臺灣高等法院112年度上訴字第1484號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 10 月 17 日
• 法官: 潘翠雪、商啟泰、陳俞婷
• 當事人: 吳來居、柯鴻彬、MARIYAH BT ODONG KASDIMAN

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 吳來居

選任辯護人 趙元昊律師
黃重鋼律師
邱柏青律師
上 訴 人
即 被 告 柯鴻彬

選任辯護人 李律民律師
上 訴 人
即 被 告 MARIYAH BT ODONG KASDIMAN（○○籍）

選任辯護人 張雯婷律師(法律扶助)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1529號，中華民國112年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40655號、第40738號、第46447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳來居、柯鴻彬、MARIYAH BT ODONG KASDIMAN部分
，均撤銷。
吳來居共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑玖年。
柯鴻彬共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
MARIYAH BT ODONG KASDIMAN共同犯製造第二級毒品罪，處有期
徒刑貳年柒月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表一編號3、5、6所示未銷燬之第二級毒品均沒收銷燬
。如附表一編號1、2所示未銷燬之大麻活株、已採收植株及附表二編號1至26所示之物均沒收。
事 實
一、吳來居於民國110年6月間與陳鴻濱（於同年12月15日死亡）共同謀議製造大麻，另招攬柯鴻彬於同年6月底加入，並自
同年6月28日起以柯鴻彬之名義，承租桃園市○○區○○街000○0
號房屋及附連圍繞之土地作為栽種大麻之農場；又陸續僱用逃逸失聯移工YUYUN WINARYATI（下稱YUYUN，經原審判處罪刑確定）、MARIYAH BT ODONG KASDIMAN（下稱MARIYAH）、DEWI SULASTRI BT SUYADI MULYANI（下稱DEWI，經原審判
處罪刑確定）、MIMIN SUPRIHATI（下稱MIMIN，經原審判處罪刑確定）、LINA KARLINA（下稱LINA，經原審判處罪刑確定）及KUSAENI（經原審判處罪刑確定）。
二、吳來居、柯鴻彬與陳鴻濱共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由陳鴻濱負責取得大麻種子，吳來居提供資金、技術並負責農場內指揮及工作分配，柯鴻彬負責農場內水電設備維修、搬運重物等粗重工作，自110年6月起在上址開始栽種大麻；YUYUN、MARIYAH、DEWI、MIMIN、LINA及KUSAENI則與吳來居、柯鴻彬基於共同製造第二級毒品之犯意聯絡，依吳來居之指示，在農場內從事大麻植株澆水、翻土、除草、剪枝、乾燥等工作，並於111年9月間將採收完成之大麻花、葉風乾製成可供施用之大麻菸草。吳來居另將剪下之大麻葉浸泡在酒精中，使大麻成分溶出而製造大麻酊；渠等透過上開分工模式，以附表二編號1至22所示之工具，製造如附表一編
號3、4所示之大麻菸草及附表一編號5、6所示大麻酊。
三、案經內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局龍潭分局送請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
僅上訴人即被告（下稱被告）吳來居、柯鴻彬、MARIYAH提
起上訴，且被告吳來居言明就原判決所指有罪部分提起上訴，故上訴範圍不包括原判決被告吳來居不另為無罪諭知部分（最高法院110年度台上字第6211號判決參照），檢察官、
同案被告YUYUN、DEWI、MIMIN、LINA及KUSAENI均未上訴，
是同案被告YUYUN、DEWI、MIMIN、LINA及KUSAENI部分皆已
確定，審理範圍僅限於被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH有罪
部分。
二、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH及其等之辯護人
於本院準備程序及審理程序均稱同意有證據能力（見本院卷第241至244頁、第548至552頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告3人犯罪事實之本判決下列所引各項非供
述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告吳來居於偵查及原審、柯鴻彬於偵查、原審及本院準備程序、被告MARIYAH於偵查、原審、本院準
備及審理程序中坦承不諱（見偵字第40655號卷二第5至9頁
、第13至16頁、偵字第40738號卷四第128至129頁、偵字第40738號卷七第103頁、原審卷一第56至59頁、第82至83頁、
第88至91頁、原審卷二第110至113頁、第122至124頁、第134至137頁、原審卷三第23至34頁、第143至148頁、本院卷第240頁、第573至574頁），與同案被告YUYUN、DEWI、MIMIN
、LINA及KUSAENI於偵查之證述（見偵字第40655號卷二第5
至9頁、第13至16頁、第107至109頁；偵字第40738號卷一第121至124頁，偵字第40738號卷二第137至140頁，偵字第40738號卷三第131至133頁，偵字第40738號卷四127至129頁，
偵字第40738號卷五第167至169頁，偵字第40738號卷六第131至134頁，偵字第40738號卷七第92至94頁、第119至122頁
）互核相符，並有證人即農場出租人羅雲菊於警詢之證述（見偵字第46447號卷一第253至255頁）及吳來居手機通訊軟
體對話紀錄翻攝照片、種植大麻之電腦紀錄、種植毒品大麻之現場空拍圖、手寫種植大麻暨注意事項紙張、桃園市政府警察局龍潭分局偵辦吳來居、柯鴻彬等涉嫌大麻毒品製造工廠案現場初勘簡報、房屋租賃契約書、中草藥室內種植要點、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品清單暨扣押物品照片、種植大麻現場配置圖、桃園市政府警察局龍潭分局刑案現場照片黏貼紀錄表、租賃契約書、桃園市○○區○○段00地號土
地謄本、LINA手機通訊軟體對話紀錄翻攝照片、譯文、MIMIN手機通訊軟體對話錄翻攝照片、譯文、台灣尖端先進生技
醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定分析報告、法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月25日調科壹字第00000000000號鑑定報告書、桃園市政府警察局111年11月17日桃警
鑑字第0000000000號函、證物採驗報告、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月2日調科壹字第00000000000號
鑑定書在卷可稽（見偵字第40738號卷一第33至65頁、第201至217頁、第355至412頁、偵字第40655號卷二第123至131頁、偵字第40738號卷一第29頁、第71至109頁、第257至269頁、偵字第40738號卷七第209至211頁、第225至227頁、原審
卷一第303至361頁、第407至408頁、原審卷二第13至32頁、第199頁），並有如附表一、二所示之物扣案可證；而扣案
如附表一所示之物，均檢出大麻成分（詳如附表一所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月25日調科壹字第00000000000號鑑定報告書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見
原審卷一第407至408頁、原審卷二第199頁），足認被告3人之自白有相當之證據可佐，且與事實相符，均堪信為真實。㈡被告吳來居、柯鴻彬於本院審理時坦承製造大麻之犯行，惟否認如附表一編號5、6所示大麻酊為其等製造云云，惟查：被告吳來居於警詢、原審時供稱：伊等將大麻花旁細葉檢修下來放進甕子裡，後再加入食用酒精後開始搗碎，並開始浸泡，要出貨時再用上開浸泡液噴灑在成品上，效果會更好，可以提高大麻含量；如附表一編號5、6所示大麻酊是伊等所製造，先蒐集剪下來的葉子，擣碎後用酒精泡，再把它噴在大麻成品上面，可以提高大麻的成分含量等語（見偵字第40655號卷一第25頁、原審卷一第90至91頁、原審卷二第135頁、原審卷三第128頁）及被告柯鴻彬於警詢、原審時供稱：
如附表一編號5、6所示大麻酊是伊等的，伊等先用剪刀修葉、剪花，剪下的葉子放入甕内泡酒精，大麻花烘乾後再放入甕内7-10天熟成，再將大麻花放入袋中封膜，封膜前會用泡大麻葉的酒精噴灑增加味道，封膜後就變成品等語（見偵字第40655號卷一第106頁、原審卷二第111頁、原審卷三第128頁），另觀之現場用以製作大麻酊之空甕，數量甚多，與製作完成之大麻酊及附表二編號13之酒精12瓶，均擺放於大麻陰乾區，且為集合式排列整齊，顯非隨意擺放、浸泡（見40738卷一第83頁、第105頁），足證被告吳來居、柯鴻彬確有製造如附表一編號5、6所示大麻酊之犯行，被告吳來居、柯鴻彬於本院審理時否認此部分犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，事證明確，被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH之犯行
皆堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠查大麻、大麻酊及四氫大麻酚均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品。又毒品危害防制條例第4條所謂製造，除將
原物料提煉製成毒品外，包括以改變毒品成分及效用為目的之加工（如轉化毒品種類、提高純度）、改變毒品型態（如將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使其乾燥，達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品行為（最高法院111年度台上字第4172號刑事判決同此見解）；浸泡大麻葉，使大麻成分溶出而
製成大麻酊，亦屬之。查採收之大麻葉及大麻花，已分別透過乾燥及浸泡之方式，製成如附表一編號3至6所示之大麻菸草及大麻酊，應認被告3人製造大麻之行為已經既遂。
㈡罪名、共犯及罪數
⒈被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH所為，均犯毒品危害防制條例
第4條第2項之製造第二級毒品罪。其等持有大麻種子、栽種大麻及製造後持有大麻之低度行為，均為製造之高度行為吸收，不另論罪。
⒉被告吳來居、柯鴻彬與陳鴻濱間，以及被告吳來居、柯鴻彬與MARIYAH、同案被告YUYUN、DEWI、MIMIN、LINA及KUSAENI間，就製造第二級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒊被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH為製造大麻菸草及大麻酊，所
為採收、乾燥或浸泡等數舉動，係出於製造第二級毒品之單一決意，於密接之時、地實施，各行為間獨立性極為薄弱，且侵害同一法益，應論以接續犯之實質上一罪。
㈢刑之加重、減輕
⒈被告吳來居前因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以107年
度易字第332號判處有期徒刑3月，並經本院以107年度上易
字第2572號上訴駁回確定，於108年7月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然起訴書並未記載被告吳來居構成累犯之事實，檢察官於起訴時及原審審理時亦未就此加以主張及舉證，難認檢察官於前階段構成累犯事實已盡其實質舉證責任，參諸最高法院刑事大法庭110年度台
上大字第5660號裁定意旨，自毋庸對被告吳來居論以累犯或依累犯規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查吳來居、柯鴻彬、MARIYAH3人就共同製造第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然查：
⑴被告吳來居為警查獲後供出胡○元，桃園市政府警察局龍潭分
局於112年5月1日將此部分移送臺灣桃園地方檢察署（下稱
桃園地檢署）偵辦，然胡○元所涉案件業經桃園地檢署檢察官以112年度偵字第00000號為不起訴處分確定之情，有該署112年6月28日桃檢秀海111偵00000字第1129072805號函暨所附不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第315至319頁）；另共犯朱耿德、李玉輝、于良麒雖經桃園地檢署檢察官偵查後，於112年5月10日以該署112年度偵字第3591、9071、18465、22028號起訴書起訴在案，有上開起訴書附卷足憑（見本院
卷第393至406頁)，然觀桃園市政府警察局龍潭分局112年4
月13日龍警分刑字第1120009436號刑事案件報告書（見本院卷第282頁）及本院公務電話紀錄（見本院卷第589頁）可知，朱耿德、李玉輝、于良麒係員警查看被告吳來居之行動電話而查獲，且被告吳來居於111年9月20日警詢、偵查時供稱：伊與于良麒LINE之對話紀錄「若雨下不停，尤其是梅雨已開花的一定要收入棚内須照光」等語，是因為于良麒是農業教授，伊有請教于良麒；李玉輝是伊朋友，伊請李玉輝上網幫伊抓資料，然其等均不知道伊在種植大麻等語（見偵字第40655號卷一第27頁、偵字第40655號卷二第7頁），足見被
告吳來居並未供出于良麒、李玉輝為共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用。
⑵被告柯鴻彬供出于良麒教導種植大麻，桃園市政府警察局龍潭分局於112年1月5日將此部分移送桃園地檢署偵查起訴等
情，固有桃園市政府警察局龍潭分局112年5月17日龍警分刑字第1120012843號函暨員警職務報告、刑事案件報告書、桃園地檢署檢察官112年度偵字第3591、9071、18465、22028
號起訴書附卷足憑（見本院卷第273至284頁、第393至406頁)，惟觀桃園市政府警察局龍潭分局112年4月13日龍警分刑
字第1120009436號刑事案件報告書（見本院卷第282頁）及
本院公務電話紀錄（見本院卷第589頁）可知，朱耿德、李
玉輝、于良麒係員警查看被告吳來居之行動電話而查獲，是被告柯鴻彬亦無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之
適用甚明。
⒋按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑。此規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。於裁判上審酌是否酌減時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。經查：
⑴被告MARIYAH為○○籍移工，因與雇主發生不愉快或遭不當對待
、不習慣工作內容或為尋求待遇更好之工作，離開原本工作場所而失聯，逾期居留期間多從事打掃、看護或打零工等工作。嗣因看見網路上徵人廣告或經朋友介紹，認係從事園藝而應徵，實際受僱後始知悉係種植大麻，因另謀他職不易，又需負擔在○○家人之生活費用，故參與其中而為本案犯行。
審酌其犯罪之原因與情狀顯可憫恕，縱使科以處斷刑之最低度刑，仍顯情輕法重，足以引起一般人之同情，故依刑法第59條規定酌減其刑，並就其數項減刑事由遞減之。
⑵被告吳來居及柯鴻彬雖亦請求適用刑法第59條規定酌減其刑。惟查被告吳來居受陳鴻濱之邀，投資大麻栽種及製造之計畫，並於陳鴻濱死亡後繼續主導計畫之實行；被告柯鴻彬則係自始知悉被告吳來居欲栽種大麻，仍受邀參與其中並協助經營、與地主聯絡、交付租金等事宜，渠等實施製造大麻之犯行，栽種數量甚多，並已製成相當數量之大麻菸草及大麻酊，情節非輕，難認犯罪之情狀有何顯可憫恕之處。被告吳來居雖主張：其係因公司經營狀況遭遇困難而為犯行等語，惟大麻農場之經營規模甚鉅，被告吳來居於原審訊問時供稱已陸續投入資金約新臺幣（下同）1,000萬元等語（見原審
卷一第90頁），可見其可動用相當之資金，卻不思循正當途徑改善公司體質或經營狀況，竟圖以製造大麻之方式獲取利潤，客觀上實難引起一般之同情。綜上，審酌被告吳來居及柯鴻彬犯罪之原因、情狀及其行為對社會法益侵害之程度，難認有何堪以憫恕之不得已事由，且經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，亦無情輕法重之虞，故其等請求依刑
法第59條酌減其刑，均無理由。
⒌被告MARIYAH上開刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH罪證明確，援引相關規
定據以對被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH所犯部分論罪科刑
，固非無見，惟查：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。其
目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告吳來居、柯鴻彬於警詢、偵查、原審迄至本院均自白其等犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，即已自白、悔過，並節約司法資源，
讓本案順利偵查、審判，符合訴訟經濟，原審認「本案係偵查機關接獲情資而對被告吳來居及柯鴻彬進行調查，於111
年9月20日由檢察官對2人核發拘票拘提到案。被告吳來居及柯鴻彬於警詢自白前，偵查機關已經實施搜索扣押而掌握本案之主要事證，再經由其2人自白而獲悉栽種之過程及正犯
間分工內容。考量其2人自白內容對於自己參與本案犯罪事
實之釐清程度，依前開法律規定減輕其刑，惟不予減輕至最大幅度」，原審判決逕以「偵查機關已經實施搜索扣押而掌握主要事證」而不予減輕至最大幅度，尚有未當。
⒉被告MARIYAH於110年8月19日起受僱於被告吳來居，與同案被
告YUYUN皆依被告吳來居指示在農場内從事大麻植株澆水、
翻土、除草、剪枝、乾燥等工作，並於111年9月間將採收完成之大麻花、葉風乾製成可供施用之大麻菸草，原審判處被告MARIYAH有期徒刑2年10月，而同案被告YUYUN於110年8月2日起受僱於被告吳來居，早於被告MARIYAH受雇之時間，原
審卻判處同案被告YUYUN有期徒刑2年9月，未符比例原則，
同非妥適。
⒊被告吳來居上訴意旨略以：伊主動於偵查階段，即對所擔任之角色及參與情節坦承不諱，酌以伊接受審判時，態度始終懇切，犯後態度良好，勇於接受法律之制裁，警方於偵辦蒐證時，係從空中拍照，將附近茶園、農家之農作物皆拍攝，實際上大麻栽種面積「並非」如空照圖所示如此廣闊，再原審判決雖認查獲之大麻活株高達4218株云云，然大麻成株數量僅約600至1000株，其他遭查獲之大麻株，皆為分種育苗(幼苗或植株），性質上為備用苗，該等育苗事實上並未栽種，甚至部分已經枯萎，警方將之均列為活株，似有欠妥當，原審判決亦未詳查，錯誤評估伊涉案情節及主觀惡性，量處有期徒刑11年，量刑上似有違罪刑相當性原則云云；被告柯鴻彬上訴意旨略以：伊原先職業僅係工地之臨時工，並非原審所稱之土木營造業，導致伊之工作收入不甚穩定，除無法支撐自身之生活開銷外，更無法照顧年邁之母親，是為求穩定薪水，伊才接受吳來居所提供之工作機會，又伊之角色及工作性質如同其餘同案外籍移工，均係受吳來居指揮調度並領取薪水，但為何伊卻與其餘同案外籍移工之刑度相差甚多，有違比例原則，實難折服云云；被告MARIYAH上訴意旨略
以：伊於110年8月19日起受僱於吳來居，並依吳來居指示在農場内從事大麻植株澆水、翻土、除草、剪枝、乾燥等工作，並於111年9月間將採收完成之大麻花、葉風乾製成可供施用之大麻菸草。警方於111年9月20日查獲時，伊不諳本國法律，且情緒緊張害怕，未於訊問時坦承實際受雇時間，惟仍於原審言詞辯論時坦承實際受雇時間，然原審就伊判處有期徒刑2年10月，而同案被告YUYUN早於伊受雇，則判處有期徒刑2年9月，然原審既認伊於原審審理終結前仍願坦誠吐實，應認犯後態度尚屬良好，應判處如被告YUYUN相同或稍輕刑
度刑期，故認原審量刑過重，未符比例原則，懇請審酌伊就其犯罪行為深感悔意，且牽掛家人及子女，冀望盡速服刑期滿回鄉，於量刑部分再行考量減輕其刑云云。被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH均以原審量刑過重為由，提起上訴，尚非
全無理由，自應由本院將原判決關於被告吳來居、柯鴻彬、MARIYAH部分予以撤銷改判。
㈡審酌被告吳來居及柯鴻彬原有正當之工作，卻不以正途謀生，圖以製造、販售大麻謀利，無視政府杜絕毒品之禁令。查獲之大麻活株高達4,218株，已採收株枝共4大包（即附表一編號2、7），足認其栽種數量甚鉅，已製成大麻菸草及大麻酊亦不在少數（如附表一編號3至6），顯示其犯罪情節重大；被告吳來居於警詢時自承已開始尋覓買家（見偵字第40655號卷一第26頁），可見所製造之大麻毒品已隨時可供販售
，幸而為檢警及時查獲，始未流入社會，應認其2人所為，
已創造極大社會毒害風險，於法益侵害程度甚深，不宜寬貸；惟念及被告吳來居及柯鴻彬於查獲後，始終坦承犯行，詳為交待犯罪之始末、參與共犯及分工模式，已見悔意，堪認其犯後態度良好；就被告MARIYAH部分，審酌其為○○籍移工
，遠離家鄉工作而與家人分隔兩地，承受離鄉情緒及經濟壓力，又因與雇主發生不愉快或遭不當對待、不習慣工作內容，或為尋求待遇更好之工作而逃離原有工作場所。偶然獲悉被告吳來居之徵人訊息，認為是從事園藝工作而應徵，受僱後始知悉係種植大麻，又因另謀他職不易，且需負擔在○○家
人之生活費用，故仍留下而參與本案犯行。查獲栽種及製造之大麻數量雖然甚多，然而其受僱期間，除依被告吳來居之指示，在農場內從事大麻植株澆水、翻土、除草、剪枝、乾燥等工作，亦需從事房屋打掃、清潔或作飯等一般家事勞動，係從屬於被告吳來居而單純提供勞力，具有高度可替代性而不具犯罪之關鍵地位，且其於偵查及原審中均坦承犯行，雖就其受僱期間曾有所隱瞞，惟於原審審理終結前仍願坦誠吐實，應認犯後態度尚屬良好；並考量被告吳來居自陳高中肄業之智識程度、離婚、3名小孩均已成年，現從事進出口
貿易之家庭生活經濟狀況；被告柯鴻彬自陳國小畢業之智識程度、未婚，現從事營造粗工之家庭生活經濟狀況；被告MARIYAH自陳國小畢業之智識程度、已婚、1名小孩18歲之家庭生活狀況（見本院卷第249頁），暨其3人各自參與犯罪之程度、情節暨其素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。
㈢外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告MARIYAH於本
案查獲前，屬行方不明之失聯移工，有居留管理資料在卷可參（見偵字第40738號卷四第7頁），其於失聯期間參與本案製造大麻之嚴重犯罪，違反我國法秩序程度甚深，不宜繼續留在我國，故依前開法律規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈣沒收
⒈查獲之第二級毒品不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲易生危險、有喪失毀損之虞、不便保管或保管需費過鉅之毒品，經取樣後於判決確定前得銷燬之；犯第4條之罪
，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第2項前段、第19條分別定有明文。又毒品危害防制條例所列管之第二級毒品大麻，係指大麻植株之花、葉或嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言；大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前
段所規定，已製造完成應沒收銷毀之第二級毒品大麻有別（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號
判決同此見解）。經查：
⑴扣案如附表一編號3、4所示之物，係製造完成可供施用之大麻菸草；附表一編號5、6所示之物，則係浸泡而製成之大麻酊，此據被告吳來居供承在卷（見原審卷二第135頁、原審
卷三第128頁），均屬第二級毒品。其中編號3、4所示之大
麻菸草，除自編號3當中取樣留存76.14公克外，其餘均已由檢察官於起訴前作成處分，依毒品危害防制條例第18條第1
項第2項前段規定銷燬；編號5所示之大麻酊，除取樣留存72.63公克，其餘亦已由檢察官依法銷燬，有臺灣桃園地方檢
察署函暨處分命令、「法務部調查局扣案毒品啟封、鑑定、取樣留存及封緘紀錄表」及「法務部調查局辦理查獲毒品判決確定前銷燬清冊」在卷可憑（見原審卷二第217至223頁、第227頁）。是除前揭已依法銷燬而滅失之部分無再諭知沒
收銷燬之必要，其餘尚未銷燬部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋及包裝罐
，因難以將所盛裝毒品完全析離，故應併同沒收銷燬。
⑵如附表一編號1、2、7所示之物，雖檢出大麻成分，惟依前開
說明，尚非第二級毒品，應認係供製造第二級毒品大麻所用之物。其中編號1所示大麻活株，已由檢察官依法銷燬4,149株；編號2送驗檢品1包、編號7所示大麻株枝，則已併同附
表一編號3、4所示之大麻菸草銷燬，有處分命令、紀錄表及銷燬清冊可參。除上開已依法銷燬而滅失之部分無庸再諭知沒收，其餘尚未銷燬部分均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
⑶如附表二編號1至21所示之物，係被告吳來居所有，供犯罪所
用之物；編號22所示之物，係被告柯鴻彬所有，供犯罪所用之物；編號25所示之手機，分別為被告吳來居及柯鴻彬所有，供犯罪聯繫使用，此為被告吳來居及柯鴻彬所承認（見原審卷二第112頁、第135至137頁、原審卷三第127頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查：
⑴扣案如附表二編號23、24所示之物，係被告柯鴻彬所有，準備供栽種大麻使用；編號26所示新臺幣現金，係被告吳來居所有，交由被告柯鴻彬保管，供支付農場租金所用，此據被告吳來居及柯鴻彬供述在卷（見偵字第40655號卷二第6至7
頁、原審卷二第112頁、原審卷三第127至128頁）。應認分
別屬被告吳來居或柯鴻彬所有，供犯罪預備之物，均依前開法律規定沒收。
⑵至扣案如附表二編號27所示之租賃契約，係被告吳來居向羅雲菊承租農場所簽署之契約書，非栽種或製造大麻所生之物，亦非栽種及製造大麻所需或依其計劃將供使用之物，即無任何助益犯罪之效用，應認非屬犯罪所生之物、供犯罪所用或犯罪預備之物，不予宣告沒收。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；沒收或追徵，有過苛之虞或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項定
有明文。經查：
⑴被告柯鴻彬於附表三編號1「工作期間」欄所示之期間受僱於
被告吳來居，已認定如前。其中被告柯鴻彬之薪資為每月3
萬5,000元，為其所承認（見原審卷二第111頁）。又一般受僱報酬多採後付原則，即工作滿1個月後始給付該月報酬，
應認被告柯鴻彬為警查獲時，尚未領取最後1個月之薪資，
則依其工作期間計算已領薪資月數如附表三編號1之「已領
月數」欄所示，是就被告柯鴻彬所領49萬元，為其犯罪之不法所得，應依前開法律規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告MARIYAH，於附表三編號2「工作期間」欄所示之期間受僱於被告吳來居，已認定如前。其中被告MARIYAH之薪資為
每月3萬元，為其所承認（見原審卷二第123至124頁）。又
一般受僱報酬多採後付原則，即工作滿1個月後始給付該月
報酬，參酌被告MARIYAH於原審時稱：伊實際拿到12個月薪
資，每月3萬元，共36萬元，2022年9月沒有拿到等語（見原審卷三第153頁）。應認被告MARIYAH為警查獲時，尚未領取最後1個月之薪資，則依其工作期間計算已領薪資月數如附
表三編號2之「已領月數」欄所示，以其月薪資與已領月數
之乘數計算已領薪資總額，如附表三編號2之「實際所得總
額」欄所示。被告MARIYAH雖有如附表三所示之犯罪所得應
予沒收，惟考量其以移工身分自○○入境我國工作，在○○尚有
父母或子女仰賴其工作收入，自原有工作場所逃離後，仍需承擔自己及家人之生活所需，且逃逸後更難以尋覓正當工作。此外，其受僱於被告吳來居，除參與大麻栽種及製造之工作外，尚需依指示從事房屋打掃、清潔或作飯等一般家事勞動，其每月領取之報酬，亦包含該家事勞動之對價。審酌被告MARIYAH之家庭經濟情況、生活及工作條件等因素，若將
前揭犯罪所得全部宣告沒收及追徵，恐有過苛。為維持其生活條件之必要，依刑法第38條之2第2項規定，就被告MARIYAH應沒收及追徵之數額予以酌減，並參考強制執行法第115條之1第2項為維持債務人基本生活所需所規定之扣押數額比例，酌減至3分之1而諭知沒收12萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶被告吳來居於原審訊問時供稱：伊自己就是老闆，參與本案並無自己分配薪資報酬，預期的利潤是等大麻賣出去之後才有等語（見原審卷二第135頁），又無事證顯示被告吳來居
已實際獲取何種財產上利益，應認尚無犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日刑事第九庭 審判長法　官 潘翠雪
法　官 商啟泰
法　官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 物 品 數 量 鑑 定 情 形 取樣留存及銷燬情形 未銷燬數量 1 大麻活株 4,218株 ⑴即起訴書附表一編號1。 ⑵4,152株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣20株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 ⑶其餘66株為枯株，未予檢驗。 4,152株取樣留存3株，提前銷燬4,149株 69株 2 大麻植株 （已採收） 3包 ⑴即起訴書附表一編號2。 ⑵總毛重12,800公克。 ⑶送驗檢品1包： 驗前淨重5,533.01公克，驗餘淨重5,532.75公克，空包裝重100.16公克（內含之植物莖重量不計）。經檢驗含第二級毒品大麻成分。 送驗檢品1包提前銷燬 2包 3 大麻菸草 2包 ⑴即起訴書附表一編號4。 ⑵驗前總淨重1,051.41公克，驗餘總淨重1,051.32公克，空包裝53.44公克。 ⑶均含第二級毒品大麻成分。 取樣留存76.14公克，其餘提前銷燬 76.14公克 4 大麻菸草 1包 ⑴即起訴書附表一編號6。 ⑵驗前淨重2.09公克，驗餘淨重2.07公克，空包裝重4.96公克。 ⑶含第二級毒品大麻成分。 提前銷燬 0 5 大麻酊 4罐 ⑴即起訴書附表一編號3、5。 ⑵驗前總淨重8,696.55公克，驗餘淨重8,642.96公克，空包裝總重9,309.57公克。 ⑶均含第二級毒品大麻成分。 取樣留存72.63公克，其餘提前銷燬 72.63公克 6 大麻酊 7罐 ⑴即起訴書附表二編號1。 ⑵驗前總毛重5,229.87公克，總淨重2,405.93公克，驗餘總淨重2,398.81公克，空包裝總重2,823.94公克。 ⑶均含第二級毒品大麻成分。 未銷燬 7罐 7 大麻花 （含樹枝） 1包 ⑴即起訴書附表一編號7。 ⑵毛重2,000公克。 ⑶驗前淨重1,118.84公克，驗餘淨重1,118.81公克，空包裝重33.98公克（內含植物莖重量不計）。 ⑷含第二級毒品大麻成分。 提前銷燬 0
附表二
編號 物 品 數 量 1 照明燈 1臺 2 溫濕度計 1臺 3 電暖器 1臺 4 大金冷氣 2臺 5 大麻成品外包裝 3個 6 開根劑 1瓶 7 肥料 4盒 8 封膜機 1臺 9 剪刀 2支 10 除濕機 2臺 11 芽葉修剪機 1臺 12 培養土 1包 13 酒精 12瓶 14 漏斗 1個 15 濾網 1個 16 磅秤 1臺 17 種植大麻教戰手冊 1本 18 光度計 1臺 19 酸鹼質檢測儀 2臺 20 肥料（尿素） 1包 21 乾燥架 1臺 22 肥料空桶 2個 23 包裝袋 1包 24 癒合劑 3個 25 手機 2支 26 新臺幣現金 55,000元 27 租賃契約 1本
附表三
編號 被 告 工作期間 月薪 已領月數 實際所得總額 （新臺幣） 1 柯鴻彬 110年6月底至查獲時止 35,000元 14 49萬元 2 MARIYAH 110年8月19日起至查獲時止 3萬元 12 36萬元