臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

簡良曄（原名簡璟川）

代理人

雲惠鈴律師

上列聲請人即受判決人因侵占案件，對於本院111年度上訴字第3684號，中華民國112年6月13日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院108年度訴字第1040號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3204號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：

(一)再審聲請人即受判決人簡良曄（下稱聲請人）因侵占案件，經第一審法院以108年度訴字第1040號判決判處罪刑，上訴後，經本院於民國112年6月13日以111年度上訴字第3684號判決駁回上訴，其中關於侵占部分確定（下稱原確定判決），然原確定判決對於聲請人究有無涉犯侵占罪嫌，尚有下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌，聲請人被訴侵占部分應受無罪判決：1.聲請人於第一審109年11月30日提出刑事陳報狀陳明略謂：因聲請人於000年00月間，從股友資訊得知有一理財投資專案（下稱系爭投資案），被害人簡秀彥告知聲請人其有意投資，但因現金不足，要聲請人商請三叔簡正斌先協助轉匯新臺幣（下同）500萬元，惟因簡正斌只有轉匯300萬元至新光銀行帳號0000000000000帳戶（下稱新光帳戶），聲請人為遵被害人之命，自籌200萬元，於100年11月2日共計匯款500萬元至系爭投資案新開立之臺新國際商業銀行證券帳號00000000000000帳戶（下稱臺新帳戶）内，嗣該帳戶係由專人專責運用，股票進出皆由理專人員負責等情，與聲請人臺新帳戶、新光帳戶之金流及簡清香於原確定判決審理時之證述内容相符，足認被害人於100年9月、10月間，有以500萬元為一單位投資專案之事為真，應可採憑。原確定判決漏未綜合審酌聲請人臺新帳戶及新光帳戶之金流與簡清香所述内容，對於客觀事實有所誤認，即屬不當。2.系爭投資案屬於被害人所有，一單位為500萬元，聲請人為區分其與被害人之款項，特意為此專案開立新帳戶，臺新證券營業員並於100年10月29日至聲請人家中，請聲請人填寫委託書，開立聲請人之臺新帳戶，用以區別其與被害人之投資款項，故聲請人雖以自己名義開立臺新帳戶，然主觀上係為持續被害人之系爭投資案，且此專案並非聲請人自行股票買賣，而係委託專員直接下單。3.被害人於100年11月14日2次中風，聲請人尚待被害人好轉，並未直接決定是否要終止系爭投資案，在該投資案之2年期限内，專員皆得直接下單購入股票，本次投資專案人員先於101年10月3日成交正道工業股份有限公司股票（下稱正道股票），復通知聲請人需匯入股款，聲請人為履行系爭投資案之約定，方於101年10月4日匯入500萬元之款項，而非將此款項侵占入己。是原確定判決認被害人無可能囑咐聲請人於101年10月4日購入股票云云，純屬推測，亦未審酌系爭投資案自100年10月31日即被害人尚未2次中風前即已成立，且在2年之期間内，授權該投資專案人員得全權代理買賣有價證券、辦理交割等行為，故系爭投資案帳戶於000年00月間所為之正道股票交易行為，實屬受任人之契約行為，無法逕論聲請人有將500萬元侵占入己之主觀不法犯意，原確定判決所認定與事實不符。

(二)聲請人匯入臺新帳戶之500萬元，係由系爭投資案之專員操作股票買賣，聲請人於近日調得該投資專案之臺新證券開戶契約書上，有填寫委任「授權/受任承諾暨連帶保證契約書」予「黃子力」，得以證明聲請人於100年10月31日即加入此專案，當時被害人意識清楚，得就其財產進行規劃。又系爭投資案為期2年，期間投資者應保持帳戶内有1單位即500萬元之投資款，而聲請人與「黃子力」成立委任關係後，於100年10月31日匯款500萬元至臺新帳戶，在系爭投資案委任關係尚未終止前，「黃子力」復於101年10月3日直接下單購入正道股票，並通知聲請人應補足款項，聲請人乃於101年10月4日再次匯入500萬元至臺新帳戶，聲請人此時主觀上係接續被害人於100年9月、10月之意思與投資專案之約定，而非另行起意將被害人之500萬元侵占入己，「黃子力」顯係聲請人有無侵占500萬元之重要證據。本件若「黃子力」得以證明系爭投資案確實自100年10月31日開始，並有約定2年期限及101年10月3日成交正道股票為「黃子力」所為，即足以證明000年0月間被害人向簡清香所述之投資案，確與101年10月3日購買正道之行為具有關聯性，聲請人於100年11月2日、101年10月4日各匯入500萬元，並非在被害人2次中風後亟需醫藥費之際又另行起意投資，則原審就前開重要證據未予調查，至影響事實之認定，亦有未當。又若聲請人於101年10月4日就500萬元有易為己有之侵占犯意，則於101年10月3日以24.6、24.8之成交價購入正道股票後，正道股票於103年6、7月間、104年1、2月漲回購入之成本價，有正道股票股價可證，依經驗法則，聲請人如以所有權人自居，即會迅將正道股票賣出，以平衡損失，尤其聲請人為經驗豐富之股票投資者，其買賣股票之習慣係來回操作，以賺取價差，殊無可能購入正道股票後閒置5年之久，在有機會止損時仍未賣出，此與一般投資者之狀況不符。是原審判決未予調查正道股票之漲跌情形，率論聲請人有侵占之犯意，判斷自有證據調查不備。

(三)依告訴人於偵查中所提出聲請人與家屬之對話錄音譯文所示，聲請人於錄音45：58、46:35之對話中說明：除了簿子裡面那些錢，他最大的一筆收入就是南崁那一筆900萬，這我的，當時為什麼入到我的帳戶，我講給你聽，是那些股東，因為那時候我老爸剛好第2次中風，所以他們說不開我爸的名字，因為遺產稅的問題，所以就入到我這邊來，900多萬在這邊；900就是這段時間等語。且依聲請人記憶所及，聲請人當時有表示其中500萬元為被害人投資專案款項，並詢問在場之人是否欲退回等情，堪認聲請人於第一時間即表示500萬元款項為被害人所有，而無侵占入己之犯意，此部分亦屬重要證據漏未審酌。

(四)原確定判決得以認可證人簡吳連妹使用金錢時不告知證人簡祐銘，何以被害人投資必定會告知簡吳連妹或簡祐銘？又何以簡吳連妹、簡祐銘以推論、臆測表示被害人不會投資股票，即得率論被害人未曾委任聲請人投資專案，進而認定聲請人有侵占被害人所有500萬元之主觀犯意？原審主觀臆測，違反嚴格證據法則及論理法則、經驗法則。又依簡佑銘於第一審110年3月15日審理時證稱：97年到100年間，我二嫂還在新竹企銀上班，他的基金需要業績的時候，我爸爸吩咐所有孫子，不管内、外孫，連剛生出來的，他都會分得很平均，每個人的錢都是固定的，都是10萬元、10萬元、10萬元等語；簡清香於第一審時證稱：在西元2000年我丈夫過世時，我有搬回來住近1年，當時我有買賣股票，我大哥之所以會買股票是因為我叫他買的，他買了以後，我還記得他當時買新竹企銀買50張，他以呂秋妙的名字，呂秋妙是當時新竹企銀的行員，這是他第一次買股票，最後的買賣就是100年他告訴我這個500萬元，之間他還有買基金，證明都有留著等語，核與被害人曾於89年9月19日轉支32萬5463元買50張新竹商銀之股票乙情相符。又新竹商銀股票於00年00月間賣出，呂秋妙於95年11月13日匯款155萬2574元予被害人，復依被害人之指示，將此次獲利贈與各個孫子10萬元，是聲請人之子女簡子涵、簡子耀、簡子婕始於96年3月21日開立帳戶。再者，被害人曾於97年3月17日起至97年9月26日止，先後購入「金錢之王」、「環球PLUS基金」等，均可證明被害人曾投資不動產以外之股票及基金，乃原確定判決認被害人係以不動產為其主要投資方式，且對購買股票一事並不認同，更無投資股票之習慣云云，與客觀事實不符，自屬重要證據漏未審酌。

(五)原確定判決就聲請人有無侵占之主觀犯意，僅以被害人未曾向簡吳連妹、簡佑銘提及投資之事，率認被害人不認同購買股票一事，卻漏未審酌聲請人開立之臺新帳戶係於100年10月31日開立、授權系爭投資案之專案人員進行股票買賣、被害人曾購入新竹商銀之股票、金錢之王及環球PLUS基金，而非無其他投資行為之重要證據，則原確定判決認聲請人有侵占500萬之主觀犯意與客觀事實，已與客觀事實有所違誤，亦未說明何以聲請人提出之支出捨棄不採之理由，惟前開重要證據如經審酌，即足證明原確定判決認定聲請人主觀上有侵占之犯意及侵占之事實（即金額）實有所誤認，得以動搖原有罪判決之認定，應為聲請人無罪或輕於原審判決之諭知，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項及第421條規定，聲請再審及停止刑罰之執行等語。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或第421條所定有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始足當之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文，和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。

三、本院查：

(一)按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。刑事訴訟法第429條之2定有明文。查本院於112年8月9日通知聲請人、代理人及檢察官到庭陳述意見。是本院已依法踐行上開程序，並聽取聲請人及檢察官之意見，合先敘明。

(二)聲請人因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以108年度訴字第1040號判決判處罪刑，聲請人上訴後，經本院於112年6月13日以111年度上訴字第3684號判決駁回上訴在案，其中聲請人所犯刑法第335條第1項之侵占罪，一、二審均為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之案件，是聲請人所犯侵占犯行，已於112年6月13日判決確定，業經本院調閱該案全卷核閱屬實，並有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21至58、117、155頁）。又原確定判決業已憑聲請人、共同被告呂秋妙於偵訊及原審、原確定判決審理中供述、簡吳連妹、簡佑銘、簡清麗（被害人胞妹）於偵訊及原審審理中證述、簡淑萍、簡正斌、邱玉冠（被害人長媳）、瓦地（被害人之外籍看護）、林國勝於偵訊中證述，及中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥醫院）院醫事字第1070018189號函、原審以106年度監宣字第729號民事裁定、被害人除戶資料、死亡證明書、聲請人合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳戶之存摺封面及內頁翻拍照片、合庫銀行慈文分行合金慈文字第1080001901號函附轉帳交易傳票影本、聲請人臺新帳戶之存款交易明細、臺新綜合證券股份有限公司臺新證經發字第1080000060號函及所附委託書、證券帳戶分戶帳歷史查詢報表、被害人稅務電子閘門財產所得查詢資料等證據，認定聲請人所為係犯刑法第335條之侵占罪，且於理由欄內詳述其論斷之基礎及取捨證據之理由，復就聲請人所辯之各種辯詞不可採之原因，詳予指駁，並未違反經驗法則或論理法則。

(三)聲請意旨就原確定判決犯罪事實固執陳詞，否認有侵占犯行，主張：⑴原確定判決認被害人無可能囑咐聲請人於101年10月4日購入股票云云，純屬推測，亦未審酌系爭投資案自100年10月31日即被害人尚未2次中風前即已成立，且在2年之期間内，授權該投資專案人員得全權代理買賣有價證券、辦理交割等行為，故該投資專案帳戶於000年00月間所為之正道股票交易行為，實屬受任人之契約行為，無法逕論聲請人有將500萬元侵占入己之主觀不法犯意，原確定判決所認定與事實不符（聲請意旨一㈠）；⑵聲請人於近日調得該投資專案之臺新證券開戶契約書上，有填寫「委任授權/受任承諾暨連帶保證契約書」予「黃子力」，得以證明聲請人於100年10月31日即加入此專案，當時被害人意識清楚，得就其財產進行規劃，且該投資專案為期2年，期間投資者應保持帳戶内有1單位即500萬元之投資款，而聲請人與「黃子力」成立委任關係後，於100年10月31日匯款500萬元至臺新帳戶，在投資專案委任關係尚未終止前，「黃子力」復於101年10月3日直接下單購入正道股票，並通知聲請人應補足款項，聲請人乃於101年10月4日再次匯入500萬元至臺新帳戶，聲請人此時主觀上係接續被害人於100年9月、10月之意思與投資專案之約定，而非另行起意將被害人之500萬元侵占入己，是「黃子力」顯係聲請人有無侵占500萬元之重要證據（聲請意旨一㈡）；⑶告訴人於偵查中所提出聲請人與家屬對話錄音譯文，依聲請人記憶所及，聲請人當時有表示其中500萬元為被害人投資專案款項，並詢問在場之人是否欲退回等情，堪認聲請人第一時間即表示500萬元款項為被害人所有，而無侵占入己之犯意，此部分亦屬重要證據漏未審酌（聲請意旨一㈢）；⑷依簡佑銘、簡清香於第一審審理時證述，核與被害人曾於89年9月19日轉支32萬5463元買50張新竹商銀之股票乙情相符；又新竹商銀股票於00年00月間賣出，呂秋妙於95年11月13日匯款155萬2574元予被害人，復依被害人之指示，將此次獲利贈與各個孫子10萬元，聲請人之子女簡子涵、簡子耀、簡子婕始於96年3月21日開立帳戶，且被害人曾於97年3月17日起至97年9月26日止，購入「金錢之王」、「環球PLUS基金」等，均可證明被害人曾投資不動產以外之股票及基金。乃原確定判決認被害人係以不動產為其主要投資方式，且對購買股票一事並不認同，更無投資股票之習慣云云，與客觀事實不符，自屬重要證據漏未審酌（聲請意旨一㈣、㈤）等節。惟查：

⒈關於聲請意旨一㈠、㈣、㈤部分，聲請人及其辯護人於原確定判決案件審理時即抗辯：聲請人購買正道股票，是被害人意識清楚時交代，並授權其所為云云，經原確定判決詳述略以：

⑴聲請人購買正道股票時，被害人尚未受監護宣告，其在民事上仍為具行為能力之人，則聲請人使用被害人之財產作為證券交割款，卻非以被害人名義，而係透過自己申設之證券帳戶購買股票，已難認聲請人此部分所辯屬實，且卷內除聲請人之供詞以外，亦無其他資料可證被害人曾有指示聲請人購買正道股票之情事；⑵簡吳連妹於原審審理中證稱：我跟被害人做夫妻這麼久，我不曾聽過他玩股票，他說賭博的他都不玩，他只有跟他朋友投資房子等語，簡佑銘亦於原審審理中證稱：被害人曾經跟我說過股票不要買，他只跟人家投資建房子，股票他真的連一張他都沒買過，包括79年、80年代股票上萬點的時候，被害人從來沒有動心過，他跟我講那是政府做莊的賭博行為，真的不要去參與等語。參以卷附被害人稅務電子閘門財產所得查詢資料所示，被害人名下之資產中，不動產之數量甚多，而未見股票或其他金融商品，可見簡吳連妹、簡佑銘上開所述非虛，應為可信，足認被害人係以不動產為其主要投資方式，且對購買股票一事並不認同，更無投資股票之習慣。聲請人此部分辯詞，難以憑採。 ⑶至被害人胞妹簡清香於原確定判決審理時證稱：000年0月間，我從日本打電話回來給被害人，被害人在電話中跟我提到想以南崁持有的部分賣掉，加上宵裡的徵收款，要將這筆款項去投資一筆金額500萬元的股票，問我要不要參加，我為了這件事在該年10月底從日本回來，我回來後問他上次電話中說的股票是什麼事情，他跟我說，本來他叫我參加是因為他原預算南崁部分賣掉，要買那筆錢投資，但沒有賣成，資金不夠，就叫我投資，後來我問他這資金怎麼辦，他說這資金從三哥簡正斌300萬元，跟K醬（指聲請人，下同）調200萬元，湊500萬元，以K醬名字下去都辦好了，問我說如果想再參加可以，妳乾脆就拿這個錢去還妳三哥，妳如果不想參加，就等南崁部分賣掉，再還給他等語，復證稱：(有關購買500萬元股票，當時被害人有無說是購買哪一家股票？)被害人有跟我講，但因為我沒有參加，事隔已久我記不清楚，只記得是專案，他跟我說這個專案有期限，這個事情他已經叫聲請人去辦好了，提供(以)聲請人的名字給他去操作等語。參酌被害人於97年間第1次中風，於000年00月間2度中風乙情，為聲請人、簡佑銘一致是認；又林國勝偵查中證稱：被害人有中風2次，第1次97年中風，那1次比較不嚴重，當時開會被害人還是會出席，是聲請人載他過來，他還是會管理財務，分紅也是照舊，被害人於100年11月第2次中風前，他還會說話，都是由他兒子（指聲請人，下同）載他過來，第2次中風以後，他當時還可以說，他兒子載他過來開會，他以書寫方式，他跟聲請人說公司若有什麼事情，例如要買賣要配合其他股東；(101年間為何要將該中正路CD大樓賣掉？)因為股東都老了，所以說要賣掉，是大家股東都同意要賣掉等語，惟依簡清香於原確定判決審理時證述：被害人在越洋電話中，邀約其一起集資500萬元購買某特定股票，是發生在被害人第2次中風之2個月前，而簡清香於000年00月間從日本回臺灣，上開集資500萬元購買特定股票的事已經辦妥，買股票的資金是被害人是向簡正斌調300萬元，向聲請人調200萬元云云，然聲請人係以其臺新銀行帳戶購買近500萬元之正道股票，資金來源是聲請人於101年8月1日前之101年間取得賣出「南崁中正國際大樓」的支票款中之500萬元，顯與簡清香所證述：被害人欲集資500萬元買特定股票的時間、資金來源迥異。又正道股票是公開上市股票，且聲請人亦係以其證券交易帳戶在公開市場買股，何來簡清香所稱「專案」、「有期限的專案」可言，是簡清香上開證詞與事證不符且違背常情，其證言之可信度極低。⑷再者，被害人為31年間出生，其既於97年間（約65歲左右）經歷第1次中風，於000年0月間之年齡近70歲，且隔2月後又2度中風之身體狀況，是否仍會以購買股票風險相對較高之理財工具，實屬有疑。林國勝亦證稱：「南崁中正國際大樓」出售是因為股東都老了等語，可知以被害人當時的身體狀況及年事已高，應該不會冒險以大額資金集中購買特定股票之理。⑸至簡清香另證稱：被害人先前買過新竹商銀50張云云，然參酌被害人名下的財產以土地及房屋居多，有卷內被害人稅務電子匣門財產所得調件明細表在卷可查，不論不動產或投資（租賃）均以被害人自己名義為之且登記在自己名下，又參諸聲請人於原確定判決審理時所提出呂秋妙於新竹區中小企業八德分行證券帳戶存摺及綜合儲蓄存款帳戶存摺影本及聲請人子女3名之帳戶存摺、簡佑銘在某投信公司股票基金交易明細等資料，均是被害人以外之他人名義存摺或交易資料，難認與被害人有何干係。縱然被害人名義開立之新竹國際商銀大溪分行活期儲蓄存款存摺影本，於89年9月19日有轉支32萬5463元、50(按：無法清楚辨識係30或50)張竹商股等明細紀錄，亦無法證明係被害人親自轉支款項購買股票之交易紀錄，蓋公開發行之股票買賣證券戶，買賣股票者通常有2本帳戶，分別為資金帳戶與證券帳戶，故從聲請人提出之上證七資料，並無法判斷被害人上開資金是其自己用以購買股票所用。⑹是以，簡清香之證詞及聲請人於原確定判決審理時所提出之各項證據，均無從證明被害人於2次中風前，指示聲請人購買正道股票；且聲請人於101年10月4日用近500萬元資金購買正道股票201張之際，被害人仍密集住院、門診治療中，亟需支付諸多醫療與相關開支等情，亦有卷內中國醫藥醫院、林口長庚醫院等之醫療開支可參，衡情被害人此時豈會同意將其出售「南崁中正國際大樓」款項之過半資金，用以購買正道股票201張，並囑咐聲請人以自己證券帳戶買賣之情，凡此均難以想像而超乎常情。因認簡清香於原確定判決審理時之證詞可信性低，且與卷內事證和常情有違，顯不足採，聲請人於原確定判決審理時所提各項證據，亦均無從為有利聲請人之認定等旨。是聲請意旨㈠、㈣、㈤所指，業經原確定判決參酌後，認簡清香於原確定判決審理時證述：被害人在越洋電話中，邀約其一起集資500萬元購買某特定股票，是發生在被害人第2次中風之2個月前，而簡清香於000年00月間從日本回臺灣，上開集資500萬元購買特定股票的事已經辦妥，買股票的資金是被害人是向簡正斌調300萬元，向被告簡良曄調200萬元云云，暨聲請人辯稱：其購買正道股票，是被害人意識清楚時交代所為云云，均不可採；並認聲請人於原確定判決審理時所提出呂秋妙於新竹區中小企業八德分行證券帳戶存摺及綜合儲蓄存款帳戶存摺影本及聲請人子女3名之帳戶存摺、簡佑銘在某投信公司股票基金交易明細等資料，均是被害人以外之他人名義存摺或交易資料，難認與被害人有何干係，且縱認被害人名義開立之新竹國際商銀大溪分行活期儲蓄存款存摺影本，於89年9月19日有轉支32萬5463元、50張竹商股等明細紀錄，亦無法證明係被害人親自轉支款項購買股票之交易紀錄，自無法判斷被害人上開資金是其自己用以購買股票所用等旨。從而，聲請意旨此部分所指，無非徒就原確定判決已詳予調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實及新證據，自與聲請再審之法定要件不合。

2.且查，上開聲請意旨一㈠所稱：聲請人於000年00月間，從股友資訊得知有一理財投資計畫，被害人告知聲請人其有意投資，但因現金不足，要聲請人商請簡正斌先協助轉匯500萬元，惟因簡正斌只有轉匯300萬元，聲請人為遵被害人之命，自籌200萬元，於100年11月2日共計匯款500萬元至系爭投資專案新開立之股票帳戶内，嗣該帳戶係由專人專責運用，股票進出皆由理專人員負責等節，惟聲請人於❶107年1月17日偵查中供稱：我於000年00月間接到臺新證券的股票投資案，1個單位500萬元，我爸爸有興趣投資，但是用我的名字投資500萬元，錢是我代墊云云（見他卷第56頁背面），❷107年3月14日偵查中供稱：被害人於000年00月間有答應要投資正道股票，這筆款項要用賣掉中正CD大樓的款項來投資，後來在101年8月賣掉中正CD大樓，被害人分配到900萬元，這900萬元是股東開支票存到我的帳戶，我就拿其中500萬元去投資云云（見偵卷一第172至173頁），❸第一審109年7月31日準備程序時供稱：系爭專案是被害人第2次中風前，我朋友介紹給我的投資專案，100年間就有在運作，被害人說配合那個專案，到000年00月間才正式去買正道股票云云（見第一審卷一第166頁），足見聲請人就被害人如何投資股票之方式、時間、資金來源等項，前後供述不盡一致，並與簡清香於原確定判決審理時證述：被害人欲集資500萬元買特定股票的時間、資金來源等節，亦有未合。況且，聲請人就被害人如何償還其與簡正斌所墊付之500萬元款項乙節，於原確定判決案件之偵查、審理中均未詳實供述，亦無相關證據足認其所辯與事實相符，是聲請人供述：其購買正道股票，是被害人意識清楚時交代，並授權其所為云云之真實性，顯有疑義，洵難採信。

3.聲請意旨一㈡所稱：聲請人於近日調得系爭投資案之臺新證券開戶契約書上，有填寫「委任授權/受任承諾暨連帶保證契約書」予「黃子力」，得以證明聲請人於100年10月31日即加入此專案，當時被害人意識清楚，得就其財產進行規劃，且該投資專案為期2年，期間投資者應保持帳戶内有1單位即500萬元之投資款，而聲請人與「黃子力」成立委任關係後，於100年10月31日匯款500萬元至臺新帳戶，在系爭投資案委任關係尚未終止前，「黃子力」復於101年10月3日直接下單購入正道股票，並通知聲請人應補足款項，聲請人乃於101年10月4日再次匯入500萬元至臺新帳戶等節，並提出臺新證券開戶契約書（聲證7）為證。惟查，依聲請人上開偵查、第一審準備程序時之供述，堪認被害人於000年00月間意識清楚，則被害人以其財產參與系爭投資案，卻係由聲請人以自己名義與臺新綜合證券股份有限公司簽訂臺新證券開戶契約書等資料，並自己申設證券帳戶進行股票交易，已違交易常情。又依聲請人聲請意旨一㈠所述：被害人於000年00月間，告知聲請人其有意投資，但因現金不足，要聲請人商請簡正斌先協助轉匯500萬元，惟因簡正斌只有轉匯300萬元，聲請人為遵被害人之命，自籌200萬元，於100年11月2日共計匯款500萬元至系爭投資專案新開立之股票帳戶内等語，顯見聲請人自承被害人於000年00月間並無資金可供投入系爭投資案。又被害人於100年11月17日因硬塞性腦中風住院，於000年0月0日出院時，右側偏癱、失語、無法自理生活，溝通及管理處分自己財產之意思能力及識別能力均有不足，且101年1月起至103年6月陸續回診，其意識更差，無法自理生活，無溝通及管理處分自己財產之意思能力及識別能力等情，有中國醫藥醫院108年1月25日院醫事字第1070018189號函在卷為憑（見偵三卷第86頁），是被害人於000年00月間既無資金可供投資股票，且其於000年00月間之年齡近70歲，且隔1月後又2度中風之身體狀況，是否仍會以購買股票風險相對較高之理財工具，實屬有疑，且聲請人就被害人如何償還其與簡正斌所墊付之500萬元款項乙節，於原確定判決案件之偵查、審理中均未詳實供述，亦如前述，足認聲請人辯稱：被害人於000年00月間，指示以聲請人與簡正斌墊付之500萬元款項投入系爭投資案云云，顯與常情有違。再者，被害人於101年1月起至000年0月間，其意識更差，無法自理生活，無溝通及管理處分自己財產之意思能力及識別能力，業如前述，而聲請人於本院訊問時亦供稱：101年10月3日經理人要下單，他們通知我帳戶裡面要有錢，不然會變成我違約，當時被害人已經第2次中風，他的身體狀況，我已經沒有辦法再獲得任何指示，我讓帳戶一直維持有錢，配合經理人等語（見聲再卷第123頁），足認聲請人未經被害人之同意，於101年10月4日逕將其保管被害人出售「南崁中正國際大樓」之款項500萬元，轉匯至臺新帳戶內，用以支付其於101年10月3日以自己名義購買正道股票201千股之費用無訛；然聲請人於101年10月4日用近500萬元資金購買正道股票201張之際，被害人仍密集住院、門診治療中，亟需支付諸多醫療與相關開支之際，被害人豈會同意將出售「南崁中正國際大樓」款項之過半資金，用以購買正道股票201張，並囑咐聲請人以自己證券帳戶買賣等情，是依上所述，難認被害人曾有同意或授權聲請人購買正道股票之情事，聲請人提出臺新證券開戶契約書（見聲證7），仍不足以動搖原確定判決依憑相關證據所認定聲請人原確定判決所示侵占犯行之事實。

4.聲請意旨一㈡復以：本件若聲請人於101年10月4日就500萬元有易為己有之侵占犯意，則於101年10月3日以24.6、24.8之成交價購入正道股票後，正道股票於103年6、7月間、104年1、2月漲回購入之成本價，依經驗法則，聲請人如以所有權人自居，即會迅將正道股票賣出，以平衡損失，尤其聲請人為經驗豐富之股票投資者，其買賣股票之習慣係來回操作，以賺取價差，殊無可能購入正道股票後閒置5年之久，認聲請人並無侵占之犯意等節，並提出正道股票股價為證（見聲證8）。惟刑法上之侵占罪為即成犯，於持有他人之物，易持有為所有之時，犯罪即屬成立，不因嗣後是否處分贓物之行為或將侵占之物返還，而影響其犯罪之成立；本件聲請人未經被害人之同意，於101年10月4日將其保管被害人出售「南崁中正國際大樓」之款項500萬元，轉匯至臺新帳戶內，用以支付其於101年10月3日以自己名義購買正道股票費用時，顯已將易持有為所有之意思表示於外，侵占罪即已成立，業據原確定判決依憑卷證認定明確，已如上述，不因聲請人嗣後有無將正道股票賣出，而影響其犯罪之成立，是聲請人提出正道股票股價（見聲證8），並不足以動搖原確定判決依憑相關證據所認定聲請人原確定判決所示侵占犯行之事實。至聲請意旨一㈢另以：告訴人於偵查中所提出聲請人與家屬對話錄音譯文，依聲請人記憶所及，聲請人當時有表示其中500萬元為被害人投資專案款項，並詢問在場之人是否欲退回等情，堪認聲請人第一時間即表示500萬元款項為被害人所有，而無侵占入己之犯意，此部分亦屬重要證據漏未審酌等節，惟此皆屬聲請人片面之詞，毫無證據可資證實，自無法執此為有利於聲請人之認定，且依上所述，聲請人於101年10月4日將其保管被害人之500萬元，轉匯至臺新帳戶內，用以支付購買正道股票費用之時，侵占犯罪即屬成立，不因嗣後之返還，而影響其犯罪之成立，則聲請人提出告訴人於偵查中所提出聲請人與家屬對話錄音譯文（見聲證9），亦無足以動搖原確定判決依憑相關證據所認定聲請人原確定判決所示侵占犯行之事實。從而，聲請人以主觀自認之新事實、新證據，就證據本身形式上觀察，無論單獨或先前之證據綜合判斷，並不足以動搖原確定判決，欠缺再審所應具備之明確性法定要件，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

(四)按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟。查聲請意旨一㈣部分所指，原審法院得以認可簡吳連妹使用金錢時不告知簡祐銘，何以被害人投資必定會告知簡吳連妹或簡祐銘？又何以簡吳連妹、簡祐銘以推論、臆測表示被害人不會投資股票，即得率論被害人未曾委任聲請人投資專案，進而認定聲請人有侵占被害人所有500萬元之主觀犯意？原審顯係主觀臆測，並違反嚴格證據法則及論理法則、經驗法則等節，此部分聲請再審意旨，無非指摘原確定判決嚴格證據法則及論理法則、經驗法則，屬得否據以提起非常上訴之問題，是聲請人據以提起再審之主張，自屬不合法。

(五)末按刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項）。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2項）。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；惟若認縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為無益之調查（最高法院111年度台抗字第647號裁定參照）。查聲請人雖聲請傳喚「黃子力」，以證明系爭投資案確實自100年10月31日開始，並有約定2年期限及101年10月3日成交正道股票為「黃子力」所為，即足以證明000年0月間被害人向簡清香所述之投資案，確與101年10月3日購買正道之行為具有關聯性，聲請人於100年11月2日、101年10月4日各匯入500萬元，並非在被害人2次中風後亟需醫藥費之際又另行起意投資等節（見本院聲再卷第13、14、124頁），然上揭證據調查之聲請，核係對原確定判決已審酌調查事項再為爭執，不足以影響原判決之結果，依上揭說明，自無調查之必要，附此敘明。

(六)綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審理由，或屬於原確定判決是否違背法令之非常上訴範疇，違背再審聲請之程序規定；或係屬對於原確定判決採證認事職權之適法行使，依其主觀意見再事爭辯，所提出之證據資料，或為原確定判決前業已存在於卷內之資料，惟尚無足以動搖原確定判決所認定事實之可能，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定不合。是以，本件再審之聲請，為部分不合法、部分無理由，均應予駁回。又本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，併予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀