臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳宗紋

選任辯護人

李巧雯律師

上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國111年9月30日所為110年度侵訴字第111號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第8221號、第45417號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更行判決如下：

主文

事實

壹、吳宗紋明知自己未取得合法醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務的犯意，自民國107年間起，在他位於新北市○○區○○○路000○0號住處，假傳統整復之名，對外為不特定民眾從事問診、把脈、身體檢查及開立藥物等醫療行為，並收取每次新臺幣（下同）300元至1,000元不等的報酬，而以此方式擅自執行醫療業務（所涉違反醫療法部分已經法院判處罪刑確定）。嗣代號AD000-A109624號的成年女子（年籍詳卷，以下簡稱A女）因生理期不規律為調理婦科等病症（以下簡稱婦科病症），因她堂姐的介紹，於109年10月30日偕配偶即代號AD000-A109624A（即代號AD00-A109624A）的成年男子（年籍詳卷，以下簡稱A男）一同前來應診，2人分別經吳宗紋把脈後，各由吳宗紋開立藥粉處方1罐交2人攜回服用，並分向2人收取1,000元報酬。

貳、A女為持續調理她的婦科病症，又於109年（原審誤載為110年）11月7日晚間帶同A女的女兒即代號AD000-A109624B（即代號AD00-A109624B）的女童（00年00月生，年籍詳卷，以下簡稱B女）、B女的妹妹及A女堂姐的兒子等3名幼童再度前往上址就診。詎吳宗紋見A女未經A男陪同前來，認有機可乘，憑藉與A女間為醫病關係，於向A女問診完後，竟基於利用機會猥褻的犯意，要求A女進入設有圍簾的診療室內，於當日19時40分左右，向A女佯稱需就A女腹部為觸診，A女遂依吳宗紋指引而仰臥在設於一旁的診床上。吳宗紋為免在場的B女等人目擊檢查經過，更刻意要求A女變更仰臥方向，隨即拉上圍簾，單獨1人對A女進行觸診，並要求A女將上衣向上掀，A女原僅將上衣掀至內衣下緣處，經吳宗紋要求A女將上衣再向上掀後，A女為配合腹部診查，始勉強將上衣掀至內衣中間處，吳宗紋並未診查A女腹部，反逕自伸手進入A女內衣中，以3、4隻手指持續戳揉壓A女乳頭外側乳房部位多次，又藉詞A女內衣有礙診查，而要求A女解開內衣。A女為配合腹部診查，勉強為之，並同時以手遮擋自己的乳頭處，吳宗紋猶未診查A女腹部，反持續以3、4隻手指對A女乳頭外側乳房處戳揉壓並繞圈，嗣又隨意將手掌平放A女胸腔，另一手握拳敲扣數下後罷手，以此方式對A女猥褻得逞。其後吳宗紋又開立藥粉處方1罐交A女攜回服用，並再向A女收取1,000元報酬。

參、案經A女訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告吳宗紋涉犯醫師法第28條的未取得合法醫師資格而執行醫療業務罪嫌及刑法第224條的強制猥褻罪嫌，原審審理後，就被告所為兩個行為分別予以論罪科刑，並就強制猥褻變更起訴法條，改諭知刑法第228條第2項的利用醫療機會為猥褻行為罪。檢察官不服原審就兩罪所量處的刑度，被告就利用醫療機會為猥褻行為罪提起上訴。本院以111年度侵上訴字第293號（以下簡稱本院前審）受理後，就利用醫療機會為猥褻行為罪部分改諭知被告無罪，並駁回檢察官其餘上訴。檢察官不服本院前審無罪判決而提起上訴，至於被告違反醫療法部分則未上訴，被告違反醫療法部分因而確定。最高法院以112年度台上自第3107號受理後，撤銷本院前審無罪的判決，則本院本審審理範圍自僅限於被告利用醫療機會為猥褻行為罪部分，應先予以敘明。

二、證據能力：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告、辯護人及檢察官均不爭執，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。

貳、被告及辯護人為他所為的辯解：

一、被告辯稱：我跟A女間是醫病關係，她主訴月經異常及胸悶，依我治療方式是視、觸、叩、聽，望聞問切，觸是觸摸患處，月經異常會觸摸肚臍以下至鼠蹊部間的小腹區域，胸悶會看她的狀態，如果是胸悶會在她的胸骨區域，銷骨下至肋弓及腋窩下至肋弓區，進行視、觸、叩、聽，而叩是敲擊意思，觸診是以敲擊方式進行，我會閃避乳房，進行肋間縫隙環繞性的敲擊，事前我有詢問A女是否接受觸診，過程中邊敲邊詢問A女是否不舒服，A女搖頭，也無反抗，當時只有我跟A女在診室裡面，只有隔一個簾子，外面有助理跟A女帶來的小孩，有聽到助理叫小孩不要調皮。

二、辯護人為被告辯稱：被告當時是對A女的胸部外側沿著肋骨進行觸、叩（即敲擊）、按壓，與A女於警詢、偵查及原審證述的內容相符，被告助理林蔚婷亦證稱當天有在外聽到敲擊的聲音，足認被告當時就是在為A女為觸診及叩診的行為。而依照許多醫院網頁及醫學期刊可知，觸診及叩診行為能檢查是否有氣胸或心臟瓣膜病變，顯見被告的行為確實合於中、西醫學關於二尖瓣膜病變或氣胸的診斷方式。又林蔚婷證稱A女有胸悶症狀，且有告知會檢查心臟，請A女躺好等語，則A女片面指述未曾主訴胸悶或胸口不適等病症，即屬無據，自不得作為被告不利的認定。再者，被告對A女的胸部外側沿著肋骨有進行觸、叩、按壓的動作，客觀上亦非屬足以誘起他人興奮、性慾或滿足自己性慾的色情行為，即與猥褻的要件未符。另依原審勘驗筆錄所示，A女與子女走出診療室時都是開心聊天的情況，一直到離開都神情無異，B女所稱A女一出診間就有緊張神情、A男證述A女一上車就驚恐等內容，均與事實不符。綜上，原審所認定的事實尚不足推論被告主觀上有猥褻故意，客觀上被告行為亦非猥褻行為，請諭知被告無罪。

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：

㈠被告未取得合法醫師資格，自107年間起，在他位於新北市○○區○○○路000○0號住處（以下簡稱被告住處），假傳統整復之名，對外為不特定民眾從事問診、把脈、身體檢查及開立藥物等醫療行為，並收取每次300元至1,000元不等的報酬，以此方式擅自執行醫療業務（被告所涉違反醫師法第28條未取得合法醫師資格而執行醫療業務犯行，已經法院判處罪刑確定）。

㈡A女為調理婦科病症，因她堂姐的介紹，於109年10月30日偕同配偶A男一同前來應診，2人分別經被告把脈後，各由被告開立藥粉處方1罐交2人攜回服用，並分別向2人收取1,000元報酬。

㈢A女於109年11月7日晚間帶同A女的女兒B女、B女的妹妹及A 女堂姐的兒子等3名幼童再度前往被告住處就診。被告先在診療間為A女、B女的妹妹及A女堂姐的兒子等3人把脈，其後被告要求A女進入設有圍簾的診療室內並平躺於診床上。

㈣被告在該診療室內要求A女將上衣向上掀後，伸手進入A女內衣中，以3、4手指持續戳按壓A女乳頭外側乳房部位多次；被告再要求A女解開內衣後，持續以3、4隻手指對A女乳頭外側乳房處戳按壓並繞圈，嗣又隨意將手掌平放A女胸腔，另一手握拳敲扣數下。其後，被告開立藥粉處方1罐交A女攜回服用，並再向A女收取1,000元報酬。

㈤以上事情，已經A女、A男及B女於警詢、偵訊或原審審理時分別證述屬實，並有新北市政府衛生局（以下簡稱衛生局）110年1月4日函文檢附民眾陳情內容、衛生局人員109年11月20日的現場稽查工作日誌表及錄音檔、蒐證照片（他969號卷第3-13頁）、110年9月11日衛生局會同員警搜索時的工作日誌表、現場稽查工作日誌表（偵卷第42-47頁）、A女手繪的案發現場平面圖（他609號卷第44-46頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

二、A女事發當日因婦科病症前往應診時，被告確實有利用醫病的機會，持續以手指對A女乳頭外側乳房處戳揉壓並繞圈，又隨意將手掌平放A女胸腔，以此方式對A女為猥褻行為：

㈠被告利用醫病機會猥褻A女之事，已經A女證述屬實：A女於警詢（偵卷第7-9頁）、偵查（偵卷第66-70頁)及原審審理(原審卷第158-167、170-173、175-177頁)時一致證稱：我兩次前往被告住處看診，都是因為婦科病症想要調養身體，我不曾主訴有氣胸的病症，109年11月7日晚間我與3個小孩看完診準備離開時，被告主動說要檢查我的腹部，要我進入診療間躺平，該診療間床上附有一大一小的枕頭，我依照一般人認知將頭躺在大枕頭那側，被告進入診療間說我躺錯邊，要我反過來躺，此時3個小孩在診間外，因為位置轉換，小孩看不到被告診治我的情形，我躺下之後被告要求我將衣服掀開，因為我是看腹部問題，所以我只掀到胸罩的下緣，被告又說還要再上來一點，並持續要求上衣掀至胸部一半，被告沒有先摸我的腹部而是直接摸我胸部，被告即以3、4手指戳揉壓的方式，我來不及反應，他圍繞著我乳頭外的乳房位置，隨後又告訴我胸罩會擋住他要治療的地方，要我解開胸罩，我解開胸罩之後有用手盡量擋住我的胸部，被告避開我的手持續對我的乳房周圍繞圓按壓，被告用拳頭敲我的胸部上緣，說我有氣胸，當時我嚇到了，不知該如何反應，看診完回到車上時是由B女先跟我老公提到這件事情，因為我嚇到等語。由此可知，A女就她僅是因婦科病症前去被告住處就診，她不曾主訴自己有氣胸病症，被告卻持續柔壓按她的胸部及乳房周圍等構成本案犯罪的主要事實及基本情節，不僅前後證述內容大致相符，且所述並無明顯矛盾或不合常理之處。而依照前述被告所不爭執的事實（參、一、㈣所示），被告確實有在前述所謂的診療期間，以3、4手指持續戳按壓A女乳頭外側乳房部位多次等情事。又A女於案發時已婚、育有子女，婚姻及家庭狀況穩定，於案發當日是第二次至被告住處就診，與被告本不相識，亦原無任何仇隙，實無刻意以此事涉個人隱私及名節之事，設詞攀誣而羅織被告入罪之理。再者，A女於當日就診時，是攜帶B女等3名幼童一同前往看診，並由未成年子女B女在場感受下陳述據以報警處理（詳如下所述），如非A女肯定被告舉止確實是利用醫病機會對她猥褻，又豈會冒著子女牽涉刑案叨擾純良學生生活，或因此招致社會上有許多人仍受父權文化影響下可能的異樣眼光之風險，猶以她的女兒在場目擊而進行舉報。何況A女於事發時年齡40歲，有生育子女，對醫療所為身體檢查絕非懵懂無知或毫無經驗，A女實無錯認被告屬猥褻或是診察舉措的可能。綜上，由前述A女歷次證述前後一致的內容，可知A女是因婦科病症才去被告住處就診，她不曾主訴有氣胸的病症，事發當日因被告告知要檢查她的腹部，A女才進入診療間平躺於診療床，被告並未事先告知或徵得A女同意為她做胸部觸診行為，應認被告確實有利用醫病機會，於前述時間、地點對A女為猥褻行為。

㈡證人B女的證詞可以補強A女證詞的可信度：證人B女(未滿16歲，無庸具結)於偵查中證述：當天進到診間被告先幫我妹跟表哥把脈，再幫A女把脈，後來他叫A女進去簾子裡面，裡面有一個診療床，裡面只有被告跟A女兩個人，被告將簾子拉上，他一開始說要檢査腹部，就叫A女衣服往上拉，被告說A女腹部怎麼樣，沒有說到要檢查胸部，或是說A女胸部有什麼問題，我有聽到被告叫A女把衣服掀開到胸部上面，我也有看到A女將衣服掀開，因為我有將簾子拉開，當時A女衣服掀開到胸部上面露出内衣，我就看到被告的手伸進A女内衣裡面摸，左胸跟右胸都有摸，有環狀搓揉等語(偵卷第75-77頁）；於原審審理時證稱：我看到被告叫A女進去診間，被告叫我們不要看，然後就背對著我們，我拉開簾子頭探進去，就看到被告摸A女胸部，被告好像是指尖，然後畫圓，在胸部周圍，就是乳頭旁邊的位置，我看第一次被告有請我不要看，我就偷偷看、偷偷離開，後來又偷看了第二次，被告還是繼續摸，時間比第一次短，就是摸一下下就結束，在A女看診時前後，A女沒有說胸部有不舒服或胸悶的症狀，當時感覺A女比較害怕、緊張，在診療間我可以看得到被告手部動作，還有聽到被告跟A女說再拉上來一點，衣服再拉上來，再掀開一點，我忘記是被告這樣講A女就自己把衣服往上掀，還是被告去掀的等語(原審卷第185-190頁)。又林蔚婷於原審審理時亦證稱：事發當日被告在診療室為A女觸診時，A女的小孩有掀開簾子的動作，我還有跟她們制止等語（原審卷第198-199頁），可見B女當時確實有掀簾窺視診療間內情況的情事。本院審酌案發當時B女或掀簾窺視診療間內的情況，或在診療間外可聽聞被告對A女的指示與解說，為在場親自見聞被告觸摸A女胸部之人，而且B女為00年00月生，案發當時已是就讀國小五年級的12歲兒童，並非稚齡、懵懂無知的幼兒，依照近幾十年來學校對兩性平權教育的重視與教學，國小學童對於身體自主權與兩性平權觀念已有相當的認知，自應認B女前述的證詞可以採信。是以，B女的前述的證詞核與A女證述衣物掀起至胸上，被告要求解開內衣之前或之後時，均遭被告以手觸碰兩邊乳頭外側的乳房部位等情節相符，B女的證詞自可以補強A女證述遭被告為猥褻行為的可信度。

㈢證人A男的證詞及診斷證明書亦可補強A女證詞的可信度：A男於偵訊中證稱：當天是A女跟2個女兒還有堂姐兒子進去，我在車上等，一開始A女說醫生怪怪的，後來B女覺得醫生很奇怪，為何摸媽媽胸部，我就問A女為何被告要摸她的胸部，但她說不知道，說被告叫她去診療床躺，並說要檢查腹部，但被告卻沒有檢査腹部，反而摸我太太胸部，我當下很生氣，立刻傳訊息給被告問他，他沒有回應，到晚間被告有打電話給我，說沒有摸A女胸部，並說要見面聊，所以我隔天中午去找他，我還有帶警察過去，被告一樣說他沒有摸胸部，說A女主動脈剝離等語（偵卷第73-75頁）；於原審審理時證稱：A女有婦科病症，經A女表姊介紹到被告那邊看診，那時她經期不順，血量不正常，我們總共去2次，第2次A女跟她堂姊小孩都要看診，我想說有3個小孩陪她，我比較放心，但A女回來車上是嚇到發抖，我問她怎麼了，她不太敢講，是B女講的，說媽媽被摸胸，我問怎麼摸的，B女就陳述說被告叫A女進去，進去之後，因為那邊中間有隔簾，B女跟她表哥就把窗簾拉開，拉開後B女就看到被告在摸A女胸部，被告有把我的小孩趕出去，說不要進來，B女還有進去第二次，又看了第二次，還是一樣摸A女胸部，說用雙手這樣摸，小孩陳述就是雙手一直摸媽媽，這樣摸圓，是畫圈的方式，當下我在車上蠻氣的，我想說在小孩面前不要去跟A女講這個事情，想說單獨時再跟A女講，回家後才請A女完整陳述，我有慢慢再問她，她那時候就邊講邊哭，她說那時候準備要走，被告就叫她說「我們進去看一下，我看一下妳的腹部」，她就進去了，當時也沒有小姐陪同，她就一個人進去，把窗簾拉起來，拉起來之後，A女說被告是叫她把衣服掀起來，A女就把衣服掀到上緣，掀到上緣的時候，被告一樣叫A女掀起來，A女不敢掀，因為掀起來就是內衣，後來被告就整個手直接伸進去這樣摸，就伸進去把內衣撐開，伸進去摸，A女說她整個嚇到，摸完之後被告就叫她把胸罩解開，被告有要伸進去摸，可能要摸A女的乳頭，但是A女用手壓住胸罩的部分，所以被告才沒辦法伸進去摸到乳頭，可能整個胸部大概摸了好幾次，當時邊講邊哭，其實就是恐懼，講的時候是在發抖，後來我有帶她去看心理醫生，A女之前也完全沒跟我說過胸部不舒服，她也沒有氣胸等語(原審卷第179-182頁)。A男前述證詞核與B女於原審審理時證稱：A女看完診後回到A男車上，我有跟A男說被告摸媽媽的胸部，A女沒有說，是我自己講的，A女表情很緊張，就是講話有點支支吾吾等語（原審卷第190、192頁），大致相符。又依A男所提出他與被告的社群媒體LINE對話紀錄中（他609號卷第18頁），A男確實於109年11月7日傳送：「請問一下，你為何觸診摸我老婆胸部」、「未經過我老婆允許」、「如果你未回覆」、「我會去找你」、「抱歉，我沒缺錢，現在不是錢能處理的事情」等訊息給被告。另A女事發後，於109年11月24日至身心診所就診，其中醫囑「個案因上述原因至本院門診。宜門診追蹤個案自述因受性騷擾開始出現症狀。症狀包括情緒低落、焦慮、易分心」，經診斷有廣泛性焦慮症等情況，這有晴天身心診所診斷證明書在卷可參(他609號彌封卷第27頁)。綜上，由前述B女證詞、LINE對話紀錄及身心診所診斷證明書等證據，均足以證明A男證詞的可信度。是以，A男的前述的證詞核與A女證述她本無心臟等胸腔內科疾病，僅因婦科病症才前往被告住處想要以中藥調理，未曾向被告主訴過胸悶不適症狀之事，被告突以診療名義以手指戳揉壓A女胸部乳房部位，致A女深感遭受侵犯，因為被嚇到，看診完回到車上時還是由B女先跟A男提到這件事情等情節相符，A男的證詞自可以補強A女證述遭被告為猥褻行為的可信度；又A女事後陳述自己身體遭侵犯過程時，亦出現一般性侵害被害者於事後陳述、回憶自己身體遭侵犯過程時，情緒上常會出現激動、哭泣與排斥等反應相類似的情況，此為A男親自見聞之事，並有A女的診斷證明書可資佐證，此部分亦可佐證A女確實有於就診時遭被告為猥褻行為。

㈣綜上所述，B女與A男的證詞、LINE對話紀錄及身心診所診斷證明書等證據，與A女的證述內容相互印證，均足以補強佐證A女證述內容的憑信性，本院認A女所述核屬實在，已達於通常一般人均不致產生合理懷疑而確信其為真實的程度。是以，A女於109年11月7日因婦科病症前往應診時，被告確實有利用醫病的機會，先持續以3、4隻手指環繞戳揉壓A女乳頭外側的乳房部位，其後又要求A女解開胸罩反覆前述戳揉壓行為，此時A女內心雖驚恐不已，但因懷疑是否是正當的醫療行為，未敢當面制止被告，最後被告任意敲扣兩下示意診療即離開，嗣因回想過程並非合理，且曾經探頭窺視得知此情的B女也同感奇怪，始能清楚得知已遭猥褻，並告知A男此情，更因A女情緒悲傷痛哭，因此生有創傷反應，致A男憤慨不平，立即找被告面對處理，並決心報警，以上種種自應認被告確實有對A女為猥褻行為。

三、辯護人雖以林蔚婷的證詞及許多醫院網頁、醫學期刊等資料，辯稱被告觸及A女的胸部位置，僅是為診療目的，為二尖瓣膜脫垂或氣胸等症狀的正常診斷方式，並無猥褻意圖等語。惟查：

㈠A女、A男一致證述A女當日是因婦科病症前往被告住處應診，A女不曾主訴有胸悶問題等情，已如前述。而由原審勘驗被告住處監視器影像所製作的勘驗筆錄及畫面截圖(原審卷第119-121頁、原審彌封卷第9-19頁)，可見當時除A女與3名幼童之外，另有多人在場等候看診。又林蔚婷於原審審理時證稱：我沒有中西醫藥的背景，我只是利用閒暇之餘去被告住處學習跟協助，因為被告很懂命理，我在他那邊學習醫術與命理，負責整理物品、行政文書及拿藥、給藥等事務，被告只會為病人把脈、辨診等方式，並不會寫病歷等語（原審卷第200-204頁）。由此可知，林蔚婷既然缺乏醫療或護理專業，且僅是偶而兼差前往被告住處協助，加上當時忙於招呼其他病人及處理行政事務，於原審作證時距事發又已超過1年8月，並無紙本病歷紀錄可供喚起記憶，則她能否對被告向A女的口述內容或為之內診情節印象清楚，已有疑義。

㈡林蔚婷於原審審理時證稱：「（問：當天A女在11月7日前往被告診所，她是為了什麼情況或症狀要去被告診所讓被告問診、看診？）我先說，因為我沒有任何醫學知識，所以我只能根據我聽到A女自己陳述的內容去做我現在還記得的說明，那是A女第二次來看診，她上次就大概陳述她有婦科方面的狀況……」、「（問：就妳的理解，妳聽到的情況是這樣？）是，因為第一次的時候被告有告訴A女，她婦科的症狀並不只是因為A女婦科現在看得到的那個問題，是有個根源，所以他要判斷一下。（問：第二次A女到診間時，被告如何跟A女說他會檢查、進行觸診，是否記得具體來說被告如何說的？）因為時間過很久了，所以那個到底是什麼字我真的不記得了，但是情況就是告訴A女，請她到裡面的診療床，被告要做內診、要觸診」、「（問：妳方才說被告有叫妳跟A女說？）不是，是被告有跟A女說要內診，要請A女把內衣解開，因為被告要觸診心臟那附近的位置。（問：這是他們已經進簾子裡面時妳聽到的，還是他們在外面桌子的那個地方妳聽到的？）這個我沒辦法說，因為我有點忘記了，但我記得被告當時有這樣講」等語（原審卷第203-205頁）。由此可知，林蔚婷因為不具備醫療背景，僅是偶而過去協助被告看診，對於被告當時究竟要為A女從事何種診療行為並不清楚，亦無法明確回答被告當時究竟是如何跟A女說的。何況A女於原審審理時證稱：「（問：診療過程中有無聽到那位女性助理的聲音？）沒有，她離很遠」等語（原審卷第174頁）；B女於原審審理時亦證稱：「〈提示偵8221卷第15頁〉問：媽媽在診療間進行診療時，妳跟妹妹、表哥都在外面的區域？）是。（問：你們從頭到尾有無離開這個區域？）沒有。（問：妳方才說有個好像是護士的小姐坐得比較遠，就是已經到法庭後面旁聽席的位置，她從頭到尾有無靠近簾子這一區？）沒有。（問：從媽媽進去到媽媽出來這段時間妳都在這個區域？）是。（問：護士阿姨也都沒有過來這裡？）沒有」等語（原審卷第193頁）。綜上，A女與B女的證詞互核一致，顯見林蔚婷當時因為忙於招呼其他病人及處理行政事務，並未前往診療間觀看或瞭解被告當時如何跟A女解說需要進入診療間診治的情形。是以，經比對勾稽前述A女、B女與林蔚婷的證詞及現場監視器勘驗筆錄所呈現的客觀情狀，應認林蔚婷的證詞並不足以為有利於被告的認定。

四、辯護人雖以依原審勘驗被告住處監視器影像所示，A女與子女走出診療室到離開時都神情無異，B女所稱A女一出診間就有緊張神情、A男證述A女一上車就驚恐等內容，均與事實不符等語。惟查：

㈠從人類發展經驗來看，世界上絕大多數地區都面臨共通性的社會問題：父權體制，一套以「男性支配」、「認同男性」及「男性中心」為運作規則的體制和秩序。在父權文化下，「認同男性」指的是褒揚那些刻板印象裡被認為屬於男性的特質，例如：勇敢、堅強、喜歡競爭等；相較之下，女性則被期待要展現出溫柔、謙讓與體貼的性格，要懂得展現同理心、關懷他人感受等。因為此一性別刻板印象，也出現所謂的「性侵害迷思」，亦即女性被害人大都會出現羞愧感、罪惡感、焦慮或恐懼等性侵害創傷症候群。不可否認的是，由於絕大多數的人本身就是在父權體制下的各種規制中成長，當然會被形塑成一個社會所期待的人，因此在審判實務上確實有不少女性被害人的表現符合性別刻板印象。不過，現代社會越來越多元，性別意識越來越開放，當然應該要容許且承認性別「變異」的存在，尤其每個人因為性格、成長背景或所受教養方式的不同，承受創傷的能力不同，反應也不同，並非所有的被害人都會產生所有的症狀，這說明有性侵害創傷症候群的人不一定是性侵害被害人，沒有這些性侵害創傷症候群的被害人也未必不是性侵害的被害人。是以，在這個每天都在變動的社會中，既然我們永遠無法判斷個案中的當事人到底具備了哪些價值觀，而且性被害人確實有多種不同反應的可能性，法院自然應該盡量不再使用甚至不要再以性別刻板印象作為判決的理由（林志潔、金孟華，〈「合理」的懷疑？－以女性主義法學觀點檢視性侵害審判之偏見〉，政大法學評論第127期，第141-144頁）。

㈡人類社會長期歷經父權文化的影響，法院應該盡量不再使用甚至不要再以性別刻板印象作為判決的理由，已如前述。而行為人對因醫療關係受自己照護之人為性交或猥褻行為之所以應論以刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪，在於這類職業的人在執行業務過程中會接觸他人的身體，由於是基於專業上的理由，相對人往往因為欠缺相關的知識，會基於行為人的專業權威性，先推定其所為的接觸行為係屬必要，即使相對人於行為當下對於接觸行為的必要性有所懷疑，但因自己當下無法斷定，多半不會立即抗拒，而會選擇容忍接受（蔡聖偉，〈濫用權勢關係性交猥褻罪之適用〉，臺灣法律人第25期，第41-42頁）。又我國人民因受傳統固有禮教的影響，一般對於性事皆難以啟齒或不願公開言之，尤其遭受性侵害的被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害的證據，或始終不願張揚，均非少見；且於遭性侵害後，有人能及時整理自己的心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅的傷痛，從此陷入痛苦的深淵，亦因人而異。這說明性侵害犯罪的被害人，究竟是採取何種自我保護舉措、心理防衛機轉，或有何情緒反應，並無固定的模式。法院自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則的支配下詳予判斷，尤其不得將性別刻板印象及對於性侵害必須為「完美被害人」的迷思加諸於被害人身上，以符個案正義（最高法院112年度台上字第1125號判決同此意旨）。

㈢本件林蔚婷於原審審理時雖證稱：被告當時有告訴A女要檢查心臟，叫A女自己把衣服掀開，有說要內診，之後我有聽到就是觸診或扣診敲擊的聲音，A女看完診也沒有特殊表情，一般來說被告內診不會叫我去診療間，基本上需要解開內衣診療的，也沒有女性病人要求我要一起進去診療間等語(原審卷第199-210頁) ；而且A女看完診後，從診療診間至候診區等待藥劑的過程當中，未見表情或肢體語言有難受或不適等情狀，反見A女與B女等孩童呈現嬉鬧的情況等情，亦有原審勘驗被告住處監視器並製有勘驗筆錄及畫面截圖在卷可參(原審卷第119-121頁、原審彌封卷第9-19頁)。然而，本件A女於原審審理時已證稱：「（問： 當時妳離開診間時，妳的心情或想法如何？）我嚇到，我也不知道怎麼說，我上車才跟我老公講，然後我女兒也說『媽媽，很奇怪，為什麼他摸媽媽的胸部』。（問：是妳先跟先生提到這件事，還是女兒先講的？）我女兒先提，因為我嚇到。（問：妳女兒怎麼說的？）女兒就說『他為什麼摸媽媽胸部』，所以我老公直接就打電話問被告，我明明就看婦科，為什麼他要摸我的胸部。（問：妳當時出診間，在候診區時，有無任何反應或想如何處理這件事？）我真的嚇到，我不知道怎麼反應，我從來沒看醫生看成這樣」、「（問：後來有看妳走出診間的監視器畫面，因為被告在候診區有放一個監視器，從監視器畫面所示，當時妳離開診間時，其實神情蠻平和的，因為妳有帶小孩，對一同前來看診的小孩也是有說有笑，其實好像沒有什麼驚嚇的表情，對此有何意見？）因為我真的反應不過來，而且我帶小孩，我的小孩也看見，她一上車就馬上跟我老公講，然後我就說我覺得真的很奇怪，我也不知道為什麼會這樣」等語（原審卷第166-167頁）。何況A男於原審審理時亦證稱：「（問：當時A女有無陳述她的親身經歷？）回到家的時候我有慢慢再問她，因為她那時候就邊講邊哭。（問：何時邊講邊哭？）回到家的時候，因為我在車上我也蠻氣的，我想說在小孩面前不要去跟A女講這個事情，我想要單獨的時候再跟A女講，回家後才請A女完整陳述」、「（問：當時A女還有無其他情緒表現？）其實就是恐懼，講的時候她是在發抖，後來我有帶她去看心理醫生」等語（原審卷第180-181頁）。由此可知，A女因為身為被告的病患，原本是具有信賴的醫病關係，卻於診療過程突遭施以猥褻，當深感突擊、錯愕及驚慌，當時思緒陷於混亂不明，實屬常情，且所處候診區人潮不少，加上A女尚須顧及3名孩童在場舉止及照料孩童情緒，實難深思被告舉止，抑或擔心探究後反使自己立即情緒崩潰等內心糾葛，則A女選擇以與孩童正常互動後即離開上址，返回車上及家中始與家人傾訴等情，此與一般受醫療關係機會性侵害之被害人可能的反應舉措相類似，要難認有何違反經驗法則之處。是以，辯護人以父權文化下的性別刻板印象，認A女於離開診療間時未出現所謂的「完美被害人」形象為由，彈劾A女前述證詞的可信度，亦不可採。

五、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見被告確實有利用醫療機會對A女為猥褻行為，被告所為的辯解乃是事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件此部分的事證明確，被告的犯行可以認定，應予以依法論科。

肆、被告成立的罪名：

一、刑法第228條對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交或猥褻行為罪，並不以行為人具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係的機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係的機會所犯在內。亦即行為人無論是否具醫師資格，凡因醫療關係立於照護地位，在醫療關係存續中，對於現正受自己照護之人，利用其與病患間為醫療行為關係的機會而實行性交或猥褻行為，即足成立。至於行為人究竟有無醫療能力，則非所問，此與醫師法第28條前段不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，應視其有無醫療能力、病患是否明知其無醫師資格仍願意就診並支付醫療費用等具體情形，認定是否亦觸犯詐欺罪名者有別。而相對於強制性交、強制猥褻而言，刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交或猥褻，被害人係在處其權勢之下，而隱忍屈從，但被害人屈從其性交或猥褻，並未至已違背其意願的程度，始克當之，此與同法第221條的強制性交罪，以違反被害人意願的方法而為性交或猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己的意思之方法而行之，仍應依強制性交或強制猥褻論罪。以上意旨，乃是我國司法實務的一貫見解。由此可知，強制性交罪、強制猥褻罪與利用權勢機會性交猥褻罪三者都是以違反被害人意願的情境爲要件的妨害性自主類型，區別僅在程度上的差異而已。前二者的被害人遭強制力或其他違反意願的方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者的被害人則是陷入一定的利害關係所形成的精神壓力下，因而隱忍並曲意順從（蔡聖偉，〈利用權勢性交猥褻罪的區辨－評最高法院103年度台上字第2228號判決〉，月旦裁判時報第56期，第55-61頁）。是以，如行為人未具備醫師資格，卻利用執行醫療業務機會，對被害人為猥褻行為，被害人卻囿於自己所認知的病患角色，在所謂的治療過程中聽從行為人的指示，迫於無奈而不得不順從，行為人仍應成立刑法第228條第2項的利用醫療機會為猥褻行為罪。

二、被告雖未具醫師資格，但他是利用執行醫療業務機會，對A女為猥褻行為，A女因囿於病患角色，以致未能反抗。本院審核後，認定被告所為，是犯刑法第228條第2項的利用醫療機會為猥褻行為罪。檢察官起訴意旨認被告此部分所為猥褻行為，應論以刑法第224條之1的強制猥褻罪，依照上述規定及說明所示（肆、二），核有違誤。但因與起訴所指猥褻行為的基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知被告可能涉犯刑法第228條第2項罪名，並無礙被告訴訟防禦權的行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告在同一地點，密切接近的時間內，利用同一機會猥褻A女的犯意，先後以手戳揉壓A女胸部的猥褻行為，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括一罪。

伍、本院撤銷改判的理由及所為的量刑：

一、被告犯罪動機可議、手段惡劣、所生危害重大，原審對被告所犯利用醫療機會為猥褻行為罪量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金的折算標準，顯屬從輕酌定，於法核有違誤：

㈠刑事審判上的「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。而為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範。如下級審量刑未善盡說理的義務（如充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實）、理由矛盾，或刑罰裁量事實認定有誤，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。

㈡本件原審對被告所犯利用醫療機會為猥褻行為罪部分所為的量刑，雖然已提出其論述的理由及憑據。但由前述說明可知，被告未取得合法醫師資格，利用擅自執行醫療業務的機會而為A女看診時，罔顧A女對他的信賴關係，且未顧及A女就診當下仍有年幼子女在旁，仍為滿足自己的私慾而為本件犯行，甚至在B女掀簾窺視的情況下，猶持續對A女為猥褻行為，可見他的犯罪動機可議、手段惡劣，且所生危害重大。又被告始終否認此部分犯行，且不僅未與A女和解，甚至始終不曾向A女表示歉意，亦無從在量刑上予以減讓的餘地。由此可知，原審未充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實並善盡說理的義務，對被告量處較司法實務上就類似案件量刑為輕的刑度，造成欠缺合理化的量刑失出，難謂允當，有違罪刑相當原則與平等原則。是以，被告上訴意旨否認此部分犯行雖屬無據，檢察官上訴主張原審就此部分量刑不當則有理由，原審因此所定應執行之刑亦有違誤，自應由本院將原審判決中關於利用醫療機會為猥褻行為罪的罪刑宣告及定執行刑部分予以撤銷改判。

二、本院就撤銷改判部分所為的量刑：本院以行為人責任為基礎，審酌被告：大學畢業、未婚，目前從事股票投資，自稱家境小康，有需要扶養的家人之智識程度與生活狀況；除與本案一併被追訴的違反醫療法犯行之外，並沒有其他的犯罪紀錄，素行尚可；與A女具有醫病關係，為本件犯行時是第二次為A女為診治行為；為一己的私慾，假借有醫療上的需要，對前來求診的A女乘機猥褻，且在B女掀簾窺視的情況下，猶持續對A女為猥褻行為，犯罪手段及惡性均屬重大；在診療室外尚有B女等3名幼童在場的情況下對A女乘機猥褻，除造成A女身心受創之外，亦使掀簾窺視的B女在成長過程中留下陰影，並危及社會對醫病關係的信賴；始終否認犯行，迄今尚未與A女達成和解的犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，於檢察官王凌亞提起上訴後，由

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。

因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。