112年度上訴字第4225號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：113 年 04 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4225號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告宋宜昆選任辯護人楊士擎律師（法扶律師）被告李秉岳上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院112 年度訴字第75號，中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13990號、112年度偵字第427號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於宋宜昆部分撤銷。宋宜昆犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾壹年。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾伍年。扣案附表編號1、2①之物均沒收。其他上訴駁回（即李秉岳無罪部分）。事實及理由一、審理範圍：檢察官認被告李詩映涉犯殺人未遂罪，而提起公訴，原判決因被告李詩映於審理中死亡，而為不受理之判決，檢察官僅就被告李秉岳無罪部分上訴，被告宋宜昆則就其經原審論罪科刑部分提起上訴，是本件審理範圍即不及於被告李詩映之部分。二、犯罪事實：㈠宋宜昆明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於民國111年8月30日凌晨4時17分許前某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式取得如附表編號1至3之具殺傷力槍枝、子彈而持有之。㈡宋宜昆基於殺人之犯意，於111年8月30日凌晨4時17分許，攜帶附表編號1至3之槍、彈，駕駛於111年4月25日所購買車牌號碼0000-00號自用小客車，自宜蘭縣○○鄉○○○路○○○道0號高架橋下停車場出發，沿國道5號接國道3號下芎林交流道，前往戴銘詮位在新竹市○區○○路00巷00號住處旁等候。嗣於同日上午7時45分許，宋宜昆見戴銘詮與王治憲駕車返回戴銘詮上開住處，戴銘詮下車打開鐵門欲進入車庫之際，宋宜昆持前揭槍枝、子彈，衝至戴銘詮上開住處車庫門口，朝戴銘詮方向擊發如附表編號3之子彈10發，戴銘詮遭槍擊後，隨即跑往車庫內木門處躲藏，然其腹部（3槍）、右大腿（3槍）及左大腿（2槍）仍遭宋宜昆所擊發之子彈擊中，宋宜昆見戴銘詮中彈，旋即駕駛上揭車輛逃逸至桃園市大園區中正東路444巷內無人空地，以汽油點火將該車輛燒燬，以進行滅證。戴銘詮經送往國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院，再轉往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，始未生死亡之結果，但仍受有腹壁槍傷、雙大腿槍傷、左大腿開放性骨折、左側股動脈、股神經受損等傷害。嗣經警於戴銘詮上開住處扣得附表編號3之物，並於111年9月27日，持搜索票前往宜蘭縣○○鄉○○路0段00號之鑫鴻昇工程行執行搜索，拘提宋宜昆到案，且扣得附表編號1、2、4、5所示之物，始悉上情。三、訊據被告宋宜昆固坦承持有附表編號1、2之槍枝及子彈，而經警於111年9月27日在鑫鴻昇工程行內查扣，並坦認有於111年4月25日購買0000-00號自用小客車，復對於告訴人戴銘詮上開住處現場扣得附表編號3之物中之彈殼10個及彈頭2個，皆經鑑定由附表編號1支槍枝所擊發乙節，不予爭執，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：上揭車輛是「俊傑」叫我去買，買來後就交給「俊傑」使用，我沒有駕駛該車於111年8月30日上午7時45分出現在告訴人戴銘詮上開住處旁，且持槍向告訴人射擊；扣案如附表編號1、2之槍、彈是111 年9月以後，由李詩映送到宜蘭給我，我從那時才開始持有槍彈；依偵13990卷一第212頁之本案槍手與我之比對圖，足見並非我前往行兇云云。經查：㈠被告宋宜昆於111年4月25日購買上揭車輛，並於111年9月27日在鑫鴻昇工程行內，經警持搜索票搜索而扣得附表編號1 、2、4、5之物等節，為被告宋宜昆所自承不諱（參偵13990卷一第4、5、10、11、265、266頁、偵13990卷二第168、169頁、偵13990卷三第85、86頁、原審卷一第70、71、176頁、本院卷第74、159、160頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、內政部警政署刑事警察局槍枝性能檢測報告表及111年9月1日刑紋字第1118004925號鑑定書、汽車讓渡合約書等在卷可佐（參偵13990卷一第23至31、33至36、265、266、268至270頁），並經證人黃菘稑證述明確（參原審卷二第15頁），且有扣案如附表編號1、2、4、5之物可資佐證，此部分事實首堪認定。而扣案如附表編號1、2所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果各如附表備註欄所示，有該局111年9月27日刑鑑字第1118006284號鑑定書在卷可稽（參偵13990卷一第37、38頁），堪認附表編號1所示之制式手槍1枝及附表編號2所示之制式子彈7顆均具殺傷力甚明。㈡告訴人於111年8月30日上午7時45分許，與王治憲一同駕車返回上開住處車庫門口，告訴人於下車打開車庫鐵門欲進入車庫之際，遭人持槍射擊10發子彈，告訴人跑往車庫內木門處躲藏，然其腹部（3槍）、右大腿（3槍）及左大腿（2槍）仍遭子彈擊中，嗣經送國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院，再轉往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，始未生死亡之結果，仍受有腹壁槍傷、雙大腿槍傷、左大腿開放性骨折、左側股動脈、股神經受損等傷害各節，業據告訴人及證人王治憲證述明確（參偵13990一第204至206、209、210頁、13990卷二第9、10頁、偵13990卷三第219至222頁、原審卷第21、22頁），復有告訴人之林口長庚紀念醫院診斷證明書、消防機關救護紀錄表、被害人之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院急診病歷及受槍傷照片、監視器錄影畫面及案發現場採證照片等附卷可稽（參偵13990卷一第215至246頁），此部事實亦堪予認定。㈢告訴人遭槍擊後，經警在告訴人上開住處採得附表編號3之制式子彈彈殼10顆及彈頭7顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認該彈殼為口徑0.40吋制式彈殼，有該局111年9月28日刑鑑字第1118004568號鑑定書在卷可憑（參偵13990卷三第183至187頁），該局再將以附表編號1之槍枝所試射之彈頭、彈殼，與案發現場所扣得附表編號3之制式子彈彈殼10 顆及彈頭7顆進行比對，彈殼部分認彈底特徵紋痕均相吻合，彈頭部分則7顆彈頭中之2顆之來復線特徵紋痕相吻合，認均係由附表編號1之槍枝所擊發乙節，亦有該局111年9月28 日刑鑑字第11170110241號函在卷足明（參偵13990卷三第2 頁），被告宋宜昆就此復未予爭執，業堪認告訴人於上開時、地遭他人持槍射擊，係使用於員警拘提被告宋宜昆並執行搜索時所扣得附表編號1之槍枝所為。㈣而持附表編號1之槍枝向告訴人射擊之人，於111年8月30日上午7時50許駕駛上揭車輛離開現場，有監視器錄影畫面翻拍照片可證（參他字卷第4、5頁），被告宋宜昆並坦認該車輛係由其於上開時間前所購買，業如前述。又被告宋宜昆於111年9月27日遭警查獲時，經警扣得如附表編號5之行動電話，被告宋宜昆自承該行動電話為其所使用（參原審卷一第176頁）。該行動電話於111年4月25日凌晨5時5分至晚間10時14分許之基地台位置，係從宜蘭縣○○鄉○○道0號、3號及1號移動至高雄市岡山區，再由高雄市岡山區沿國道1號、3號及5 號返回至宜蘭縣冬山鄉，有該門號111年4月25日上網歷程紀錄在卷為憑（參偵427卷第406頁），而上揭車輛於000年0月00日下午5時8分至晚間8時51分之高速公路門架通行紀錄，亦係由高雄地區沿國道1號、3號及5號返回宜蘭地區，有門架紀錄在卷可考（參偵13990卷一第277頁）；又被告宋宜昆所使用前揭行動電話於111年8月30日凌晨3時56分起至告訴人於同日上午7時45分遭人持附表編號1之槍枝時止之基地台位置，係從宜蘭地區沿國道5號、3號移動至新竹市○區○○路0 段000號，有該門號111年8月30日之行動數據通聯紀錄在卷可查（參偵13990卷一第327頁），上揭車輛於同日凌晨4時26分至凌晨5時45分之高速公路門架通行紀錄，亦同係由宜蘭地區沿國道5號、3號前來新竹地區，有門架紀錄在卷可參（參偵13990卷一第285頁），被告宋宜昆所使用前揭行動電話之基地台移動軌跡，顯與其所購買上揭車輛之移動軌跡相合，堪認上揭車輛實為被告宋宜昆所使用無訛。㈤綜合上情以觀，被告宋宜昆購買並使用之上揭車輛於告訴人遭人持槍射擊時，出現於告訴人上開住處，且駕駛該車之人於下車持槍射擊告訴人後，旋即駕駛該車逃離現場，另告訴人係遭人持附表編號1之槍枝射擊，而該槍枝係於被告宋宜昆藏匿處遭查扣，是應堪認被告宋宜昆即為駕駛上揭車輛而持該槍枝射擊告訴人者，至屬昭然。㈥又員警於告訴人上開住處蒐證，扣得附表編號3之制式彈殼10 顆及彈頭7顆，堪認被告宋宜昆共向告訴人射擊10發子彈，而被告宋宜昆於經拘提並搜索時，經扣得附表編號2之7顆子彈，可認被告宋宜昆原持有具殺傷力之子彈應為17顆。而被告宋宜昆係於111年8月30日凌晨4時17分許，駕駛前揭車輛自國道5號高架橋下停車場駛出，並於同日凌晨4時26分許，駛入國道5號，有宜蘭縣冬山鄉協松路與191甲線交岔路口監視器錄影畫面及高速公路門架通行紀錄附卷可稽（參偵13990卷一第308頁背面、第285頁），並駕駛該車自宜蘭前往新竹而對告訴人進行射擊，已堪認定被告宋宜昆於111年8月30日凌晨4時17分駕駛該車出發前，即持有附表編號1至3所示之槍枝1支及子彈17顆無訛。㈦被告宋宜昆持槍對告訴人射擊，主觀上具有殺人之犯意： ⑴殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷。 ⑵被告宋宜昆所持附表編號1之制式手槍業經鑑定具殺傷力，若以該槍枝朝人之腹部及腿部射擊，所發射之子彈可能致腹部器官損壞及股動脈破裂後大量出血，進而導致死亡之結果，此為一般人所明知，被告宋宜昆為具正常智識之人，自難就此諉為不知。又被告宋宜昆係近距離、無任何阻礙下，直接朝甫抵住處之告訴人開槍射擊，於告訴人進入住處車庫木門處躲藏後，被告宋宜昆仍持續射擊，而共擊發10顆子彈，其中8槍各命中告訴人之腹部及左、右大腿。由告訴人加以躲藏後，被告宋宜昆仍持續向告訴人開槍射擊乙節以觀，足見被告宋宜昆之殺意甚堅，堪認其主觀上明知此方式將導致告訴人受有重創並致生死亡結果，猶決意為之，其主觀上自具有殺人之犯意甚明。㈧被告宋宜昆雖以前詞置辯，然查： ⑴被告宋宜昆於111年9月27日第1次警詢中，供稱扣案之槍、彈係於1個多月前在宜蘭冬山鄉路邊撿到云云（參偵13990卷一第4頁背面）；於同日第2次警詢筆錄及偵訊時，改口稱係「俊傑」請其保管扣案槍、彈，由「俊傑」的小弟拿到宜蘭縣冬山鄉某溪邊人行道交予其，時間大約在1個月前云云（參偵卷第13990卷一第10頁背面、第169頁）；於112年1月17日於原審訊問中，再翻稱係於111年9月初，才由「俊傑」將扣案槍、彈交予其云云（參原審卷一第70頁），顯然被告宋宜昆非但就取得扣案槍枝、子彈之方式不斷翻異其詞，且原不否認在111年8月間即取得扣案槍、彈（製作警詢筆錄之111 年9月27日前1個多月即為該年0月間），於起訴後而閱覽起訴書之犯罪事實後，方推稱係在本案告訴人遭槍擊之111年8月30日後之同年9月初，才取得扣案槍、彈云云，而欲脫免殺人未遂刑責，且自始至終完全無法交待「俊傑」之姓名年籍資料，是其所辯不過屬臨訟卸責之詞，不足為採，仍應堪認被告宋宜昆於111年8月30日凌晨4時17分前某不詳時間，已持有附表編號1至3支槍枝1支及子彈17顆。 ⑵又本院依被告宋宜昆及辯護人之聲請，將偵13990卷一第211、212頁之監視器畫面中開槍者擷圖、被告經拘提後所拍攝照片及監視器錄影光碟，分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局進行人臉辨識之鑑定，各經函覆略以：「本案因臉部被衣物遮掩且影像欠清晰，無法鑑定」、「待鑑開槍之人全程頭戴黑色頭套，未具足資辨識之人像五官特徵，審認不符影響人貌鑑定條件，歉難與被告照片進行人貌比對」等旨，固有內政部警政署刑事警察局112年12月22日刑理字第1126065881號函及法務部調查局113年1月8日調科參字第11303126260號函附卷可稽（參本院卷第209至211、217頁），然觀諸監視器畫面擷圖中於告訴人上開住處開槍者係戴頭套，僅露出眉毛、眼睛及山根部位，經核與在庭被告宋宜昆之面貌、神情等整體特徵並無不符之疑點。況依被告宋宜昆所購買並使用前揭車輛之移動軌跡，與被告宋宜昆之上開行動電話所使用基地台相同，在告訴人上開住處所扣得附表3之10顆彈殼及2顆彈頭，又經鑑定係由被告宋宜昆躲藏處所查扣附表編號1支槍枝所擊發。綜合以上事證，堪認被告宋宜昆即為本件前往告訴人上開住處開槍而欲殺害告訴人者，至屬灼然。㈨綜上，本件被告宋宜昆犯行事證明確，堪予認定，其所辯皆不足為採，應依法論科。四、論罪：㈠核被告宋宜昆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告係以一行為同時觸犯非法持有制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有制式手槍罪處斷。而未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。本案並無證據足認被告宋宜昆自111年8月30日凌晨4時17 分許前某不詳時間持有附表編號1至3之槍彈之初，即有預供為本件殺人未遂犯行使用之意圖，應係於持有槍彈後，始另行起意而持為犯罪行為，足見被告宋宜昆所犯非法持有制式手槍罪與殺人未遂罪，非基於同一犯意所為甚明，其犯意各別，行為態樣不同，侵害法益亦異，應分論併罰。㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。被告宋宜昆前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院110年度壢簡字第990號判決處有期徒刑3月確定，於110年9月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然衡酌其前案之公共危險案件與本案之犯罪事實、犯罪型態、原因及侵害法益，均屬不同，復無何關聯性，無從執此逕認被告宋宜昆有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，本院認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。㈢被告宋宜昆已著手於殺害告訴人之實行，未生告訴人死亡之結果而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。五、撤銷原判決之理由（被告宋宜昆之部分）：㈠原審經詳查後，認被告宋宜昆犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。又刑法第57條所列各款之量刑事由，關於犯罪之動機、目的（第1款）、犯罪時所受之刺激（第2款）、犯罪之手段（第3款）、犯罪行為人與被害人之關係（第7款）、犯罪所生之危險或損害（第9款），乃行為人之行為責任輕重應予審酌考量之事由，依行為責任論，此部分所得對應其行為責任之刑度高低，為責任刑之上限；至於同條規定之行為人個人情狀即生活狀況（第4款）、品行（第5款）、智識程度（第6款）、犯後態度（第10款）等事由，乃作為責任刑是否微調下修應予審酌評價之事項，用以兼顧刑罰應報與預防目的之達成，倘行為人個人情狀毫無情有可原之處，僅能做出不減輕其行為責任之結論，不得單憑行為人個人情狀之惡劣性，即拉高其責任刑之上限，否則將嚴重牴觸憲法上責任原則之要求。 ⑵原判決就被告宋宜昆非法持有制式手槍及子彈部分，於量刑時僅略謂「明知槍枝、子彈對社會治安之危害性，竟未經許可持有本案制式手槍及子彈，自應受一定程度之刑事非難」，即從重量處有期徒刑8年6月，尚難認已確實審酌各項量刑因子，而有裁量欠備之情。而關於被告宋宜昆殺人未遂部分，原判決於量刑時謂「再以潑灑汽油焚燬車牌號碼0000-00 自用小客車之方式，湮滅證據而影響刑事案件之追訴，妨害司法權調查，被告所為實不足取」，再因被告宋宜昆否認犯行，即從重量處有期徒刑15年，亦不無以被告犯後態度之個人情狀事由的負面評價，而拉高其責任刑上限之疑慮。 ⑶另附表編號4之槍枝保養工具1組，固屬被告所有之物，然並非槍砲主要組成零件，亦非屬違禁物，復與被告宋宜昆持有附表編號1至3之槍、彈犯行間無直接關聯性，尚難認屬供犯罪所用之物，原判決就之諭知沒收，亦有未當。㈡被告宋宜昆提起上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。六、量刑：爰審酌被告宋宜昆未經許可，竟以不詳方式取得附表編號1 至3之具殺傷力制式手槍及子彈而持有之，至遭查獲為止，持有時間至少長達1個月餘，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，又另行起意，持該等槍枝、子彈向告訴人射擊10顆子彈，其中8顆各擊中告訴人之腹部、左右大腿，欲以此方式殺害告訴人，其行為之危險性甚高，且於告訴人躲藏後，猶未停手而持續射擊，殺意甚堅，告訴人所受傷勢甚為嚴重，幸因及時送醫，經急救後始未生死亡之結果，被告宋宜昆所為甚屬惡劣，而被告宋宜昆於犯後逃避追緝，於拘提到案後猶一再矢口否認殺人未遂犯行，雖坦認持有槍、彈部分犯行，然仍對持有時間、過程等未能誠實以告，顯難認有何自省之意，兼衡除前述公共危險之前科紀錄外，尚有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、違反組織犯罪防制條例等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行不良，另衡酌被告宋宜昆國中肄業之智識程度，於經羈押前與前妻、女兒同住，從事博奕相關工作之家庭及經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。併審酌被告宋宜昆所犯之罪之外部界限，考量所犯上開各罪之時間相距非遠，罪質及行為態樣相異，再衡酌所犯各罪之犯罪情節及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。七、沒收：扣案附表編號1之槍枝及附表編號2①之子彈，均經鑑定具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號2②之子彈3顆已於鑑驗時試射完畢，附表編號3之子彈10顆則經被告自行擊發，均已失其效能，而非屬違禁物，自無庸宣告沒收。而其餘扣案物品皆非違禁物，亦難認係供被告宋宜昆犯本件犯行所用之物，均不予宣告沒收。八、無罪部分：㈠起訴事實及所犯法條略以：被告李秉岳基於藏匿人犯之犯意，於111年8月30日上午11時12分許至同日11時26分許之期間，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車至宜蘭縣○○鄉○○路一帶接應宋宜昆，並將宋宜昆帶返回其所經營之鑫鴻昇工程行居住。檢察官因認被告李秉岳涉犯刑法第164條第1項之藏匿人犯罪嫌。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。㈢檢察官認被告李秉岳涉有上開罪嫌，無非以宋宜昆之證述、被告李秉岳之供述、車牌號碼0000-00自用小客車於111年8 月30日之監視器影像及行車路線圖、宋宜昆所持用如附表編號5之行動電話於111年9月23日之通訊監察譯文及和門號0000000000號行動電話於111年8月30日至同年9月10日之雙向通聯紀錄、宋宜昆於111年9月8日及同年月23日在宜蘭冬山鄉之監視器翻拍畫面及新竹市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊數位勘查報告等，為其主要論據。㈣訊據被告李秉岳固不否認自111年8月30日起，提供鑫鴻昇工程行供宋宜昆居住，惟堅詞否認有何藏匿人犯之犯行，辯稱：我只是提供場所讓宋宜昆借住，並將機車借給宋宜昆使用，宋宜昆說沒有地方住，要借住一段時間，我不知道他犯罪在躲藏等語。經查： ⑴被告李秉岳自111年8月30日起提供鑫鴻昇工程行供宋宜昆居住，並將車牌號碼000-000號輕型機車提供宋宜昆使用各節，為被告李秉岳所坦認，且有宋宜昆於111年9月8日及同年月23日在宜蘭冬山鄉之監視器翻拍畫面及車輛詳細資料報表在卷可佐（參偵13990卷一第151頁），此部事實固堪認定。 ⑵宋宜昆為前述殺人未遂犯行後，於110年8月30日上午11時4分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號附近，持用附表編號5之行動電話與被告李秉岳聯繫，有通聯紀錄附卷可參（參偵13990卷一第153頁），被告李秉岳所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車在同日上午11時7分許至11時26分許，係於宜蘭縣冬山鄉安平路一帶活動，亦有該車輛於該日之監視器影像及行車路線圖在卷可稽（參偵13990卷一第149、150頁），雖可據此認定宋宜昆在111年8月30日前揭殺人未遂犯行後，有與被告李秉岳接觸，而被告李秉岳所使用行動電話之聯絡人中本即留存宋宜昆所使用前揭行動電話門號，有新竹市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊數位勘查報告可徵（參偵427卷第19頁），復可認被告李秉岳、宋宜昆間本有一定程度之交情存在，然宋宜昆既係於犯案後畏罪潛逃，是否可認會將其所為犯行之情節如實向被告李秉岳告知，而使犯行有曝光進而遭查緝之風險，仍顯屬有疑。 ⑶觀諸宋宜昆於111年9月23日與被告李秉岳間之通話內容，雖向被告李秉岳表示「好啊不然你幫我借一支，我要去釣魚，不然這樣不行，不是頭路…每天這樣不是辦法」等語，有通訊監察譯文附卷可參（參偵13990卷一第152頁），然此對話內容僅能知悉宋宜昆當時有向被告李秉岳為抱怨，但抱怨之緣由為何，仍無法僅憑該通訊監察譯文判明。是亦無從依據該通訊監察譯文，逕認被告李秉岳已知悉宋宜昆之殺人未遂犯行，並基於藏匿人犯之犯意提供處所予宋宜昆。 ⑷另依門號0000000000號之通聯紀錄所示，李詩映於000年0月0 0日下午1時48分許有致電被告李秉岳（參偵13990卷一第153頁），但尚無從知悉李詩映究係基於何原因與被告李秉岳聯繫。而自鑫鴻昇工程行附近監視器畫面，固可見於000年0月00日下午2時25分許至同日下午2時26分許，攝錄到被告李秉岳之車牌號碼0000-00自用小客車副駕駛座有人下車，且有人騎乘被告李秉岳之車牌號碼000-000號輕型機車自鑫鴻昇工程行離去（參偵13990卷一第151頁），惟並未清楚攝錄到自上開車輛副駕駛座下車之人，與騎乘前揭機車之人是否為同一人，也無從判斷該人是否為李詩映，是亦難認被告李秉岳與李詩映聯繫後確有接觸，且接觸之原因係與藏匿犯下殺人未遂犯行之被告有關，並進而遽認被告李秉岳有起訴事實所指藏匿人犯犯行。 ⑸綜上，本件之積極證據尚不足以證明被告李秉岳知悉宋宜昆為前揭殺人未遂犯行後，仍出於藏匿人犯之犯意提供鑫鴻昇工程行供宋宜昆居住，當無從得被告李秉岳有罪之確信，被告李秉岳之犯罪即屬不能證明，應為其無罪之諭知。㈤駁回上訴之理由（被告李秉岳之部分）：原審以檢察官所舉證據不足以對被告李秉岳形成有罪之確信，因而為被告李秉岳無罪之諭知，核無違誤，應予維持。於通訊監察譯文中，宋宜昆雖有向第四台之客服人員冒稱姓郭，且於第四台人員傳簡訊予宋宜昆以預約裝機時間後，宋宜昆有撥打電話與被告李秉岳抱怨此事（參偵13990卷一第40 至43頁），但在宋宜昆與被告李秉岳之對話中，尚無法看出被告李秉岳知悉宋宜昆係冒名欲申辦第四台，是亦不得據此推認被告李秉岳顯知宋宜昆有難處，始會利用他人名義申裝第四台，而有藏匿人犯之犯意。至其餘檢察官所指上訴理由，均不過以推論、臆測方式就原判決所為認定再事爭執，而未能提出任何新事證予以佐證，本院均無從憑採。原審判決被告李秉岳無罪，核其結論並無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。九、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。十、本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日刑事第十八庭審判長法　官侯廷昌法　官黃紹紘法　官陳柏宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官對無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。被告李秉岳不得上訴。書記官賴尚君中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物品備註 1 制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）口徑0.40吋制式手槍，為奧地利GLOCK廠23C型，滑套及槍管具FML420字樣，槍身具BHT606US字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月27日刑鑑字第1118006284號鑑定書（參偵13990卷一第37、38頁） 2 ①制式子彈4顆（未試射） ②制式子彈3顆（已試射）口徑0.40吋制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月27日刑鑑字第1118006284號鑑定書（參偵13990卷一第37、38頁） 3 制式子彈10顆已擊發，裂解為彈頭及口徑0.40吋制式彈殼，共彈殼10顆及彈頭7顆。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑鑑字第1118004568號鑑定書（參偵13990卷三第183至187頁）附表編號2②與附表3比對結果，彈殼部分認彈底特徵紋痕均相吻合，彈頭部分7顆彈頭中之2顆之來復線特徵紋痕相吻合，認均係由附表編號1之槍枝所擊發。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑鑑字第11170110241號函（參偵13990卷三第2頁） 4 槍枝保養工具1組 5 手機1支含門號0000000000號SIM卡1枚 IMEI碼：000000000000000

臺灣高等法院112年度上訴字第4225號

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