112年度侵上訴字第237號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：112 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度侵上訴字第237號上訴人即被告劉進吉選任辯護人張育銜律師廖婉茹律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年6月21日所為111年度侵訴字第160號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38933號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、犯罪事實、證據及理由本件經本院審理結果，認第一審就被告劉進吉犯刑法第224 條的強制猥褻罪，處有期徒刑1年8月，其犯罪事實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，並詳如原審判決書的記載。貳、被告上訴意旨及辯護人為被告所為的辯解：一、被告上訴意旨：我第一次是誤傳色情影片給代號AE000-A110401號成年女子（印尼籍，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女），第二次是我朋友傳給我，我覺得很離譜，問Ａ女要不要看，她說好，我才傳的。我沒有強制猥褻，因為Ａ女有時候也會逗弄鸚鵡玩，我也是好玩，僅是抓著鸚鵡去碰Ａ女的手。因為鸚鵡的爪子很硬，本來我都上樓去要睡覺了，後來想到Ａ女可能會受傷、臨時緊張，馬上又跑下來看她的手有沒有受傷。二、辯護人為被告辯稱：㈠由證人劉旭勝在原審審理時的證述，可知被告於案發當日晚間8點半左右確實有與Ａ女逗弄鸚鵡的事實，在8點半到9點之間，被告確實有上樓後又下樓，並拉著Ａ女的手，想要看Ａ女手部的傷勢。此外，被告僅有拉住Ａ女的手部，而不是要拉她的手去觸摸自己的生殖器，此部分難認被告的行為是為了滿足自己性慾。㈡被告在當日稍早之前雖然有傳送色情影片給Ａ女，但這與本案發生相差有一段時間、非接續行為，且被告僅是拉住Ａ女手部幾秒，也與施強暴脅迫而達強力壓制Ａ女的性自主意思有別，難認達到強制猥褻的程度，被告行為僅涉犯強制罪。參、本院駁回被告上訴的理由：一、有關於妨害性自主案件補強證據的說明：告訴人的告訴，是以使被告受刑事訴追為目的，是以他的陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而證明告訴人指訴與事實相符的證據，並不以直接證據為限，如間接證據，已足供佐證告訴人的指訴為真實，也得以之與告訴人的指訴，相互印證，併採為判決的基礎。又所謂補強證據，是指被害人陳述本身以外，其他足以佐證被害人陳述的事實確具有相當程度真實性的證據而言；它所補強者，並非以事實的全部為必要，如因補強證據與被害人的陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，亦足當之。再者，妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處的情況下發生，有其證據提出的困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採。如因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱，即遽為有利於被告的判斷；但法院如果要採信被害人的指述，用以認定性侵害加害人的罪責，自應以該被害人證述的內容符合經驗法則及論理法則，且與客觀事實相符，更沒有重大瑕疵可遭指摘的情形（例如不是因為時間經過而發生記憶的落差），始足當之。申言之，被害人證述如具可信性而且沒有瑕疵，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪的積極證據。是以，判斷性侵害被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員的見聞，以及他們與被害人接觸互動的對話及感受（這部分本屬基於個人經歷或經驗所為的陳述，自有證據能力），作為補強被害人證詞可信性的證據。二、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事項：㈠被告自民國108年9月1日起聘僱Ａ女在他位於桃園市○○區○○街的住處（實際地址詳卷，以下簡稱本案住處）照顧他的母親。本案住處為3樓半的透天厝，聘僱期間Ａ女與被告的母親居住在本案住處2樓。㈡被告於110年9月12日中午12時左右，有以LINE傳送數個成人性愛影片給Ａ女。㈢Ａ女於110年9月12日晚上8時左右在本案住處2樓晾衣服時，被告從3樓下樓，並與Ａ女有肢體、語言上的互動，Ａ女有以手機拍攝現場影像。㈣Ａ女於110年9月12日晚上8時至9時之間，有使用WhatsApp傳影片給她在臺的姑姑AE000-A110401A觀看。Ａ女於110年9 月13 日晚上8時54分傳訊息給引介她進入臺灣工作的正惀開發管理顧問有限公司翻譯林禎蓮，表示她不想繼續受聘為被告工作。㈤經原審勘驗Ａ女拍攝的現場錄影畫面，結果略以：「（播放器顯示時間00：00：00至00：00：14）畫面略暗並劇烈晃動，播放器顯示時間00：00：02許，畫面中有一僅穿一條內褲之男子裸體，伸右手抓一他人的手腕往其生殖器方向處，該手腕之手明顯為抗拒往生殖器之位置並有掙脫男子右手之行為；播放器顯示時間00：00：05至00：00：07許，畫面可見男子左手肘往上呈V字狀。（播放器顯示時間00：00：15至00 ：00：19）男子左手放下，左手手掌在其生殖器位置處，此時可見男子左手並未有物品，另男子右手仍抓他人手腕往其生殖器處，該手腕之手仍為抗拒掙脫之行為，過程中有女聲說『不要』、『不要』。」㈥以上事情，已經Ａ女、Ａ女的姑姑、林禎蓮於原審審理時分別證述屬實，並有Ａ女手機擷取LINE對話紀錄照片（偵卷第39- 41頁）、Ａ女姑姑庭呈通訊軟體對話紀錄截圖（偵字保密卷第43-45頁）、Ａ女與林禎蓮之間的手機擷取簡訊內容照片（偵卷第47頁）、原審勘驗Ａ女所拍攝影像所製作的筆錄及擷圖（原審卷第45-48、71-74頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。三、被告確實有於案發時、地對Ａ女為強制猥褻行為：被告於110年9月12日中午12時左右，有以LINE傳送數個成人性愛影片給Ａ女等情，已如前述，被告此部分所為自屬與性有關聯的行為。而被告於同日20時左右，在本案住處2樓的樓梯間，違反Ａ女的意願，不顧Ａ女表達「不要」，並將手縮回欲掙脫他的控制之時，仍強拉Ａ女之手碰觸他的生殖器之情，Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時證述的內容始終相符，顯見Ａ女證述的內容具有相當程度的真實性。又Ａ女證述她有把自己錄影的影片用WhatsApp寄給她的姑姑之情，亦與Ａ女的姑姑於偵訊及原審審理時證述的內容（偵卷第125-126頁，原審卷第115-119頁）相符。另林禎蓮於警詢、偵訊及原審審理時亦證稱：Ａ女有傳訊息給我，裡面有提到「我不想在這裡，因為老闆叫我摸他的生殖器，他抓我的手放在他內褲裡面，他3樓下來2樓，我在曬衣服時候，在他小孩房間前面，剛好在阿嬤房間隔壁，我昨天晚上睡不著覺，我很害怕」等語（偵卷第35-37、86-87頁，原審卷第156-161頁），並有Ａ女與林禎蓮之間的手機擷取簡訊內容照片（偵卷第47頁）在卷可佐。此外，依照前述原審勘驗Ａ女拍攝的現場錄影畫面所製作的勘驗筆錄及擷圖，亦與Ａ女證述的情節大致相符。綜上，由前述Ａ女的姑姑與林禎蓮的證詞、Ａ女分別與她的姑姑、林禎蓮之間的通訊對話紀錄或簡訊擷圖、原審所製作的勘驗筆錄及擷圖，均足以補強Ａ女證詞的可信度。是以，被告於110年9月12日晚上8時左右從本案住處3樓下樓，並與Ａ女有肢體、語言上的互動時，有違反Ａ女的意願，不顧Ａ女表達「不要」，並將手縮回欲掙脫他的控制，仍強拉Ａ女的手碰觸他的生殖器之犯行，可以認定。四、被告上訴意旨及辯護人雖為被告辯稱：被告當時僅是抓著鸚鵡去碰Ａ女的手，因為鸚鵡爪子很利，後來想要察看Ａ女的手有無受傷，才去抓Ａ女的手等語。惟查：㈠證人即被告的兒子劉旭勝於原審審理時雖證稱：當天晚上8點到9點這段期間，我在房間內聽到Ａ女嘻笑的聲音，還有鸚鵡的叫聲，我有出去開門請他們小聲一點，開門後我看到Ａ女跟爸爸，爸爸右手上拿著一隻鸚鵡，鸚鵡就叫了一下，當時我跟他們說小聲一點我在開會等語（原審卷第162-165頁）；但亦表示：當天是用線上開校務會議，我請他們小聲一點後就回到房間內繼續開會，我開著電腦的喇叭參與討論等語（原審卷第164-165、170頁）。再者，Ａ女證述遭被告強拉她的手觸碰被告的性器官之情，核與原審勘驗Ａ女所拍攝的現場錄影畫面相符，已如前述。又被告於原審準備程序時供稱：我左手抓鸚鵡、右手去抓Ａ女的左手來摸我左手的鸚鵡，Ａ女的左手有摸到我左手上的鸚鵡，我當時右手要去抓Ａ女的左手時，她應該有嚇到，所以Ａ女的手就要抽回去，但Ａ女還是有摸到我左手的鸚鵡等語（原審卷第68頁）；但原審勘驗Ａ女所拍攝的現場錄影畫面結果顯示，被告是以右手強拉Ａ女的手腕，而且他的左手並無任何物品，這有原審所製作的勘驗筆錄在卷可證（原審卷第71-72頁），可見被告的辯解核與客觀事實不符。由此可知，劉旭勝不僅未曾見聞全部事情發生的過程，而且證稱於開門後有見到被告右手拿著鸚鵡一事，核與現場錄影畫面的內容不符，自難以該有瑕疵的證述內容而為被告有利的認定。㈡經原審勘驗Ａ女所拍攝的錄影檔案，結果顯示：【播放器顯示時間00：00：00至00：01：48】（影像中有三個聲音，一為男子聲（以下稱男子聲）、一為女子聲（下稱甲女聲）、另一位另一女子聲（下稱乙女聲）。圖1.畫面中有一身穿白色T袖男子在明亮之室內說話並輔以手勢等手部動作，畫面因鏡頭晃動而不時晃動；圖2.播放器顯示時間00：00：20許，鏡頭帶到兩隻身形頗大之鳥類站在架子上；圖3.播放器顯示時間00：01：34至00：01：48，畫面往左並橫放，後畫面移動至黑暗處，過程中可聽見腳步聲。）男子聲：我真的不是故意的啦。甲女聲：不要，我要換。男子聲：真的，我真的不是故意的啦。真的，我真的不是故意的啦，○○（音譯），不好意思，我錢賠妳。甲女聲：不用。乙女聲：不用啦。男子聲：不是啦，我真的不是故意的啦，我剛剛有跟仲介講說我因為有養這隻鳥，我拿這個鳥來嚇妳，真的啦，不是故意的啦，我以後不會了。真的，我以後不會了。好不好？妳就跟仲介講說，是抓這個鳥來嚇妳，好不好？好不好？以後我不會了，我不會了。好不好？甲女聲：沒有啦，我有（辨識不清）。男子聲：妳這樣子的話不好啦，會害我被抓去關啦，懂不懂？因為我以前有被我、以前我有一個卑鄙的女兒，不是我生的，她一樣騙那個警察說我摸她，懂不懂？結果我被去關。不好意思啦，以後不會啦，妳就跟仲介講說，我抓這個鳥嚇妳的啦，好不好？我不會了啦，好不好？甲女聲：我不會（無法辨識）。乙女聲：劉先生… 男子聲：好不好啦？真的，我不用，不會了。好不好？甲女聲：我看一下。男子聲：等一下，我照相給仲介看。甲女聲：不用啦。男子聲：來。甲女聲：不用啦。男子聲：來。甲女聲：不用啦。男子聲：好不好？甲女聲：等一下我看。以上錄影畫面及對話內容，這有原審製作的勘驗筆錄在卷在證，被告亦坦承這是他與Ａ女之間的對話內容（原審卷第73- 74頁）。由此可知，被告在事發後，不僅不斷地就自己的猥褻行為向Ａ女致歉，表示自己「我真的不是故意的啦」，還因為擔心因此遭判刑入監服刑，央求Ａ女向仲介人員謊稱：「我抓這個鳥嚇妳的啦，好不好？」等語。是以，被告及及辯護人為他辯稱：被告當時僅是抓著鸚鵡去碰Ａ女的手，因為鸚鵡爪子很利，後來想要察看Ａ女的手有無受傷等語，核屬事後卸責之詞，不足以採信。五、辯護人雖為被告辯稱：被告傳送性愛影片給Ａ女、抓Ａ女的手的行為相差有一段時間，且僅是拉手幾秒，與施強暴脅迫而壓制Ａ女的性自主意思有別，也難認是為了滿足自己性慾，被告行為僅涉犯強制罪等語。惟查：㈠「猥褻」屬於不確定法律概念，其意涵多重且複雜，在刑法學上被稱為「規範性構成要件要素」，由立法者委由審判者加以「補充」、「詮釋」，法官必須以社會大眾所認可的價值觀為判斷標準，站在「憲法的高度」，確保所適用的「猥褻」定義符合「刑法的最後手段性」，不會逾越國家合理的「應刑罰界線」。我國司法實務就妨害風化罪章中有關公然「猥褻」的定義，從早期模糊的「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言」（最高法院27年上字第558 號判例），到目前所援引司法院釋字第407號、第617號解釋所指：「客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者」；有關「猥褻行為」的定義，則始終不離最高法院27年渝上字第558號刑事判例意旨：「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為。」雖然如此，羞恥感是學習而來，引發羞恥感的事物當然不是普世共通的，即使是同一個國家或文化之人，也不見得有完全相同的反應；而所謂的「風化」，是隨著社會型態、民眾觀點、時代變遷而不斷改變的抽象概念。再者，「猥褻」散布在刑法不同的罪章、不同的條文之中，依其規範目的與保護法益的不同，本應賦予不同的詮釋。尤其是刑法於88年4月21日修正公布，將妨害性自主罪章自妨害風化罪章獨立以來，「性自主」、「性風化」已長期並列，有關公然猥褻、散布猥褻等罪的認定，自應提高其性關聯的認定門檻，讓刑法對於「性風俗」的維繫力量不致於大幅擴張，從而過度限縮個人選擇其生活方式與實現性自主權的自由；反之，在妨害性自主罪章中，則應放寬對「猥褻」概念的認定，以符合「完整維護被害人性自主決定權」的目的。亦即，刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的是考量該章所定性交、猥褻行為侵害的法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節的桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。是以，凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」的意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱的「猥褻行為」，並不以行為人的主觀犯意在滿足其個人的性慾為必要（最高法院99年度台上字第3850號刑事判決同此意旨）。㈡妨害性自主罪章中強制性交或猥褻罪的保護法益是性自主，本質上屬於個人的防禦權，亦即個人享有免於成為他人性客體的消極自由，可依其意願，決定在何時、與何人從事何種類與方式的性行為。妨害性自主罪章自妨害風化罪章獨立時，配合於刑法第10條增列「性交」的定義，至於「猥褻」行為則未有明確性的立法解釋，司法實務遂沿襲舊有的司法解釋，將性交與猥褻解釋成一組排他互斥的概念。最高法院選為具參考價值的109年度台上字第1802號刑事判決所稱：「刑法所指之『猥褻行為』，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為」等意旨，即是其中的適例。然而，從法益保護的觀點來看，無論是過去所強調的道德風化，還是現行法所強調的性自主權及身體控制權，都無法找到將兩者理解成排他互斥的正當化理由；反而應該將猥褻與性交兩者理解成包含關係，兩者的差別僅在於性行為程度的不同而已，以避免保護不足的情事。又前述109年度台上字第1802號刑事判決意旨認為「猥褻」行為必須行為人「主觀上有滿足自己性（色）慾之意念」，顯然與前述最高法院99年度台上字第3850號刑事判決意旨不同，應是源自傳統性道德的背景思維，在妨害性自主罪章已獨立成章，並以性自主作為保護法益時，自不應再沿襲舊有法制、由司法實務自行推演而出的法律解釋。事實上，司法實務綜觀刑法第10條第5項對性交定義的立法過程、法條的文義及為保護個人性自主決定權的立法目的，亦認關於性交行為的成立，不以行為人主觀上想要興奮或滿足性慾為必要，只要行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法妨害性自主罪所稱的「性交」行為，不以行為人主觀犯意在滿足其個人的性慾為必要（最高法院107年度台上字第1614號、112年度台上字第1807號刑事判決意旨參照）。猥褻與性交兩者既然是包含關係、僅有性行為程度的差別，且行為主觀上必須意識到具有「性」的意涵，始具有犯罪故意，本院認應先從行為人行為的整體過程判斷是否依其外觀具有最低限度的性關聯，全然中性或與性毫無關聯的行為，縱使行為人具有性動機，亦無法評價為性交或猥褻。是以，如行為的外觀伴隨著性意涵的強烈身體接觸（如性器或身體隱私部位的接觸），而侵害被害人的性自主時，根本無須考慮行為人是否具有此一傾向，亦不問被害人是否意識到其中的性意涵，即可評價為性交或猥褻；反之，如行為外觀具有多重解讀可能性（如觸摸對方臀部、將對方壓倒並坐在其身上），則應探究行為人是否具有刺激或滿足自己或他人性慾的意圖，否則難以斷定是否構成猥褻。㈢被告於110年9月12日中午12時左右，有以LINE傳送數個成人性愛影片給Ａ女等情，已如前述，被告此部分所為自屬與性有關聯的行為。而Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時一致證稱：當天晚上8時左右，我在本案住處2樓曬衣服時，被告看到我在2樓樓梯間，就從3樓走下來，只穿著一條內褲，他拿他的手機要給我看，說中午有傳性愛影片給我看，之後他就馬上拉我的手，後來就拉扯，他把我的手拉進他的內褲摸他生殖器，伸進去時有碰到他的生殖器等語。由此可知，被告於當天中午12時左右先傳送具有性意涵的性愛影片給Ａ女，再於當天晚上8時左右只穿著一條內褲下樓，先詢問Ａ女說中午有傳性愛影片給她看，並拿他的手機要給Ａ女看，再把Ａ女的手拉進他的內褲摸他的生殖器，被告的以上種種行為外觀上明顯具有性意涵，則依照上述說明所示（參、五、㈡），自屬於猥褻行為，不因被告傳送性愛影片給Ａ女、抓Ａ女的手之行為相差有一段時間，即改變此一犯罪構成要件的成立。是以，辯護人這部分的辯護意旨，亦不可採。肆、結論：綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認原審判決就被告上訴意旨所指摘的罪刑認定及法律適用，均無違誤。又依照桃園市政府勞資爭議協調會議紀錄所載（原審卷第31-32頁），被告雖然對Ａ女為本件犯行，Ａ女轉換雇主竟仍須取得被告的同意，可見身為外籍移工的Ａ女必須在語言與文化等方面顯有差異的臺灣社會工作，更需隨時學習、克服身處異地的孤單，Ａ女不僅24小時照顧被告的母親，本案住處更已成為Ａ女在臺灣唯一的安身立命之所，雙方關係猶如親人般，被告竟對Ａ女為強制猥褻行為，且犯後始終否認犯行，本無從予以量刑減讓而從輕量刑的餘地，則原審審酌前述情事，再參酌被告所為對Ａ女所造成的危害、前有強制猥褻遭法院判刑並入監服刑的素行，以及其他刑法第57條的量刑事由等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，亦屬妥適。是以，被告的上訴意旨並不可採，應予以駁回。伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官李旻蓁偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日刑事第八庭審判長法　官廖建瑜法　官林呈樵法　官林孟皇本正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官邵佩均中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日

臺灣高等法院112年度侵上訴字第237號

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