112年度上易字第939號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 02 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第939號上訴人即被告劉哲君選任辯護人顏文正律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第14號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第2789號、111年度偵字第34326號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詐欺取財部分撤銷。劉哲君犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、劉哲君意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國000年0月間向梁寶鳳佯稱：其經營買賣柏油生意，市場需求漸大、利潤豐厚，如能提供資金新臺幣（下同）600萬元，將給予1年200萬元之利息，梁寶鳳可先將其名下門牌號碼新北市○○區○○街00號12樓之2之房屋及建物坐落之新北市○○ 區○○段000號土地應有部分1萬分之96（下稱本案房地）之所有權，以價金1,100萬元之買賣名義移轉登記至劉哲君名下，供劉哲君持本案房地向他人抵押借款，於得款後先給付梁寶鳳500萬元，餘款600萬元加付200萬元利息合計800萬元，將自109年5月25日起依據附表一所示方式給付，並會簽發借據及本票以供擔保云云，且旋於109年2月26日與梁寶鳳簽立合作協議書（下稱本案協議書）約定前述移轉本案房地暨款項給付等內容，並於翌(27)日簽發800萬元借據及面額800萬元本票予梁寶鳳取信之，以前揭詐欺方法使梁寶鳳陷於錯誤，而於109年3月9日將本案房地以買賣名義移轉登記至劉哲君名下，劉哲君因而取得本案房地，並旋於取得本案房地後第4日（即同年3月13日）片面向梁寶鳳表示借得之款項須供公司增資之用，無法依約先給付梁寶鳳500萬元等語藉詞拖延，再於109年4月14日逕自將本案房地以信託名義移轉登記至「柏德開發科技有限公司」（下稱柏德公司）名下，梁寶鳳始知受騙，不斷向劉哲君催討，劉哲君即以承諾給付更多利息、金錢並簽發相等面額之本票之方式安撫梁寶鳳。二、梁寶鳳嗣決定持劉哲君所簽發如附表編號二所示之本票2張向臺灣新北地方法院聲請准予強制執行，經該法院簡易庭於110年4月14日以110年司票字第2801號裁定准予強制執行，劉哲君於同年4月19日收受該裁定後提起抗告，經該法院於同年8月6日以110年度抗字第128號裁定駁回抗告確定。劉哲君於明知梁寶鳳已取得前揭執行名義而已處於將受強制執行之際，竟另基於意圖損害債權之犯意，於110年8月28日將已塗銷信託登記（110年8月6日塗銷信託）而移轉登記回其名下之本案房地以1,200萬元出售予不知情之王姓第三人，並於110年9月30日登記完竣，以此方式處分上開土地及建物，致梁寶鳳追償無著而受有損害。三、案經梁寶鳳告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告及辯護人爭執證人即告訴人梁寶鳳於偵查中所為陳述之證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。㈡證人即告訴人於偵查中所為之陳述，係以告訴人之身分應訊，自無依法應具結之問題，復審酌告訴人於檢察官偵訊時之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，且原審已傳喚告訴人於審理中到庭具結作證，依前開刑事訴訟法第159條之1第2 項之說明，符合傳聞證據例外之理由，且與本案具有關連性，應得作為證據使用而有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，均同意作為證據使用，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告固坦承與告訴人簽立本案協議書後，告訴人即移轉本案房地至其名下，並持本案房地抵押借得700萬元，然並未依本案協議書內容給付予告訴人，亦明知告訴人持其簽發如附表二所示本票聲請本票准許強制執行裁定確定，其仍以1,200萬元將本案房地出售予第三人並完成移轉登記之事實，惟矢口否認有何詐欺、損害債權之犯行，辯稱：伊取得本案房地後，即向民間金主借款700萬元，並設定第一順位最高限額（840萬元）抵押權，扣除利息後，實際上僅取得600出頭萬元，至於向另一金主借款300萬元部分，於設定第二順位最高限額抵押權後，未將300萬元交付予伊，伊才跟告訴人說前面的500萬元讓伊先做增資的資本登記，不然沒資金做瀝青生意，後續因疫情問題、瀝青波動，伊是要周轉，沒有要詐騙。伊確實有簽本票、移轉房屋登記、信託登記及設定抵押權登記，之所以對於本票裁定提出抗告是因為伊與告訴人才剛協商完，告訴人就提本票裁定。至於本案房屋後續賣給第三人，是因為伊沒有能力繳交房子利息，不趕快轉賣，到時候被拍賣不僅拿不到錢，還要承擔負債，伊並無損害債權之意圖云云。惟查：㈠以下事實，業據被告坦承不諱，且有下列證據在卷可證，均堪認定，首先敘明如下： ⒈被告供承以經營買賣柏油生意可合作獲利為由，於109年2月2 6日與告訴人簽立本案協議書，約定由告訴人將本案房地以1,100萬元移轉登記予被告，由被告持之向金主借款後，先行給付告訴人500萬元，尾款600萬元分期給付並加計利息200 萬元（合計800萬元）自109年5月25日起依附表一所示方式給付，並於翌(27)日簽發800萬元借據及面額800萬元本票予告訴人之事實，且經告訴人於原審審理時結證在卷（見原審卷第126至152頁），復有本案協議書、800萬元借據及面額800萬元本票等件在卷可稽（見110年他字第989號卷【下稱他字卷】第7頁、110年度調偵字第2789號卷【下稱調偵卷】第37頁），堪以認定。 ⒉告訴人因前揭協議，而於109年3月9日將本案房地以買賣名義移轉登記至被告名下，被告於取得本案房地後，即：①將本案房地於109年3月11日設定登記第一、二順位最高限額抵押權840萬元、360萬元予范姓人士、郭姓人士，並因第一順位抵押權設定取得700萬元，②於109年4月14日將本案房地信託登記至「柏德公司」名下，③又於110年8月6日塗銷信託而將本案房地移轉登記回被告名下後，旋於同年8月28日將本案房地以1,200萬元出售予案外人王姓人士，並於110年9月30 日完成移轉登記之事實，業據被告坦承不諱，並有新北市地籍異動索引、109年12月31日及110年9月30日列印之建物登記第二類謄本等件在卷可佐（見調偵卷第39至43頁、他字卷第11至13頁、110年度偵字第18407號偵查卷【下稱偵字卷】第23頁）。 ⒊告訴人持如附表二所示由被告簽發之本票向臺灣新北地方法院聲請准予強制執行，經該法院簡易庭於110年4月14日以110年司票字第2801號裁定准予強制執行，被告於同年4月19日收受該裁定後於110年4月28日提起抗告，經該法院於同年8 月6日以110年度抗字第128號裁定駁回抗告確定之事實，有如附表二所示之本票影本、前揭民事裁定、民事抗告狀、民事裁定確定證明書等件在卷可佐（見他字卷第73頁、偵字卷第15至22頁），足堪認定。 ⒋被告於取得本案房地後，僅於109年5月25日匯款50萬元、109 年5月29日匯款5萬元、109年12月31日匯款3萬元、110年2月8日匯款10萬元、110年3月26日匯款10萬元、110年3月31日匯款10萬元，小計88萬元至告訴人帳戶；於110年9月30日將本案房地以1,200萬元出售予案外人王姓人士後，亦僅於111年1月28日匯款5萬元、111年9月25日匯款5萬元，小計10萬元至告訴人前揭帳戶之事實，有被告提出之匯款紀錄說明在卷可證（見原審卷第93頁、本院卷第115至119頁），另於被告提起上訴後，於112年10月17日匯款5萬元至告訴人前揭帳戶，於112年12月19日給付賠償金107萬元，在與告訴人達成和解後，始於113年2月5日給付賠償金47萬2,500元，於113 年2月6日給付賠償金2萬7,500元，於113年2月19日給付賠償金40萬元，此有被告提出之匯款紀錄說明、本院公務電話紀錄、刑事陳報狀等件在卷可參（見本院卷第115至119、185 至191、195、257至261頁），是被告至111年9月25日止共給付98萬元，加計於提起上訴後給付之賠償金，合計給付告訴人300萬元之事實，亦可認定。㈡被告確有事實欄一所示之詐欺犯行，有下列證據在卷可參，茲分述如下： ⒈告訴人於偵查及原審審理證述遭被告詐欺之過程前後一致 ⑴告訴人於原審審理時證稱：當初被告以要做柏油生意跟伊借6 00萬元，伊沒有600萬元可借，被告就協議說本案房地以1,100萬元出賣，200萬元利息補房子價差，總共要給伊1,300萬元，說已經找好人借款了，只要本案房地過戶給被告，被告馬上去借錢先付伊500萬元，所以這500萬元沒有另外約定利息及開立本票，其他的800萬元就依協議分期還，因此才簽立本案協議書，被告並交付伊800萬元的借據及本票，在伊將本案房地移轉登記予被告後，被告借到錢卻不給伊500萬元，反而說要拿去公司增資，伊沒有同意，但被告就逕自拿去公司增資，後來伊一直跟被告要錢，被告說現在沒錢給伊，說要給伊幾%的利息，利息很高，伊跟被告說本金都沒辦法還了，以被告說的利息這麼高，僅用0.03去算，被告就被錢壓死了，怎麼可能又還伊本金及利息，被告就一直不還伊500萬元，又說跟人家談一個土地，錢很快就下來了、柏油人家訂好了怎麼樣的、船撈起來可以賺幾百萬元就可以還伊錢等等，被告一直拖著，很久才付5萬元、幾萬元這樣，原來開立的800萬元本票也經過換票，之後被告就開給伊如附表二所示之本票2張，伊催到沒辦法了，只好告被告，後來本案房地又回到被告名下，結果被告很快又把房子賣了，被告若真心要還伊錢，本案房地回到其名下時，就應該還給伊就好了，被告這樣做是故意詐騙伊等語（見原審卷第126至153頁），核其證述內容具體明確，且與其於偵查中之證述前後一致，並無明顯扞格或矛盾之瑕疵存在，復與本案協議書記載之內容相符(見他字卷第63頁)，並有被告開立之800萬元借據及面額800萬元本票、被告所開立如附表二所示本票2張等件可資佐證（見他字卷第73、93頁)。 ⑵被告倘自始即有依約給付告訴人500萬元款項，而無詐欺之意，何以於取得本案房地，而向第一順位抵押權人借得700萬元後，未依約給付告訴人500萬元，其餘800萬元亦未依附表一所示日期給付，更片面決定要將借得款項做增資用（詳後述）逕自將本案房地信託移轉登記予柏德公司，嗣於塗銷信託登記後，逕將本案房地出賣移轉他人而取得1,200萬元，然其至111年9月25日止僅斷續給付告訴人98萬元等情，此均與告訴人前揭指訴相符，堪認告訴人證稱遭被告詐騙移轉本案房地等語非虛。 ⒉被告片面決定要將借得款項做增資用，並以此作為不依約給付告訴人500萬元 ⑴被告於109年3月9日取得本案房地後，已於109年3月11日持之設定登記第一順位最高限額抵押權予范姓人士而取得700萬元，然被告竟於取得本案房地後第4日（109年3月13日）即以LINE傳送「梁姐，目前金主評估我們這個房子因為市場真的跌很多，他只做700萬，還一次扣除6個月利息，利息2分，.....所以剩602萬，柏油尾款95萬，500萬我們要先做公司增資」之訊息予告訴人，片面決定要將借得款項做增資用，並以此作為不依約給付告訴人500萬元等情，此有前揭109年3月13日LINE對話截圖在卷可證（見調偵卷第59頁）。 ⑵前揭對話截圖僅論及第一順位抵押權人之借款情形，並以此作為拒絕給付告訴人500萬元之理由，全然未提及第二順位抵押之借款情形或糾紛，已難認係因被告所辯稱之第二順位抵押權人不給付300萬元借款之事，始決定不給付告訴人500萬元，縱使當時確有發生其所辯稱之第二順位抵押權人不給付300萬元借款之事，依被告向第一順位抵押權人之借款情形，被告仍可依約定給付告訴人500萬元，然被告卻在取得本案房地後已依預期取得第一順位抵押權人之借款後，於取得本案房地所有權後第4日即向告訴人為前揭無法給付500萬元之表示，片面以須全數供公司增資為由而分文不給付告訴人，足認本案協議書之付款協議僅係其向告訴人騙取本案房地之手段，其自始即無依約給付告訴人款項之意。 ⒊再者，被告取得700萬元借款後，在未給付告訴人分文之情況下，於109年4月14日逕自將本案房地信託登記至柏德公司名下，亦未依約定給付800萬元部分之分期給付款項，僅自109年5月29日起至110年3月31日止陸續給付告訴人小計88萬元，於知悉告訴人取得本票強制執行裁定後，先提起抗告，並於110年8月6日經臺灣新北地方法院以110年度抗字第128號裁定駁回抗告之同日，即塗銷本案房地之信託登記，將本案房地移轉登記回自己名下，並旋於同年8月28日將本案房地以1,200萬元出售他人，並於110年9月30日完成移轉登記，且出售之價金亦未償還告訴人，僅於數個月後之111年1月28日匯款5萬元、將近1年後之111年9月25日匯款5萬元、於112年10月7日匯款5萬元等情觀之，益證其自始即無依約給付告訴人1,300萬元之意，其係以事實欄一、所示之手段向告訴人詐騙取得本案房地，方會於告訴人取得本票裁定確定時，不歸還本案房地予告訴人，即刻出售本案房地以保有詐欺不法所得，其不法所有之意圖，至為灼明。 ⒋被告雖辯稱實際上僅取得600出頭萬元，另一金主未將300萬元借款交付予伊，伊才跟告訴人說前面的500萬元讓伊先做增資的資本登記，不然沒資金做瀝青生意，此部分也是經過告訴人同意而暫緩給付500萬元，後續因疫情問題、瀝青波動，伊是要周轉，沒有要詐騙云云，然： ⑴告訴人於偵查及原審審理時均明確證稱：被告雖有跟伊說要拿500萬元去辦增資，但伊沒同意，被告是用LINE跟伊說，但當時被告已經辦理增資了才跟伊講等語（見調偵卷第26頁、原審卷第130至131頁），且依前所述，被告提出之前揭LINE對話紀錄內容，僅可見被告片面表示借得款項要用於公司增資，並以此為不給付之理由，不曾見被告與告訴人針對暫緩給付500萬元部分有討論或告訴人表示同意之訊息內容。 ⑵而證人郭家榕於本院審理時證稱：被告於109年有向伊購買柏油，109年間柏油價格因疫情關係而產生嚴重價差，109年間被告訂購的柏油有進口到臺灣，與被告的交易之交貨及給付價金之時間，都依照合約時間來完成等語（見本院卷第166 至168頁），且被告於109年4月起至110年2月25日止陸續給付181萬元予證人郭家榕，此有被告提出之付款予柏油公司之資料在卷可佐（見本院卷第121至127頁），被告於109年4月起陸續給付價金予郭家榕以進行柏油買賣，且該交易均有正常交貨及給付價金，縱使確如被告所述因疫情嚴峻，國內工程受管制而停頓，加上海運成本提升，臺灣客戶停止下單，而沒有足夠週轉金，然尚難以此即逕認與被告未依約給付告訴人款項有直接關係。證人郭家榕前揭證述無從為被告有利之認定。 ⑶綜上，被告所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈢被告確有本件損害債權之犯行 ⒈被告於將受強制執行之際，確實將本案房地予以處分 ⑴按刑法第356條之毀損債權罪，係處罰債務人毀壞、處分或隱匿其財產之行為，構成要件明定其行為須於「將受強制執行之際」之時點，始足認定債務人有意圖毀損債權人債權之情，而所謂「將受強制執行之際」之判斷，實務上以「債權人已取得執行名義後，強制執行程序終結前」為其認定標準，惟絕非指必須進入強制執行程序尚未終結者，亦非指該執行名義必須確定者而言，解釋上尚應包括足為執行名義之判決或裁定等之作成並對外生效時，亦即該等執行名義使債權人知悉後，即應從寬解釋為「將受強制執行之際」。從而，聲請本票裁定事件在裁定後、債務人（即被告）收受裁定時，即應解釋為「將受強制執行之際」之時點，當無疑問。而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，損害債權罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。換言之，損害債權罪之成立，並不以債權人之債權受有未獲清償之實質損害為要件，只要債權人取得之執行名義，處於隨時得聲請法院強制執行時起至強制執行程序終結前之期間，債務人基於損害債權人之意圖，而有毀壞、處分或隱匿財產之行為，即足當之。 ⑵依前所述，告訴人持如附表二所示由被告簽發之本票向臺灣新北地方法院聲請准予強制執行，經該法院簡易庭於110年4月14日以110年司票字第2801號裁定准予強制執行，被告不服提起抗告，經該法院於同年8月6日以110年度抗字第128號裁定駁回抗告確定，告訴人因而取得執行名義，被告於上開駁回抗告裁定同日即110年8月6日先塗銷信託而將本案房地移轉登記回自己名下，旋於同年8月28日將本案房地以1,200萬元出售，並於110年9月30完成移轉登記，自係刑法第356 條所稱債務人於將受強制執行之際，處分財產之行為。 ⒉被告確有意圖損害告訴人之債權： ⑴按刑法中犯罪主觀不法構成要件之「意圖」，亦即犯罪之目的，為特定種類犯罪之主觀不法要件，行為人只要在內心上具備希求達到主觀不法構成要件所明定之不法意圖，而著手實行客觀之犯罪事實者，即有意圖之存在，可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。考行為人為特定行為，本即有各式各樣之動機，立法者將特定動機列為意圖（如意圖供行使之用、意圖營利、意圖為自己或第三人不法所有、意圖損害債權人之債權等），而為主觀不法構成要件，旨在限縮特定犯罪之成立範圍，然非謂行為人別有其他犯罪動機存在時，即無由同時併存不法意圖。而刑法損害債權罪所欲保護之客體，既係債權之安全滿足實現，且債務人之所有財產均為債權人債權之總擔保，苟債務人明知債權人已取得執行名義，其財產即有受強制執行之可能，猶處分其財產，避免其財產受強制執行，自有損害債權人債權之意圖。 ⑵依前所述，被告於原審準備程序時供稱：伊知道有本票裁定，伊有提抗告，但抗告沒有成功，也確實有移轉給第三人等語（見原審卷第81至82頁）；於本院準備程序時供稱：伊之所以對於本票裁定提出抗告是因為才剛協商完不久告訴人就提本票裁定，本案房屋後續之所以賣給第三人，是因伊沒能力繳交本案房地的民間借款利息，第1順位就提拍，伊再找其他金主還掉第1順位，爭取一點時間出售等語（見本院卷第76頁），顯見被告知悉告訴人取得執行名義，得隨時對被告向法院聲請強制執行之，卻於上開駁回抗告裁定同日即110年8月6日先塗銷信託而將本案房地移轉登記回自己名下，旋於同年8月28日將本案房地以1,200萬元出售，並於110年9月30完成移轉登記，自係債務人於將受強制執行之際，旋即著手將本案房地進行處分，由被告選擇處分財產之時機觀之，自難信與本案本票裁定全然無關。 ⑶再者，被告於上開駁回抗告裁定同日即110年8月6日先塗銷信託而將本案房地移轉登記回自己名下，旋於同年8月28日將本案房地以1,200萬元出售，倘被告確無妨害告訴人為強制執行之意圖，明知其未依協議給付告訴人款項，自109年5月29日起至110年3月31日止僅給付告訴人88萬元，何以未歸還本案房地予告訴人，被告當係為避免告訴人將來聲請法院對於上開財產強制執行，始迅速將上開財產出售並移轉予他人，難認被告主觀上無妨害債權人為強制執行之認識與意圖。被告辯稱並無毀損債權之意圖云云，應屬矯飾之詞，當不足採。㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第356 條損害債權罪。㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告前因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度訴字第629號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；又因違反稅損稽徵法等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第150號判決有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，前揭二案件，嗣經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第4292號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年9月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成累犯，惟本院審酌前揭所犯與本件所犯之罪名、罪質不同，難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。三、駁回上訴之理由(即損害債權部分) ㈠原審以被告毀損債權之罪證明確，並審酌被告於告訴人持其簽發如附表二所示本票聲請准許強制執行之裁定確定後，其竟以出售本案房地並移轉登記予他人之方式，規避告訴人聲請強制執行，使告訴人求償無門，對告訴人債權滿足影響甚鉅，且妨礙國家強制執行公權力伸張，更斲傷國民對司法裁判之信任，犯後仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，足見其毫無悔悟之心，惡性非輕，自不宜輕縱，復審酌被告有前述前科之素行，犯後又未就此部分與告訴人和解或賠付其損失，兼衡本件對告訴人造成之損害甚鉅、告訴人及告訴代理人於本案表示之科刑意見、犯罪情節非輕，以及被告之犯罪動機、目的、犯罪之手段、品行暨其自陳大學畢業之智識程度、從事不動產開發、平均月入約5至6萬元、配偶沒有工作、須扶養2名分別為15歲及12歲之未成年子女，另有1名就讀大學之成年子女等一切情狀，量處有期徒4月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。㈡被告上訴意旨雖否認有何毀損債權之犯行，然此部分業經本院說明如前，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。四、撤銷改判之理由（即詐欺取財部分）㈠原審認被告詐欺取財之罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告於上訴後之112年10月7日匯款5萬元予告訴人，於本院審理後與告訴人達成和解，並於112年12月19日另給付賠償金107萬元，於113年2月5日給付賠償金47萬2,500 元，於113年2月6日給付賠償金2萬7,500元，於113年2月19 日給付賠償金40萬元，此有協議書、本院公務電話紀錄、刑事陳報狀等件在卷可參（見本院卷第185至191、195、257至261頁），原審於量刑時未及審酌被告有再向告訴人給付款項，並與告訴人達成和解及履行和解條件，致據以量刑及沒收犯罪所得之認定有所違誤，量刑之基礎事實已然變動，此部分尚有未洽。是被告上訴請求否認有何詐欺取財之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思循正途賺取財物，竟意圖為自己不法所有，利用告訴人對其信任，竟以事實欄一、所示之詐術詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤而將本案房地移轉登記其名下而詐欺財物得逞，其詐欺取得之本案房地價值甚鉅，已嚴重侵害告訴人之財產權，且被告犯後仍否認犯行，惟念其於上訴後之112年10月17日匯款5萬元予告訴人，於本院審理後與告訴人達成和解，並於112年12月19日另給付賠償金107萬元，於113年2月5日給付賠償金47萬2,500元，於113年2月6日給付賠償金2萬7,500元，於113年2月19日給付賠償金40萬元，暨告訴人與告訴代理人就本案表示之科刑意見（告訴人於本院公務電話紀錄中表示：希望法院可以判輕一點，讓被告不用被關，可以繼續在外面做生意賺錢，這樣被告才有辦法繼續還錢等語，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參【見本院卷第197頁】及告訴代理人於本院審理時陳稱：被告已與告訴人達成和解，若法院認定有罪，希望附條件緩刑，若依法不得緩刑，請求從輕量刑，判處得易科罰金之刑，讓被告在外工作償還債務等語【見本院卷第239至241頁】，兼衡被告自述大學畢業之智識程度、從事不動產開發及營造工程，月收入約5、6萬元、須扶養3名子女，其中有2名為未成年子女之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、詐欺之數額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢沒收 ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。 ⒉本案房地為被告本件詐欺犯行所詐得之犯罪所得，而經被告出售予他人並取得出售價金1,200萬元等情，業據被告供述在卷（見原審卷第82頁），堪認該1,200萬元即係其犯罪所得變得之物，依刑法第38條之1第4項之規定，屬被告之犯罪所得。然扣除原審已認定已實際返還告訴人之98萬元外，被告於上訴後之112年10月17日尚給付告訴人5萬元，於112年12月19日另給付賠償金107萬元，於113年2月5日給付賠償金47萬2,500元，於113年2月6日給付賠償金2萬7,500元，於113年2月19日給付賠償金40萬元，已如前述，是就被告所餘未扣案之犯罪所得900萬元（計算式：1,200萬元-98萬元-5萬元-107萬元-47萬2,500元-2萬7,500元-40萬元=900萬元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、定執行刑部分審酌被告上開犯罪罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，就前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，就有期徒部分爰定其應執行刑如主文第4項所示。六、不予宣告緩刑㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。㈡查被告因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣士林地方法院以108年度審簡字847號判決判處有期徒刑6月，於111年3月21日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告5年內有受有期徒刑以上刑之宣告確定，不符合緩刑宣告之要件，無從宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官梁志偉法　官章曉文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴威志中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表一編號日期給付金額（新臺幣) 備註 1 109年5月25日 50萬元 2 109年8月25日 50萬元 3 109年11月25日 50萬元 4 110年1月25日 80萬元 5 110年4月25日 100萬元 6 110年7月25日 120萬元 7 110年10月25日 150萬元 8 110年12月25日 200萬元劉哲君同意尾款給付結束後另加付200萬元利息附表二編號發票日 (民國) 票面金額(新臺幣) 到期日票據號碼備註 1 110年1月5日 7,830,000元未載到期日 TH0000000 見他字卷第73頁 2 110年1月5日 6,500,000元未載到期日 TH0000000

臺灣高等法院112年度上易字第939號

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