臺灣高等法院112年度上訴字第764號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 04 月 25 日
• 法官: 廖建瑜、林孟皇、吳勇毅、謝順輝、呂秉炎、古御詩
• 被告: 劉凌愷

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第764號
上 訴 人
即 被 告 劉凌愷

指定辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第571號，中華民國111年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39899、39900號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
被告劉凌愷於本院審理中明示僅對原判決之刑提起上訴，認原審判太重（見本院卷第122頁筆錄），是依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決之量刑（含
刑之加重、減輕事由）部分，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及論罪。
二、本案不應再依刑法第59條酌減其刑：
㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
㈡被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級
毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項及同條例第17條第1項之規定遞減輕其刑後，最低本刑減至有
期徒刑7月，已有相當之減輕，考量被告販賣毒品係欲牟己
私利，若得手將助長毒品於國內之流通、氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告卻因缺錢生活花用，甘冒重罪、重刑而為之，況本案查扣之毒品咖啡包達10包、雙方約定之交易價格達新臺幣6,500元，並非少量
、小額之毒品交易，實難認為被告著手販賣此等毒品有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告及辯護人所請，並非有理。
三、原審量刑並無違法或不當：
原審斟酌被告犯罪之情節、危害程度、犯後態度佳、智識程度、家庭生活狀況等節，量處有期徒刑1年，就刑度之裁量
，並無任何違法或不當，亦無被告所指量刑過重之情，辯護人稱被告犯後態度良好、配合供出上游，均經原審充分評價並予有利於被告之認定，並無再予減輕之理，是被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第571號
公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　劉凌愷

指定辯護人　本院公設辯護人 王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39899號、第39900號），本院判決如下：
主 文
劉凌愷共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。
扣案驗餘含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包拾包（驗餘總淨重16‧01公克，驗餘含包裝袋總毛重28‧88
6公克）沒收。
事 實
一、劉凌愷明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為公告列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或販賣，因其與其女友林方郁（另行審結）均因缺錢花用，而與林方郁、湯中豪（另案偵查中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年10月24日凌晨，湯中豪以電話
傳訊息予劉凌愷，劉凌愷與林方郁2人乃於同日上午某時，
至桃園市○○區○○路00號湯中豪住處，由湯中豪交付含第三級
毒品4 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包10包（驗前含包裝袋總毛重29‧10公克，總淨重16‧220公克，純度1
1‧9％，驗前總純質淨重1‧925公克）予劉凌愷，並告知每包
成本價新臺幣（下同）250元，請劉凌愷販售後，即由林方
郁透過手機通訊軟體Telegram，於社群名稱「偏門北中南通通樂」之群組內，以暱稱「西藥」（後變更為「小胖妹」）之帳號張貼「03有，有誰要」等有販賣毒品意涵之廣告訊息。適桃園市政府警察局龍潭分局警員於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，由警員翁梓豪佯裝買家，透過手機通訊軟體Telegram私訊予暱稱「西藥」，表示欲購買毒品咖啡包，雙方連絡後洽妥以每包單價650元，總價6,500元之價格，交易毒品咖啡包10包。劉凌愷與林方郁2人，一起於同日15時50分許，攜帶上開毒品咖啡包10包，至約定之桃園市○○
區○○路0段000號前，欲與喬裝買家之警員翁梓豪交易時，經
警當場表明身分查獲而販賣未遂。經警扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（驗餘總淨重16‧01公克，驗餘含包裝袋總毛重28‧886公克）。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告邱育濬、辯護人就檢察官所舉證據，迄本件言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、被告劉凌愷於警詢、檢察官訊問、本院準備程序、審理中先後坦承其前開販賣第三級毒品之犯罪事實，核與同案被告林方郁於警詢、檢察官訊問時供述情節相符，證人湯中豪於警詢時亦供陳：其於上開日期清晨傳送訊息給被告劉凌愷，告知其手上有毒品咖啡包，因為被告劉凌愷與林方郁他們之前有詢問其有無毒品咖啡包，其有告知他們如果有需要，我這邊有，扣案之10包毒品咖啡包是其所提供，其承認有請劉凌愷、林方郁幫其販賣毒品咖啡包，並有告知成本是每包250
元，拆帳部分還沒有講到利潤等情，且有扣案第含有第三級毒品4 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包10包、湯中豪手機微信個人頁面與對話訊息翻拍照片2張、扣
案毒品咖啡包初步鑑驗報告單1份與毒品初步鑑驗照片1張、手機訊息翻拍照片12張、查獲現場與扣案物照片6張可佐。
扣案之毒品咖啡包10包，經臺灣尖端先進科技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，檢出含第三級毒品4 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，重量如前述，亦有臺灣尖端先進科技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告01份可憑。本件毒品咖啡包之成本價為每包250元，被告與喬裝買家之警員約定之販售價格為10包6,500元，即買包售價650元，每包售價高出成本價400元，足認本件之販賣行為，有營利之意圖。事證已經明確，被告犯行堪以認定。
三、被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與湯中豪、林方郁間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告上開販賣行為，係因障礙而不遂，應依刑法第25條第2
項規定，依法減輕其刑。又被告於偵查與本院審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法再遞減輕
其刑。又被告供出毒品來源為共同正犯湯中豪，經警查獲湯中豪本件販賣未遂犯行，此有被告劉凌愷與林方郁、湯中豪警詢筆錄之記載可據，應依毒品危害防制條例第17條第1項
規定，依法再遞減其刑，又因毒品危害防制條例第17條第1
項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，遞減其刑三分之二。審酌被告以前開方式著手販賣上開第三級毒品，每包成本價250元，與喬裝買家之警員所約定之交易數量
為10包，約定總價額為6,500元，所擬營取之利益頗高，喬
裝買家之警員並無購買之真意，經警喬裝買家之警員與之交易時表明身分查獲，其行為因而不遂等犯罪情節與所生危害程度，犯後供出毒品來源之共同正犯湯中豪因而查獲，且於偵、審中均自白，態度尚佳，其於警詢時自陳教育程度為國中畢業（與其個人戶籍資料- 完整姓名-查詢結果之教育程
度註記同），家庭經濟狀況勉持等智識程度、生活狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案驗餘含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（驗餘總淨重16‧01公克，驗餘含包裝袋總毛重28‧886公克），屬違禁
物，雖鑑定機關於鑑定時，已將該等毒品與其包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函述可參；上開包裝袋並未與毒品完全析離，且難以析離，就該等毒品與包裝袋，均應依均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。鑑定時取樣
使用之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮0 ‧214公克，已鑑定使
用用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家維起訴，經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　26　　日臺灣桃園地方法院刑事第3庭
審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎
法 官 古御詩

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。（上訴書狀、上訴理由書狀，均須按他造當事人之人數附具繕本，勿逕送上級法院）。
書記官　謝宗翰

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　26　　日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。