否認其等分別係安富公司負責人及業務員，並於104年12月1日起，由被告李育寧單獨或與被告丙○○共同至告訴人甲○○上址住處拜訪，向告訴人甲○○表示安富公司可協助將其所持有之天恩寶塔預購塔位轉換為淡水宜城壁掛式塔位，告訴人甲○○因而於同年月29日以98萬元購買10個宜城公司壁掛式塔位等事實（見本院卷第68至69頁），惟矢口否認有何詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱：我確實有將宜城公司壁掛式塔位永久使用權狀及含坐落新北市○○區○○ ○段○○○○段000000000號地號之土地所有權狀交付告訴人甲○○ ，並沒有不履行契約的情形云云（見本院卷第69頁）；而被告李育寧則辯稱：我後來就離職了，我只是個業務員，對於安富公司有無履約我並不知情云云（見本院卷第69頁）。其等辯護人則辯謂：告訴人所持有之天恩寶塔投資憑證現已轉換為合法且有土地持分之物品，且為告訴人甲○○亦表示本次服務並非以投資為目的，係要將不能使用之天恩寶塔憑證轉換為可以使用之內容，是被告丙○○、李育寧並無不法所有意圖，且卷內亦無證據足認告訴人甲○○有為投資之目的而支付 98萬元予被告丙○○、李育寧，難認被告丙○○、李育寧有何詐欺取財犯行云云（見本院卷第498至499頁）。經查：㈠被告丙○○、李育寧分別為上址安富公司之負責人、業務員，自104年12月初起，由被告李育寧單獨或與被告丙○○一同前往告訴人甲○○位於新北市永和區住處數次，並談妥由告訴人甲○○以每個9萬8千元價格購買宜城公司壁掛式塔位共10個，告訴人甲○○因而於同年月29日前往安富公司，並交付面額98 萬元之彰化商業銀行支票1紙予被告丙○○，嗣丙○○收取上開款項後，遂交付壁掛式塔位永久使用權狀及含坐落新北市○○ 區○○○段○○○○段000000000號地號之土地所有權狀與告訴人甲 ○○等事實，業據被告丙○○、李育寧供承不諱（見臺北地檢署檢察官109年度偵字第11594號卷一【下稱偵一卷】第198頁、臺北地檢署檢察官109年度偵字第11594號卷二【下稱偵二卷】第20頁、本院卷第68至69頁），核與證人甲○○於本院審理時證述內容大致相符（見本院卷第326至328頁、第330頁），且有安富公司登記資料1份、買賣投資受訂單1紙、玉山銀行個金集中部109年1月30日玉山個（集中）字第1090006422號函檢附被告丙○○個人帳戶開戶基本資料及交易明細表各 1份、玉山銀行個金集中部109年11月10日玉山個（集中）字第1090133924號函檢附匯款申請書1紙、新北市淡水地政事務所地號淡水區水梘頭段南勢埔小段0000-0000號土地所有權狀1紙附卷可稽（見偵一卷第63至71頁、第151頁、偵二卷第75頁、第175至177頁、第187至193頁），堪可認定。㈡告訴人甲○○將其所持有之天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位之緣由，業據證人即甲○○於本院審理時證述：被告李育寧在104年間先打電話到我家，並詢問我手邊是否有塔位要處理，當時我手上持有在80幾年間購買的天恩寶塔塔位，被告李育寧知悉後就說要到我家來拜訪我，後來她在104年12月初到我住處，我就拿出手上塔位的資料，並告訴她天恩寶塔是蓋不起來的，被告李育寧便表示安富公司可以安排處理轉換成另一家淡水宜城的塔位，她還有提到她手邊有案子有人要買，是投資顧問公司要投資塔位，所以原來的塔位如果經過轉換後，就可以交由安富公司來幫我出售、脫手，後來被告丙○○有和被告李育寧一起來我家，並提到轉換塔位需要收取費用的事宜，最後結論就是我轉換塔位的話，每一個塔位是9萬8千元，10個總共要98萬元，費用是付給安富公司，由安富公司協助轉換，被告丙○○還有提到可以在2個月之內幫我處理掉塔位，且每個塔位可以賣到50至60萬元，後來我在104年12月29日到安富公司付款並簽立買賣投資受訂單，但我感覺被告丙○○及李育寧跟我講的內容不太對，我側面去瞭解淡水宜城的塔位好像是含含糊糊的，不曉得是合法還是不合法，而且我兒子上網查了之後表示現在靈骨塔有一些詐騙的狀況，因此我就在同年月30日被告丙○○及李育寧到我家時錄音，被告丙○○及李育寧在000年0月間有送淡水宜城的土地權狀給我，而我也有詢問過被告李育寧幫我出售塔位的進度，她一開始說預計在同年0月下旬就可以處理好，但後來李育寧就表示她懷孕，身體不是很好，已經辭職，並將案子交給被告丙○○處理，但我聯繫被告丙○○後，他只說會處理，該來就不了了之等語（見本院卷第326至331頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：被告丙○○及李育寧大概在104年、105年間與我及甲○○接洽，並表示要將我們手上的天恩寶塔預購塔位轉換到宜城墓園去，被告丙○○有說他可以幫我們賣，並表示隔年的過年前可以銷售出去等語（見本院卷第356至357頁、第362至363頁）明確。可知被告丙○○、李育寧於 000年00月間前往告訴人甲○○位於新北市永和區住處，除向告訴人甲○○表示可協助將天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位外，復向告訴人甲○○表示完成轉換後，安富公司亦可於2月內完成銷售等情。㈢又經本院當庭播放告訴人甲○○所提出「安富12月30日下午3點 12分」錄音檔，可見： ⒈播放器顯示00：22：35至00：27：00間（見本院卷第181頁）：丙○○：…（略）…後續的這個買賣部分才是我們要努力的地方，這是服務，這是我們的工作，後面是我們的工作，對所以服務的部分你們不用擔心，因為我們為了是後面的佣金（日語）嘿，佣金（日語）所以前面的部分你不用擔心，我一定會幫你把東西都處理到好」。 ⒉播放器顯示時間00：41：17至00：47：40間（見本院卷第191 頁、第194至196頁）：甲○○：我也希望說，這個東西在過年完成，不管說過年前，那是我自己的想法啦，那不代表我兒子或是我太太啦，我現在是說如果說，我們在如期一月底能夠完成，不管是不是在年前能成交，或是年後，那就是一個，就說…當然下個階段就交給你們了，去跟那個。丙○○：買主那邊談。甲○○：投顧公司談，那基本上，那我會希望說，這個事情，我本來也認為說，阿就這樣就是，所謂等就是，這樣子，流程就結束。（中間談話略）丙○○：因為其實我必須坦白講，我們的主要職責不是在於轉換的這個部分，今天如果說像我們交給李小姐（筆錄誤載為林小姐），他們來，就是要告訴你們說，我們的買方的狀況是如何，齁，然後我們這個案子，後續該如何成交，他的流程是怎樣…（略）…丁○○：那你們也不是說，不是說幫宜城做這個接洽而已，其他的咧？丙○○：我們就只是一般的仲介買賣。（中間談話略）丙○○：應該是講說我個人也可以當投資顧問啦，呃…我個人啦。丁○○：什麼樣的投資顧問？丙○○：譬如說如果你們今天要投資塔位的話，那我可以介紹你們比較好的產品，對，因為其實像我們有在做一個區塊是針對於投資的部分，就譬如說你們今天以多少錢購入，那我們這個就會保證說在幾個月內售出，利潤大概多少，我們會有一個趴數在那邊。丁○○：他是保證售出喔？丙○○：嘿，因為我們是投資的部分，投資的部分就是保證售出，那像你們這個一般可能是使用，呃…一般的投資，那這個就是可能就…我們是，我是幫你們去跟買方談，接洽那個部分。有本院111年5月10日勘驗筆錄在卷可徵（見本院卷第181至196頁）。參酌告訴人甲○○於104年12月29日前往安富公司交付面額98萬元之彰化商業銀行支票1紙予被告丙○○乙節，已詳前述，則被告丙○○於同年12月30日向告訴人甲○○陳稱「後續的這個買賣部分才是我們要努力的地方」、「我們為了是後面的佣金（日語）」、「我們主要職責不是在於轉換的這個部分」等語，足見證人甲○○前揭證述：被告丙○○、李育寧表示需先將天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位後，方能由安富公司代為銷售等語，應屬非虛。㈣證人甲○○於本院審理時證述：我在80年間購入天恩寶塔預購塔位後，天恩寶塔公司在98年間有寄信件給我，告知我可以轉換到別家，除此之外，到被告李育寧來找我的這段期間，我並沒有想要處理天恩寶塔預購塔位，我也沒有任何出售塔位的人脈或管道等語（見本院卷第345至347頁）。衡以殯葬產品，諸如骨灰塔位、骨灰罐等，一般人多有所忌諱，非如珠寶、首飾般會有人蒐集、把玩、珍藏，故除非從事殯葬業或預為規劃身後事，否則通常在有人過世時，方有殯葬產品之需要。無論靈骨塔位、骨灰罐就一般人而言，倘非從事殯葬相關行業，因缺乏有人往生之消息，故少有管道可以銷售，是告訴人甲○○既無相關管道或人脈，若非特殊原因，實無必要再額外花費將長期持有之天恩寶塔預購塔位進行轉換。益徵證人甲○○證述：被告丙○○、李育寧表示已經有客戶欲購買塔位，待轉換後可由安富公司出售等語，自屬可信。㈤被告丙○○、李育寧否認有以客戶欲購買塔位為由，要求告訴人甲○○先行轉換為宜城公司壁掛式塔位云云（見本院卷第68 頁）。惟被告丙○○於偵查中雖陳稱：當時告訴人甲○○持有10 張淡水宜城認購憑證，我告知他如果要使用，必需轉成實際正式的塔位憑證，安富公司只是代辦，並沒有向告訴人甲○○ 說另有客戶，安富公司不負責代賣等語（見偵一卷第198頁），然告訴人甲○○並無宜城公司發行之認購憑證，且宜城公司與安富公司係屬買斷關係，並非代銷乙節，有宜城公司111年8月26日函文在卷足參（見本院卷第413頁），已與被告丙○○前揭所述不符。況被告丙○○於104年12月30日確曾向告訴人甲○○及丁○○表示「後續的這個買賣部分才是我們要努力的地方」、「我們是為了後面的佣金」、「我們主要職責不是在於轉換的這個部分」、「就是要告訴你們說，我們的買方的狀況是如何…（略）…後續該如何成交」等語，足見本案被告丙○○及李育寧非僅單純協助告訴人甲○○轉換塔位，是被告丙○○及李育寧此部分所辯要與事實不符，殊難憑採。㈥按詐欺取財罪係為保護財產法益所規定之犯罪類型，其究竟是保護個別財產抑或被害人之整體財產，論者莫衷一是。有謂：被害人喪失對財物本身之持有，即屬損失。因為已經妨害到使用財物本身之機能，所以無論被害人全部財產是否減少，只要喪失對財物本身之持有，即是損害。除此之外，學說固有謂：詐欺罪是保護被害人整體財產不要受損，亦即行為人對被害人行騙後，被害人處分財產是經過自己利害衡量，考量自己整體財產狀況，認為划算所為。所以此時，被害人已經不在乎其所處分之財產本身之價值，而是強調「交換所得之價值」，在乎自己整體財產狀態，因此法律只需由此角度提供保護即可。例如：行為人以普通之手錶冒充名貴手錶，佯稱車費無著，願意平價脫售，遂以名貴手錶相當之價格出售，他人誤信為真而買受。此時，若從保護個別財產觀點論之，被害人將價金持有權移轉，即屬損害。但就整體財產之客觀評價而言，被害人並無經濟對價上之損失，即被害人仍取得處分後相對應之價值即前揭普通之手錶。又縱如整體財產說論之，對於損害之認定，尚有客觀說與主觀說之別。於客觀說，是依客觀上，被害人之財產處分與所獲得之對價，是否具有等價之關係而論。申言之，只要實際支付與獲得，在經濟行情來看是相當，兩者既然是相互對等之利益，自無損害發生，完全不考慮被害人主觀上之感受。故爾，以前例而論，買受手錶之人所付出之價金與手錶品質相當（至少行為人如此認知即無詐欺故意），自無損害（或加損害之故意）。然持主觀說者，則係以受詐欺相對人主觀評價作標準。只要和相對人預期之使用目的有重大之悖離，也可評價為一種財產損害，此即所謂「目的欠缺理論」。以前例而論，持此說者即認為，買受人於個案可能已經有普通手錶，再多買也對此買受人並無任何主觀上之意義，雖然客觀上是用相當價格買受，但受詐騙者主觀上之付出與所得卻不平衡。申言之，其付出與獲得，在主觀上有「使用目的重大悖離」之情形，亦當屬一種財產價值之損害。基於詐欺罪之犯罪構成要件本為詐術與陷於錯誤、而處分財產等所構成因素，錯誤的產生本來就是因為存在有主觀、客觀不一致之情形所使然，在判斷損害上，自無從忽略被害人因為主客觀認知不一致之情況下，方才處分財產之現實。是以購買不需要的東西，被害人之主觀感受或條件自需列為財產損害計算之考量。此種被害人主觀上之困境，甚至可能造成客觀上一種財務困境（例如：要另外購置本來主觀上認知需要的東西所為成本花費），甚至造成客觀上因為不能使用財產，週轉不靈之結果（例如：因為買了與其認知不同之物品，負債過重，產生破產、倒閉等）。由此觀察，刑法詐欺罪之財產損害要件，要考量到整體財產是否受損乙節，自仍應於個案中，加列被害人之主觀標準，作為財產損失之判斷標準，始能保障被害人對整體財產之支配價值（臺灣高等法院110年度上訴字第2896號判決亦同此旨）。本案告訴人固於104年12月29日交付面額98萬元之彰化商業銀行支票1紙予被告丙○○後，已自安富公司取得宜城公司壁掛式塔位永久使用權狀及含坐落新北市○○區○○○段○○○○段000000000號地號之土地所有權狀等情，已詳前述，而證人張忠恕於偵查中則證稱：宜城公司在104 年間賣給客人的壁掛式塔位一個售價是20萬元，批發的話是2萬元左右等語（見偵二卷第52頁），則告訴人甲○○以每個9 萬8千元之代價取得宜城公司壁掛式塔位是否未高於市場價格，已非無疑。又證人甲○○於本院審理時證述：我沒有出售塔位的人脈或管道，卻在被告丙○○、李育寧來找我時，透過安富公司轉換塔位，是因為被告丙○○、李育寧提到手邊已經有案子，有投顧公司要買，但不是我的天恩寶塔預購塔位，而且他們強調很有把握這件事情，我才願意轉換成宜城公司壁掛式塔位等語（見本院卷第347頁），可見告訴人甲○○是因被告丙○○、李育寧偽稱有買家要向安富公司購買宜城公司壁掛式塔位，始會將長期未處分之天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位，則告訴人甲○○就本案交易當時原本購買宜城公司壁掛式塔位目的，即在於其所有塔位可資順利出售獲利，以彌補先前虧損，是被告丙○○、李育寧既以上開詐術欺騙告訴人甲○○，已對告訴人甲○○購買本案宜城公司壁掛式塔位之意願造成影響，使告訴人甲○○陷於錯誤而交付款項，致其徒然花費鉅資購買大批其原先並無需求之產品，終需自行負擔此部分之成本，對告訴人甲○○而言，其顯然是購得與契約目的完全不符之「目的欠缺」之對價商品，對其資金調度顯不無造成不便與困境，故其等財產仍受有損害。從而，被告丙○○、李育寧之辯護人辯謂：告訴人甲○○業已取得宜城公司壁掛式塔位永久使用權狀及坐落新北市○○區○○○段○○○ ○段000000000號地號之土地所有權狀，並非毫無價值，不構成詐欺取財罪云云（見本院卷第89頁），難認有據。㈦被告丙○○、李育寧之辯護人另辯謂：告訴人甲○○係見其他被害人申告而獲有補償始提出告訴，可見其未因被告丙○○、李育寧遊說轉換塔位之行為而陷於錯誤，僅係意圖以刑事案件逼迫被告丙○○、李育寧給付賠償金云云（見本院卷第90頁）。惟詐欺罪屬既成犯，行為一經完成，犯罪即成立，不因犯罪行為人嗣後返還所得或賠償本人損失，而解免其罪責。本案被告丙○○、李育寧係以安富公司業已有客戶欲購買骨灰位為由，謊稱待告訴人甲○○將天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位後，即可以安富公司銷售獲利等情，已詳前述，則告訴人甲○○誤信為真，而交付款項之際，被告丙○○、李育寧之詐欺犯行業已完成，不因告訴人甲○○事後是否自行與被告丙○○、李育寧聯繫，或是否藉由提告爭取其法律上權利而有所影響。是辯護人此部分辯解，尚難憑採。二、事實欄二部分：訊據被告乙○○固坦認其於103年至106年間為瀚陽公司業務經理，且於105年11月2日前往告訴人甲○○住處，並提及大陸宗親會要投資50個塔位，而需附帶骨灰罐搭售，然遭告訴人甲○○拒絕等事實（見本院卷第69至70頁、第124頁），惟矢口否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：我是105年9月幫告訴人甲○○去大陸接洽宗親會，回臺後，告訴人甲○○在105年11月2 日向我詢問進度，我才被動說大陸宗親會有這個意願，看告訴人甲○○有無配合的意願云云（見本院卷第124頁）。辯護人則辯謂：瀚陽公司確實有於105年9月前往大陸旅遊，其向告訴人甲○○提及大陸買家部分，係基於委託銷售之報告義務，尚待契約當事人磋商，本案實係告訴人甲○○自行放棄，難認被告乙○○有何施用詐術犯行，況有無大陸買家部分，基於被告不自證己罪原則，應由檢察官提出證明云云（見本院卷第501至502頁）。經查：㈠被告乙○○於103年至106年間為瀚陽公司業務經理，於105年8 月2日前某日，前往告訴人甲○○住處，經告訴人甲○○諮詢有關宜城公司壁掛式塔位轉售事宜後，建議以每個壁掛式塔位6萬元代價轉換為平面式塔位（即火化土葬個人塔位），告訴人甲○○遂於105年8月2日匯款12萬元至瀚陽公司帳戶，並交付面額48萬元支票予被告乙○○，因而取得宜城公司火化土葬個人塔位永久使用權狀共10紙等事實，業據被告乙○○坦認在卷（見偵一卷第43頁、偵二卷第25至26頁、本院卷第67頁、第69至70頁、第123頁），核與證人甲○○於本院審理時證述內容大致相符（見本院卷第332頁），且有銷售委託書、瀚陽公司105年8月2日統一發票、合作金庫商業銀行永吉分行109年2月11日合金永吉字第1090000461號函檢附瀚陽公司開戶資料及交易細表、109年11月13日合金永吉字第1090003865號函檢附交易傳票7紙附卷可稽（見偵一卷第53至61頁、第159頁、第161頁、本院審易卷第45至59頁），堪可認定。㈡被告乙○○確有於105年11月2日向告訴人甲○○稱已與大陸宗親會談妥銷售50個靈骨塔，惟需搭配骨灰罐，並以此為由冀求告訴人甲○○再購入骨灰罐，以便瀚陽公司代為銷售告訴人甲 ○○原已持有之宜城公司火化土葬個人塔位等事實，有下列證據可資認定： ⒈證人甲○○於本院審理時證述：被告乙○○幫我將宜城公司壁掛式塔位轉換為火化土葬個人塔位後，依據銷售委託書約定，瀚陽公司要在3個月內幫我做銷售，後來在105年11月時，被告乙○○有主動聯繫我，並表示要到我家再談塔位轉售的事情，他提到瀚陽公司有到大陸旅遊，確認有大陸的宗親會要買塔位，但大陸宗親會除了要買塔位外，還要買類似骨灰罐的東西，他說這個骨灰罐如果一起買的話會比較好銷售，如果我要選購的話，他會另外報價給我，若是沒有的話，就按我的意思以原來的塔位繼續賣，但他不能確定何時可以賣掉，後來在106年及107年間我還是有與被告乙○○聯繫，他就只跟我說我的塔位是屬於單獨塔位的案子，是放在他們公司，但目前都沒有人要買，所以無法成交等語（見本院卷第332頁、第334至335頁）。 ⒉證人丁○○於本院審理時則證稱：被告乙○○第2次到我家時，有提到大陸有一個很大的宗親會需要很多的塔位，一直在收購，還提到他們需要塔位外，還要含骨灰罐才要買，當時我與告訴人甲○○並沒有骨灰罐，被告乙○○就一直說服我們可以再買搭配的骨灰罐，這樣瀚陽公司才可以幫我們順利賣出去，但我們堅持不要，因為前面我們已經遭被告丙○○騙過了，而被告乙○○也有提到大陸宗親會是要買搭配好的設置，只有塔位的話，他們不要等語（見本院卷第359至360頁）。 ⒊且經本院當庭播放告訴人甲○○提出「瀚陽11月2日上午11點57 分」錄音檔，可見被告乙○○確有向告訴人甲○○提及瀚陽公司前往張家界旅遊時，與大陸宗親會洽談案件，該宗親會需50個骨灰位，需塔位配骨灰罐，且要整批銷售，並提及骨灰罐分級，如為寶石類，有鑑定書，如僅單純塔位價格不可能如同搭售骨灰罐一般達100萬元，而僅有60至80萬元等語，然遭告訴人甲○○、丁○○拒絕，並質疑被告乙○○曾表示不會如同告訴人甲○○、丁○○之前接觸之仲介般要求額外購買骨灰罐，被告乙○○隨即稱其已與對方談妥，並非不確定之案件等情，有本院111年5月10日勘驗筆錄在卷可徵（見本院卷第197至209頁），核與證人甲○○、丁○○前揭證述被告乙○○告知兜售予大陸宗親會之殯葬商品需搭配骨灰罐等語相符，其等證據內容信而有徵，堪可認定。㈢被告乙○○及其辯護人固辯謂：僅係基於銷售委任契約向告訴人甲○○報告締約可能性云云（見本院卷第501頁）。惟被告乙○○於警詢及偵查時均陳稱：我不清楚告訴人甲○○所指述之大陸宗親會的事情，這應該是別家公司向他宣稱的，我並沒有說過大陸宗親及另需附帶骨灰罐等事等語（見偵一卷第43至44頁、偵二卷第72頁）；嗣於本院審理時始改稱：我是在105年9月前往大陸幫告訴人甲○○與進行接洽，回臺後，告訴人甲○○詢問我進度時，我才被動的跟他說有這個投資的資訊及對方的條件，而且我還有跟他說到除此之外，還有其他機會可以選擇等語（見本院卷第124頁），其就有無向告訴人甲○○表示已與大陸宗親會談妥購買靈骨塔位乙節，前後陳述不一，亦與其等於105年11月2日錄音內容不同，則被告乙○○ 所述僅係報告締約條件等語，實難採信。況參酌被告乙○○於本院審理時陳述：瀚陽公司的主要業務是銷售骨灰罐、骨灰位等殯葬用品，對外銷售的骨灰罐及骨灰位都是我負責進貨的等語（見本院卷70頁、第468至469頁），苟被告乙○○所任職之瀚陽公司於105年9月至同年00月0日間確已與大陸宗親會談妥由該宗親會購買靈骨塔位50個，縱告訴人甲○○無意再購入骨灰罐，以瀚陽公司主要業務既包含骨灰罐銷售，亦有相關進貨來源，本可以公司進貨之骨灰罐搭配告訴人甲○○所有宜城公司火化土葬個人塔位銷售，俾使瀚陽公司除得保留大陸宗親會訂單，亦可自告訴人甲○○處取得銷售佣金，然被告乙○○竟執意要求告訴人甲○○再行購入骨灰罐使得代其出售，實屬可疑。且被告乙○○於本院審理時僅泛稱確有大陸宗親會案件（見本院卷第125頁），然迄今仍無法說明大陸宗親會案件之具體內容，益徵其係以和大陸宗親會談妥購買靈骨塔位案件，並需搭配骨灰罐方得銷售骨灰位等遊說之詞，對告訴人甲○○施以詐術甚明。又告訴人甲○○因認乙○○上述搭配骨灰罐銷售方式，與其他仲介手法相似，且與一般公司正常營業銷售方式迥異，而拒絕再行付款購買骨灰罐乙節，亦詳前述，是被告乙○○僅係因告訴人甲○○發覺有異而未既遂，亦可認定。三、綜上所述，被告丙○○、李育寧、乙○○上開所辯自難採信，本案事證已臻明確，其等上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。四、論罪科刑：㈠罪名： ⒈事實欄一部分：核被告丙○○、李育寧所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉事實欄二部分：被告乙○○所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。㈡共犯關係：被告丙○○與李育寧間，就事實欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢減輕其刑：被告乙○○已著手於詐欺取財行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告丙○○、李育寧、乙 ○○不思以正當方法賺取所需，均利用告訴人甲○○不甘虧損天恩寶塔預購塔位之人性弱點，分別以事實欄一、二所示行為，虛詞誆騙告訴人甲○○，致告訴人甲○○因而交付財物並購入宜城公司壁掛式塔位（即事實欄一部分），其等所為不僅漠視法秩序對他人財產利益保護，亦損及人與人互動之基本信賴；又被告丙○○、李育寧、乙○○於犯罪後始終否認犯行，從未真摯面對其非，實難認其等犯後態度良好或有悔意；兼衡被告丙○○自承大學肄業之智識程度，從事房產相關業務員，每月收入約5萬元，並有未成年子女及母親需扶養等生活狀況；被告李育寧自述大學畢業之智識程度、從事助理性質工作，每月收入約3萬元，尚有1名未成年子等生活狀況；被告乙○○陳稱五專畢業之智識程度，從事業務相關工作，每月收入約4至7萬左右，並需扶養母親等生活狀況；復考量被告乙○○業已與告訴人甲○○達成調解，有本院調解筆錄在卷足參（見本院卷第137至138頁），暨被告丙○○、李育寧、乙○○之素行、犯罪動機、目的、手段、角色分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○、李育寧部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，亦沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：㈠被告丙○○、李育寧就事實欄一所載辦理告訴人甲○○持有之天恩寶塔預購塔位轉換為宜城公司壁掛式塔位犯行，所獲得佣金為何乙節，被告丙○○於偵查中陳稱：約4萬元等語，而被告李育寧則供述：2至3萬元等語（均見偵二卷第20頁），又遍查全案卷證，並無證據可認被告丙○○、李育寧因本案犯罪之違法行為所實際領得財物之數額，故依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，自應從最有利被告之認定，認被告丙○○、李育寧因本案犯行而取得之獲利即所得分別為4萬元、2萬元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至剩餘款項，無論係由安富公司或宜城公司所收取，考量告訴人甲○○確持有宜城公司壁掛式塔位永久使用權狀及含坐落新北市○○區○○○段○○○○段000000000號地號之土地所有權狀（見本院卷第409頁宜城墓園股份有限公司111年8月26日函文），雖該物品非告訴人甲○○原欲購買之商品，然該等物品具有一定經濟價值，且遍查全案卷證，亦無法認定安富公司或宜城公司係以顯不相當之對價取得此部分款項，是依刑法第38條第2項規定不予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告張明忠為瀚陽公司負責人，竟與被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告張明忠指派被告乙○○於105年8月2日前某日，前往告訴人甲○○住家拜訪，並佯稱瀚陽公司有大陸宗親會客戶要購買大量靈骨塔位，惟告訴人甲○○持有之10個宜城公司壁掛式塔位需先轉換為平面式塔位較容易轉售、每個售價可高達100萬元云云，致告訴人甲○○陷於錯誤，而於105年8月2日同意以每個塔位轉換價格6萬元之對價，轉換上開10個壁掛式塔位為平面式塔位（即火化土葬個人塔位），並前往玉山銀行匯款12萬元至瀚陽公司合作金庫帳戶內，及交付面額48萬元之第一銀行支票1紙，惟被告乙○○嗣後未依約履行。因認被告張明忠、乙○○此部分均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。復以被告張明忠為瀚陽公司負責人，而認其與被告乙○○ 就前開事實欄二所示詐欺取財未遂犯行，亦具犯意聯絡及行為分擔，此部分則涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年度上字第86號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。三、惟查：㈠證人甲○○於本院審理時供稱：我拿到安富公司給我的宜城公司壁掛式塔位永久使用權狀後，我才瞭解到壁掛式塔位是不合法的，在被告乙○○來找我前我就知道壁掛式塔位不好、不合法，後來我與被告乙○○有聊到這方面的事情，他跟我說壁掛式塔位在處理上會有一些困難，但他沒有提到是合法或不合法，我個人認為是不合法的，而主動詢問被告乙○○，他才跟我說如果我覺得不安全的話，可以幫我轉成火化土葬個人塔位，我因而主動要求他幫我轉換成火化土葬個人塔位，經我詢問需要多少錢後，他才打電話回公司詢問並向我報價等語（見本院卷第332頁、第344頁、第349頁），可見告訴人甲○○係因查覺宜城公司壁掛式塔位可能無法合法交易，始萌生更換壁掛式塔位之想法，並主動向被告乙○○諮詢相關殯葬設施。㈡至被告乙○○是否以已有大陸宗親會欲購買靈骨塔位為由，遊說告訴人甲○○將其所持有之宜城公司壁掛式塔位轉換為火化土葬個人塔位乙節，為被告乙○○於本院審理時所否認，並陳稱：我是在105年11月2日才提到大陸宗親會的事等語（見本院卷第70頁）。而證人甲○○於警詢時先證述：105年8月2日上午11時35分許，瀚陽公司的業務即被告乙○○有到我住處，並提及目前他手邊有大陸宗親會欲投資購買塔位，並表示我手上的宜城公司壁掛式塔位需求量小價格較低，可轉換為火化土葬個人塔位，較容易轉售等語（見偵一卷第137頁）；於偵查中則證稱：105年11月2日早上被告乙○○有打電話給我，說手上已經有案子，中午跟我約在家見面，丁○○也在場，被告乙○○有說瀚陽公司去大陸回來，有接觸到大陸宗親會要買50個整套物件包含骨灰罐及骨灰位等語（見偵二卷第72頁）；又於本院審理時證稱：被告乙○○在105年8月2日除了跟我提到可以幫我將宜城公司壁掛式塔位轉換成火化土葬個人塔位外，還有說瀚陽公司都有接案子，只要碰到適合的客戶，就會幫我將我手中10個塔位賣出去，在這3個月內，我就委託瀚陽公司銷售，當時被告乙○○只有提供不同墓園的資料給我看，但沒有提出相關瀚陽公司已進行銷售的案件資料，也沒有保證一定會售出等語（見本院卷第332至333頁、第352頁、第354至355頁），可見證人甲○○就被告乙○○於105年8 月2日除提及可委託由瀚陽公司協助銷售外，是否以已有客戶或大陸宗親會欲購買靈骨塔位等語，前後證述不一。另參酌證人丁○○於偵查及審理中雖均證述被告乙○○曾提及大陸宗親會欲購買靈骨塔位，然其就被告乙○○陳述之時間點無法明確陳述等情（見偵二卷第70頁、本院卷第363至364頁），且遍查全案卷證，亦無證據足認被告乙○○有以客戶或大陸宗親會欲購買靈骨塔位，訛騙告訴人甲○○將其所有宜城公司壁掛式塔位轉換為火化土葬個人塔位，自難憑證人甲○○、丁○○前揭具有瑕疵之證述，而為不利被告乙○○之認定。㈢公訴意旨另執臺北地檢署檢察官104年度偵字第2899號不起訴處分書，認被告乙○○於104年8月18日即已知悉宜城公司靈骨塔位係違法塔位仍持續詐騙等語（見起訴書第6至7頁）。本案被告乙○○雖於101年間任職博朗生活事業有限公司（下稱博朗公司），並以可幫助販售之手法推銷宜城公司骨灰塔位，而遭案外人汪維琛提起詐欺取財告訴，經檢察官偵查後，以案外人係因博朗公司廣告吸引而購買骨灰塔位，及被告乙○○業已用土葬火化個人塔位作為賠償，而認被告乙○○並未施以詐術等理由，而於104年7月27日為不起訴處分在案，業據本院閱卷查明屬實。復參酌該案中，臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官104年4月2日偕同該案當事人（含被告乙○○）前往址設新北市○○區○○○段○○○○段000000地號之宜城墓園勘驗，確認現場為墓地，有黑色大理石所製作骨灰位位置，分有單人、雙人、4人、6人、20人等之骨灰位，另一單面牆高度一層樓高，一層高度可容納6個骨灰位等情，有新北地檢署104年4月2日勘驗筆錄暨附件照片共13張附卷可稽（見新北地檢104年度偵字第789號卷第120至127頁），可見被告乙○○於104年間遭偵查之詐欺案件係有關壁掛式塔位，而非平面式塔位（即火化土葬個人塔位），則其是否知悉火化土葬個人塔位亦非屬合法設置，實非無疑。況前開不起訴處分書亦肯認被告乙○○與案外人汪維琛以轉換土葬火化個人塔位為和解條件，則被告乙○○協助告訴人甲○○將壁掛式塔位轉換為火化土葬個人塔位時，可否知悉火化土葬個人塔位係屬未經核准設置之殯葬設備，亦非無疑。從而，尚難認被告乙○○有隱瞞前開交易上重要資訊之行為，而對其論以詐欺取財罪責。被告乙○○此部分既無法認定有何施用詐術之犯行，遑論與被告張明忠間有何犯意聯絡及行為分擔。㈣公訴人復以被告張明忠為瀚陽公司實際負責人，負責公司產品及營運，並因告訴人甲○○付款而獲有利益，故認其與被告乙○○就事實欄二部分亦具犯罪聯絡及行為分擔等語（見本院卷第497頁）。然證人即共同被告乙○○於本院審理時證述：我是瀚陽公司的銷售經理，而被告張明忠是公司負責人，也是我的主管，但他只是出資人，只會瞭解總金額的狀況，所以我不會向他報告我銷售的業績及物件，也不用向他說明我與客戶交易的過程，公司的殯葬商品都是我進貨，我並沒有與被告張明忠討論將代表瀚陽公司經手轉換告訴人甲○○的10 個塔位，轉換的價錢也是我自己決定的，而告訴人甲○○所付的款項是由公司管銷處理，被告張明忠最後只知道誰領多少獎金等語（見本院卷第468至471頁、第473頁），復參酌證人甲○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理時亦均未提及被告張明忠有與其等接觸或知悉被告乙○○所為事實欄二行為等節，遍查全卷亦無證據可資認定被告張明忠除擔任瀚陽公司負責人外，有何施用詐術，或與被告乙○○共同謀劃訛騙以事實欄二所載方式遊說告訴人甲○○，自難僅以被告張明忠為瀚陽公司之負責人，遽認其必然知悉被告乙○○與客戶交易之細節。㈤本案公訴人所舉各項證據方法，僅足認被告乙○○確有因告訴人甲○○要求而代辦轉換為火化土葬個人塔位，及被告張明忠為瀚陽公司負責人等事實，尚無法證明被告乙○○係以施用詐術之方式令告訴人甲○○同意轉換上開塔位，亦無法認定被告張明忠與被告乙○○間有何詐欺取財既遂（即辦理塔位轉換）、未遂（即事實欄二）之犯意聯絡及行為分擔，而使本院達於確信被告乙○○及張明忠就辦理塔位轉換部分涉有刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌、被告張明忠就事實欄二部分涉有刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌之程度。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告乙○○、張明忠確有其所指此部分之犯行，其等犯罪嫌疑仍有不足，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分自應為被告乙○○、張明忠無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。本案經檢察官洪敏超提起公訴，由檢察官梁光宗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　2 　　日刑事第十三庭審判長法官林鈺珍法官吳玟儒法官洪甯雅以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陳乃瑄中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上易字第525號

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