112年度金上訴字第33號（銀行法） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第33號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告彭一修選任辯護人王姿淨律師潘宣頤律師上訴人即被告張開忠選任辯護人周志一律師(法扶律師) 上訴人即被告黃炳棟選任辯護人柯士斌律師被告張愷寧選任辯護人李克欣律師被告王立岑選任辯護人劉煌基律師鄭雅芳律師趙昀倢律師被告鄭凱元選任辯護人鍾欣惠律師(法扶律師) 蔡宜真律師（法扶律師）被告伊靜婷選任辯護人陳友炘律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第115號、第180號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13670號、第36415號、107年度偵字第28921號、108年度偵字第3071號；追加起訴：107年度偵字第32472號；及移送併辦：107年度偵字第32472號、109年度偵字第27221號、第39462號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決關於彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧及王立岑部分均撤銷。彭一修法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑陸年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰貳拾肆萬肆仟參佰元及美金拾柒萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與白嘉輝共同追徵其價額。張開忠與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應履行如附件所示之事項，及應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。黃炳棟與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年玖月。張愷寧與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬捌仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。王立岑幫助法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回。事　實一、彭一修為育英創業投資股份有限公司（已解散，下稱育英公司）之董事長，是育英公司之負責人，民國102至103年間彭一修以其信用問題為由，委由王立岑（原名王晨驊）擔任育英公司之名義負責人，惟彭一修仍為育英公司之實際負責人；張開忠、黃炳棟分別為育英公司之副總經理及專案經理，2人均負責招攬投資者以獲取報酬；白嘉輝（所涉銀行法罪嫌，經檢察官通緝中）則為崇暄國際股份有限公司（已解散）及香港崇暄國際有限公司（Ivanhoe International Limited，下合稱崇暄公司）之負責人，並自稱香港兆富集團主席，經營上海寶御酒店及香港富翊信託。張愷寧為彭一修之特別助理，負責依彭一修指示製作投資人入出金紀錄、育英公司薪資發放、所需款項之匯款、轉帳，並提供其擔任負責人之饒富國際股份有限公司（下稱饒富公司）之帳號供彭一修使用，以饒富公司之帳戶發放紅利予投資人等事宜。二、王立岑可預見借用名義負責人成立公司、擔任公司負責人、董事等職務，而未加以闡明正常用途，配合開立及交付育英公司之銀行帳戶及大小章，極易被利用作為與財產有關之犯罪，竟基於縱若提供其個人名義被利用作為遂行違法使用，亦不違背其本意之不確定幫助犯意，經彭一修、白嘉輝商請其擔任育英公司之董事長而應允之，遂自103年至104年間，事先概括應允擔任育英公司負責人、董事，提供所有之證件正本及影本予育英公司人員辦理上開登記程序，而助益彭一修及白嘉輝為取信投資人，營造集團體質良善、規模龐大之假象，以達成擴大吸金規模之目的，育英公司之不詳人員並以王立岑提供之前開公司大小章，與附表二編號8、11至15 、19所示之投資人簽署合約（如附表二「投資專案及年息」欄標示「簽約人：育英公司、王晨驊」之合約所示），以此方式幫助彭一修、白嘉輝及育英公司其他共犯得以遂行違反銀行法等犯罪。三、彭一修、張開忠、黃炳棟及張愷寧均明知除法律另有規定者外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍與白嘉輝共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自102年6月間起，由育英公司行為負責人彭一修與崇暄公司行為負責人白嘉輝合作，以育英公司名義陸續推出如附表一各編號所示之投資方案，保證獲得年利率6％至36％之利息，按月發放利息，1年期滿退還本金，並舉辦公開說明會及帶同投資人至中國上海寶御酒店旅遊以招攬投資，由白嘉輝負責對不特定人講解、推廣育英公司所發行如附表一各編號所示之投資方案內容，彭一修、張開忠及黃炳棟負責招攬不特定人參與投資，張愷寧則於投資人匯入款項後，依彭一修之指示，負責上開投資人入出金紀錄之製作，及育英公司所需款項之匯款、轉帳等事宜。四、育英公司透過下列人員，分別對外向不特定多數之投資人招攬投資：㈠彭一修向附表二編號16、20所示之人招攬投資；與白嘉輝共同向附表二編號21、22所示之人招攬投資。㈡張開忠向附表二編號1所示之人，及透過伊靜婷（所涉銀行法罪嫌，詳後述）之介紹向附表二編號2所示之人招攬投資。㈢黃炳棟向附表二編號4、7、23、25所示之人招攬投資。㈣李玟玟（另由原審法院審理中）向附表二編號8、17所示之人招攬投資。㈤黃鴻耀（已歿，原審判決誤載為黃耀鴻）、真實姓名年籍不詳之「林寶玲」、「蘇雅玲」、「劉德恩」、「劉先生」、「姜仁助」向附表二編號5、11至16、18所示之人招攬投資。㈥另透過白媄綺、林昌民、蔡淑芬、葉民淳、游碧珍及真實姓名年籍不詳自稱劉先生之人（白媄綺、林昌民、蔡淑芬、葉民淳、游碧珍涉嫌銀行法罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第32472號為不起訴處分）之介紹，向附表二編號3、6、9、10、19、24所示之人招攬投資。五、附表二各編號所示之人受招攬後，即於附表二所示之時間，分別以現金交付，或匯款至育英公司第一銀行民生分行帳號00000000000號（下稱育英公司第一銀行民生分行帳戶）、渣打銀行東臺北分行帳號00000000000000號（下稱育英公司渣打銀行東臺北分行帳戶）、國泰世華銀行西松分行帳號000000000000號（下稱育英公司國泰世華西松分行帳戶）、第一銀行信維分行帳號00000000000號（下稱育英公司第一銀行信維分行帳戶），或OOCL香港上海匯豐銀行帳號000000000000號（下稱OOCL香港匯豐銀行帳戶）等帳戶，育英公司即以此方式，經營收受投資款項業務，而約定或給付與本金顯不相當之獲利，累計吸收之投資金額共新臺幣（未特別標註者均同）8,326萬5,800元及美金44萬元，實際收取之金額為6,524萬7,300元及美金17萬元。六、案經呂素麟、蕭博文訴由法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴；法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官追加起訴；劉中石訴由法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦；陳金治訴由臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦；法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦。理　由壹、程序部分：一、審判範圍（犯罪事實擴張之說明）：㈠本案被告等人招攬之契約，除檢察官起訴書所載即本院判決附表一編號1至4所示等投資方案外，附表二編號19陳金治投資之育英酒店專案，於到期續約後改簽立國賀OOCL專案（即附表一編號5，投資內容詳如附表二編號19），此部分與前開檢察官起訴部分之社會基本事實同一，應為起訴效力所及。㈡就附表二編號1、4至6、19、21至23所示之被害人等，因有部分投資款於第一次匯款時預扣第一期利息，造成契約金額與匯款金額不符；另有附表二編號1、4、7、19、23所示之被害人等於一年期滿後育英公司持續給付利息，此應為育英公司與上開被害人等就該契約續約（均詳後述，並如附表二各該編號所示），是本院就因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算將就契約金額及續約金額等併予考量。㈢附表二編號16蘇沛沛部分，起訴書僅就蘇沛沛投資710萬元部分提起公訴，惟其於調查訊問時業已提出20萬元之支票存根（偵36415調詢卷第107頁）；另附表二編號20陳應東部分，起訴書僅就陳應東投資金額356萬元部分提起公訴，惟陳應東另以現金投資育英公司144萬元；上開部分皆與前開檢察官起訴部分之社會基本事實同一，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。二、證據能力：㈠被告彭一修及其辯護人於本院審理時爭執證人陳應東調詢中之證述（本院卷六第28、244頁），應有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判中有身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第2款、第3款分別定有明文。法條中所稱：「較可信之特別情況」，應參考前後陳述時之外部情況，諸如進行訊問與案發時間之間隔，是否為有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友、律師在場陪同及筆錄問答內容是否清楚明確等，亦即法院應就陳述當時之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，藉此判斷受訊問人之陳述是否出於真意，以及其信用性有無獲得確定保障之特別情況；所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」係指就具體個案及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據方法代替亦無從達到同一目的之情形而言。⒉證人陳應東經本院於審理期日傳喚未到庭、且拘提未獲（本院卷五第375至381頁），足認證人陳應東確有所在不明而傳喚不到致無法到庭接受交互詰問之情形。審酌證人陳應東調詢筆錄之記載，就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，且筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，對被告彭一修有利及不利事項均有記載，無明顯瑕疵，足見前開證人調詢所述之內容，應係出於其自由意志而具任意性，復衡酌其接受調查官詢問製作筆錄時，距本案犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，應認客觀上具有特別可信之情況。而就證人陳應東受被告彭一修招攬投資之經過，此部分指述之事實僅存在其與被告彭一修之間，無從以其他證據取代而達到同一目的，是證人陳應東於調詢所為陳述，攸關被告彭一修成立本案犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，依據刑事訴訟法第159條之3第3款規定，例外認有證據能力。㈡其餘被告以外之人於審判外之陳述：檢察官、被告彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧、王立岑及其等之辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷六第27至63、243至263頁），本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。㈢本判決所引用之其他非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。貳、實體部分：一、被告張開忠、黃炳棟於本院審理中對於上開犯罪事實坦承不諱；被告彭一修、張愷寧及王立岑則均否認犯行，分別辯解如下：㈠被告彭一修辯稱：我在本案是借款投資角色，白嘉輝才是負責人，我聽從白嘉輝指示，我雖為育英公司負責人，但業務部分非由我處理云云；辯護人則辯護以：被告彭一修為育英公司負責人，然銀行法所處罰的對象，仍須視該負責人是否對於法人違法經營收受存款業務，有參與決策、執行或有支配能力為判斷；育英公司僅為資金代收轉付之公司，該資金則由白嘉輝掌控，以本案金流過程以觀，該資金全部流向白嘉輝所控制之個人帳戶，或是白嘉輝所控制的佑威及莎可等公司；另卷內證人之證述多數亦提到育英公司之實質負責人為白嘉輝，顯見彭一修所述並非臨訟捏造；再依黃炳棟所述內容觀之，與其所接觸之人均為黃文政及白嘉輝，是彭一修對於招攬業務確實亦無指揮主導的權限；育英公司僅為執行機械式的代理收款後轉帳，只是一個資金通道，實際決策者是白嘉輝，然白嘉輝迄今未到案，故無從給予彭一修對質結問之機會，請對彭一修為無罪之諭知；另原審附表編號10被害人林琇芳部分，卷內亦無事證足認林琇芳投資之事實，檢察官就此部份之上訴顯無理由等語。㈡被告張愷寧辯稱：我在育英公司上班，工作內容為打雜、基本環境整潔、司機，會載彭一修去他的行程，我是彭一修的助理，我有收報酬，月薪2萬8,000元云云。辯護人以：張愷寧當彭一修特別助理，才會經手育英公司款項，依照彭一修指示執行銀行業務、公司行政事項、文書作業，領取固定薪水，沒有因提供帳戶而獲得其他利益；張愷寧對會計比較了解，幫彭一修處理其個人財務金融，張愷寧負責是內部作業，不負責對外，沒有任何投資人有說到張愷寧接洽，對於投資內容不了解，非犯意聯絡及行為分擔，他只是一般的行政工作，並沒有參與起訴書所載的犯罪行為等語，為被告張愷寧辯護。㈢被告王立岑則辯稱：我是103年5月間擔任育英公司負責人，彭一修信用不良，且我想做一些澳門貴賓廳的合作，所以他邀請我去當負責人；我擔任育英公司負責人時，沒有每天進辦公室，所有的印章存摺也不是我保管、行使，我沒有參與育英公司的運作云云。辯護人則為其辯護以：王立岑雖掛名為育英公司負責人，但未領取育英公司任何薪資，亦未參與育英公司之營運、統籌、規劃崇暄酒店專案、育英休閒專案及環球娛樂休閒事業投資專案之任何決策與執行，非育英公司之實際負責人，未符合銀行法第125條第3項規定之行為負責人之要件，且王立岑未領取任何報酬，無犯罪所得，本案被害人等之投資或借款亦非王立岑所招攬、介紹，故被害人未取回而受有損害之投資金額，亦非王立岑之犯罪所得等語。二、不爭執之事實：育英公司於上開期間，陸續推出附表一各編號所示之投資專案，保證獲利年息6％至36％；附表二各編號所示之投資人加入投資本案附表一各編號所示之投資專案，並以現金或匯款之方式交付附表二各編號所示之金額或於契約到期後續約；附表二編號16、20所示之人透過被告彭一修之介紹；附表二編號21、22所示之人由被告彭一修、白嘉輝共同招攬；附表二編號1至2所示之人透過被告張開忠之介紹；附表二編號4 、7、23、25所示之人透過被告黃炳棟之介紹而加入，為被告彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧及王立岑等人所不爭執，且有附表二「證據出處」欄所示之供述及非供述證據可證，此部分之事實足以認定。三、認定被告彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧及王立岑等人犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告張開忠及黃炳棟部分：被告張開忠、黃炳棟於本院審理中坦承犯行（本院卷五第74、222、315頁、卷六第26至27、90頁），且有附表二「證據出處」欄所示之供述及非供述證據可證，被告張開忠、黃炳棟所為任意性自白核與事實相符，此部分事證明確，均應依法論科。㈡被告彭一修部分： ⒈育英公司曾於102年10月11日在OTS Phoenix夜店舉辦「育英創投VIP貴賓之夜」，由育英創投董事長即被告彭一修、兆富金融集團白嘉輝主席致詞，再由育英創投黃文政總經理就上海投資系列進行介紹，表示：白嘉輝願意把香港兆豐集團的這個平台提供育英公司，投資項目包括外灘18號、寶御酒店等，前景良好，甚至澳門太陽娛樂也是團隊夥伴，大家可以邀請別人一起來捧場等語，有「育英創投VIP貴賓之夜」邀請卡、「2013育英創投頂級上海精品奢華項目專案」資料、102年10月11日育英公司現場招募錄音逐字稿（偵28921卷第219至242頁）等可資佐證。 ⒉相關被告及證人之供述如下： ⑴訊之證人即被告張開忠於偵查中陳稱：上海寶御酒店的物業老闆是白嘉輝，彭一修是育英公司董事長，都會在董事長室內；育英公司與白嘉輝有合作關係，育英公司有在幫白嘉輝的崇暄公司募款，標的是寶御酒店；我有跟伊靜婷、呂素麟等人一起去說明會，到上海寶御酒店的機票、食宿由育英公司支付（偵36415偵訊卷第128、130頁）；原審審理時具結證稱：曾在育英公司辦公室看到彭一修，他是負責人，自己有辦公室；我投資一段時間後有帶伊靜婷去上海，也曾參加過育英公司的說明會，彭一修當時坐在台下聽；我曾參加過育英公司內部會議，彭一修有時候會進來看一下等語（原審卷三第114至122頁）。 ⑵證人即被告黃炳棟於偵查中稱：彭一修處理育英公司在臺灣代理崇暄國際的事宜，我只有在上海參觀飯店時見過白嘉輝；我和附表二編號4、7、23、25所示之告訴人投資的錢都匯到崇暄國際，後來想把錢要回來，彭一修說他可以還，還開了本票等語（偵2496卷第65頁）；嗣於本院審理中則具結證稱：我是中途才認識彭一修，當時白嘉輝說臺灣的部分交給彭一修處理，在臺灣的業務招攬找彭一修就對了；依白嘉輝所述，彭一修是崇暄公司在臺灣的負責人，也是育英公司的負責人，他是育英公司董事長，蕭博文、邱國隆是我介紹投資的，劉中石是蕭博文介紹給我的，因本案之投資案有抵押不動產，這樣的方式放信託，我覺得這個是比較安全的，我有拿彭一修給我的不動產鑑價表給劉中石看；後來劉中石、邱國隆跟蕭博文想要把投資款拿回來的時候都找彭一修，是因為彭一修說他直接跟劉中石等人接洽就好，叫我不要再去找他們等語（本院卷五第208至221頁）。 ⑶證人即被告張愷寧於偵查中稱：我在育英公司擔任彭一修的特助、司機，開車接送彭一修及其家人、客人，包含育英公司投資案、副業的客戶，及負責依彭一修指示為投資帳款的匯款及轉帳等工作，若需匯款，我都會告訴彭一修，彭一修確認後才會匯；彭一修為育英公司的董事長，白嘉輝是彭一修朋友，與彭一修、育英公司為合作關係；育英公司主要吸引客戶投資的項目有上海寶御酒店案件，以一年一期、期滿還本的方式；育英公司在民生辦公大樓有舉辦過2次投資說明會，1次在頂樓會議室，演講者是黃文政，1次在育英公司會議室等語（偵36415偵訊卷第174頁、第178至187頁）。 ⑷證人即被告鄭凱元於偵查中陳稱：曾在臺北的說明會聽到前述投資方案，也曾前往上海寶御酒店考察，當時住在酒店內；孫吳富美不認識彭一修，我帶她與彭一修及他的同事在外面喝下午茶，由彭一修與其同事向孫吳富美介紹投資方案等語（偵36415偵訊卷第222至225頁）。 ⑸證人即另案被告李玟玟於偵查中證稱：彭一修是總經理旁邊的職位，在公司有一個專門的房間，有可能是業務，他曾叫彭一庭跟李祐儀（該2人均經檢察官為不起訴處分）學作業務；我有去過上海寶御酒店3次，投資前就有先去過等語（偵36415偵訊卷第151、156頁）。 ⑹證人蘇沛沛於本院審理時證稱：我有投資育英公司，剛開始認識彭一修時，他找我主持他的會員晚會活動，主持後我覺得他這個公司看起來不錯，就加入投資，我參加的投資方案是由彭一修對我推銷等語（本院卷五第334至344頁）。 ⑺證人周麗蘭於調詢時證稱：白嘉輝是崇暄集團負責人，被告彭一修是集團設在臺北營運處的主管，102年間，彭一修介紹我崇暄集團旗下的育英公司有投資案，只要投資達到特定金額，即可享受免費住宿及利潤分紅，我與姊姊周宥馨在彭一修安排下前往上海寶御酒店實地考察數次，覺得寶御酒店非常高級，且營運狀態良好，未來前景可期，遂決定投資；我參與育英公司投資主要與彭一修及白嘉輝接洽，我有與白嘉輝簽署「寶御酒店」投資契約，當時彭一修及白嘉輝有保證投資100萬元，每月可領回1萬元的紅利，每年有12％的獲利等語（偵36415調詢卷第230頁）。 ⑻證人即被告王立岑於調詢時證稱：彭一修是育英公司負責人，白嘉輝是彭一修生意合作夥伴，我會擔任負責人是因為我找白嘉輝及彭一修合作別的投資案，彭一修因為信用問題拜託我當掛名負責人（偵36415調詢卷第196頁）。 ⑼證人黃文政於偵查中證稱：彭一修跟白嘉輝合作，白嘉輝在上海有寶御酒店，彭一修希望可以找人借錢給白嘉輝等語（偵緝2825卷第7頁）。 ⑽證人陳應東於調詢時證稱：102年7月間，彭一修找我投資育英公司的上海寶御酒店方案，告訴我投資獲利每月月息1.5％，年利息18％，我沒有參加過育英公司的投資說明會，都是彭一修直接找我投資，我也都是透過彭一修瞭解育英公司的投資方案，育英公司實際營業項目為創業投資，彭一修有當過育英公司董事長，彭一修當初向我說明上海寶御酒店投資方案，都有特別強調是保本等語（偵36415調詢卷第175至178頁）。 ⒊綜上，顯見育英公司的員工聘用、資金運用、薪水發放及客戶之接觸、招攬投資等事務皆由被告彭一修親力為之，被告彭一修確實是育英公司之董事長及實際負責人，屬育英公司法人之行為負責人；白嘉輝則為崇暄公司、上海寶御酒店的負責人，而非育英公司之負責人，僅為與被告彭一修及育英公司合作推出前述投資方案；育英公司協助白嘉輝之崇暄集團募款，被告彭一修並對外招攬投資業務，育英公司曾舉辦多次說明會及安排投資人前往上海寶御酒店旅遊以招攬投資，均由被告彭一修安排等情無訛。 ⒋被告彭一修及其辯護人雖以前詞為辯。然查，除本院前開認定育英公司之員工聘用、資金運用、薪水發放及客戶之接觸、招攬投資等事務皆由被告彭一修所為，被告彭一修為育英公司之實際負責人，就前述投資方案與白嘉輝為合作關係等節之外，被告彭一修負責招攬附表二編號16、20所示之人、並與白嘉輝共同招攬附表二編號21、22所示之人加入投資，本案如附表二各編號所示投資人之投資資金，分別匯入如附表二各編號「匯入帳戶/入金方式」欄所示育英公司上述第一銀行民生分行、渣打銀行東臺北分行、台新銀行等帳戶，再由被告彭一修指示被告張愷寧執行該等帳戶之投資人紅利匯出等情，亦為被告彭一修所不否認；而前述投資方案之契約文件，俱由育英公司製作後交付投資人，審之附表二編號3張家蕎提出之附表一編號1育英公司借款契約書及上海寶御酒店物業管理契約（他1266卷第71頁）、編號8陳霽雲提出之附表一編號1育英公司借款契約書及上海寶御酒店物業管理契約、本票及附表一編號2之育英公司休閒產業融資專案借貸契約、共同出資承諾契約書（原審卷二第420、422至431、436至445、466頁）、編號9吳淑貞及王前琰提出之附表一編號1育英公司借款契約書及上海寶御酒店物業管理契約（偵36415卷第165、178頁）、編號20陳應東提出之附表一編號1育英公司借款契約書及上海寶御酒店物業管理契約及本票（偵36415調詢卷第198頁）、編號1伊靜婷、編號16蘇沛沛提出之附表一編號2育英公司休閒產業融資專案借貸契約（偵36415調詢卷第537至547、281至297頁）等均蓋有育英公司及被告彭一修之大小章，另附表二編號19陳金治提出之附表一編號5環球娛樂休閒事業投資專案及國賀公司共同出資承諾契約（他7079卷第103至131頁），甚至是由被告彭一修親自簽名等情，綜上，可見確實是在被告彭一修的授意下，以育英公司名義與投資人訂約，育英公司並非僅是資金代收轉付之公司，而係直接參與本案附表一各編號所示投資方案之招攬、執行、投資金額收受、紅利發放等過程，被告彭一修以其僅是白嘉輝助理、依白嘉輝指示工作而否認犯行云云，要無可採。㈢被告張愷寧部分： ⒈被告張愷寧與被告彭一修為朋友關係，因被告彭一修為育英公司董事長，故商請被告張愷寧擔任育英公司董事及被告彭一修之特助，為被告張愷寧所不爭執，並經被告彭一修於偵查及原審審理中供述屬實（偵36415偵訊卷第233頁；原審卷三322至323頁），且有育英公司登記資料可佐（他1266卷第49至51頁、偵32472卷第138至141頁），是上開事實，應堪認定。 ⒉被告張愷寧雖以前詞置辯，惟被告張愷寧先於調詢及偵查中自陳：育英公司主要吸引客戶投資的項目有投資上海寶御酒店案件，以一年一期、期滿還本的方式，利息每年18％，客戶投資的金額都是以現金匯款至公司帳戶；只要跟錢有關的，都是彭一修指示我執行的；由於一次要匯款很多筆，彭一修確實會指示我將投資人、投資金額、利息、匯款時間、轉出跟轉入帳戶等細節綜整後製成excel表，匯出去給投資人，至於匯款金額、要用哪個帳戶匯款，都是彭一修指示後，交給我執行匯款動作，至於匯款的頻率不一定，有時候是每天，有時候是10天一次，都是由彭一修決定；平常業務招攬投資人投資後，會將合約放在桌上，我看到合約就會將裡面的客戶資料登錄在電腦的excel表上，excel表是我依據合約的金額計算方式調整參數製作的，一旦輸入客戶的投資金額，就可以自動算出何時該匯款多少；我認識蘇沛沛，我都叫他沛姐，沛姐後來有參與育英公司的投資案，所以彭一修有指示我將利息錢匯款到沛姐的帳戶，方式如同前述，一樣是由彭一修交辦，再由我執行匯款動作；本案投資人投入或自育英公司渣打銀行東臺北分行帳戶、第一銀行民生分行帳戶、第一銀行信維分行帳戶流出的款項，均是由我轉帳及匯款，都是彭一修授命給我匯款等語（偵36415調詢卷第447至458頁、偵36415偵訊卷第167至187頁）。 ⒊被告張愷寧於擔任被告彭一修助理期間，確有處理育英公司薪資、投資帳款之匯款、轉帳、發放紅利發放事宜等情，亦據證人即被告彭一修於調詢時稱：「育英公司休閒產業融資專案」的資金提供人於簽約後將款項匯到育英公司銀行帳戶，並由白嘉輝指示我，由我指示張愷寧處理資金，張愷寧則依我指示進行匯款、「崇暄公司連鎖精品酒店融資專案」的資金由提供人匯到育英公司的銀行帳戶或者香港匯豐銀行富翊信託的保管帳戶，進到育英公司帳戶的款項部分保留作為公司營運之用，「環球娛樂休閒事業投資」的資金由提供人匯到香港匯豐銀行富翊信託的保管帳戶；上開專案有關的本金及利息匯到育英公司帳戶，白嘉輝指示我後，由我指示張愷寧自育英公司帳戶匯款給簽約的資金提供人（偵36415調詢卷第357至368頁）、於原審審理時證稱：張愷寧為育英公司助理，我是張愷寧直屬主管，平常的工作是我或白嘉輝交辦之跑銀行、存錢、匯款及一些雜事，每月領取的是工讀薪資約2萬8,000元（原審卷三第323至337頁）；亦核與證人蘇沛沛於本院審理時具結證稱：張愷寧擔任彭一修助理，我簽約的時候張愷寧也會在場，投資的利息是以匯款的方式匯入我的帳戶，我不確定是誰去匯的利息，是張愷寧告知我錢已經匯進去，都是張愷寧跟我聯繫的等語相符（本院卷五第335至341頁）。足證被告張愷寧係於投資人匯入款項後，依被告彭一修之指示，負責上開投資人入出金紀錄之製作，及育英公司所需款項之匯款、轉帳等事宜。 ⒋另以被告王立岑於調查及偵查中稱：我因投資方案推動需要育英公司合作，我便答應彭一修及白嘉輝擔任育英公司掛名負責人，育英公司張愷寧有陪我至第一銀行民生分開立00000000000號及至信維分行開立00000000000號帳戶，印象中我還有幫育英公司去開設其他的銀行帳戶，開立完銀行帳戶後我就將存簿及印鑑大小章交給張愷寧保管，據我所知，育英公司財務業務都是由張愷寧及彭一庭負責處理的等語（偵36415調詢卷第405至415頁、偵36415偵訊卷第195至214頁）；證人俞兆欣於調詢及偵查中稱：我只知道育英公司的營業項目是販賣金融產品，為一間投資公司，董事長是彭一修，總經理是黃文政，業務人員有張開忠、鄭凱元及李玟玟等10餘人，會計人員是張愷寧；我的薪資都是由彭一修以現金給我，有時也會是張愷寧給我，或由張愷寧以匯款方式匯入我的帳戶等語（偵36415調詢卷第573至579頁、偵36415偵訊卷第29至40頁）。堪認被告張愷寧自102年起，除擔任育英公司董事及彭一修之助理外，並有實際負責育英公司業務人員薪資發放、匯款、投資人紅利之發放等情，已足認定。 ⒌綜上，被告張愷寧於擔任育英公司董事長即被告彭一修之特別助理期間，明知育英公司客戶投資契約係以一年一期、期滿還本的方式，利息每年18％，依被告彭一修指示製作內容為投資人之投資金額、應發放紅利等之excel表，並依該表列內容執行投資人紅利之發放，顯見被告張愷寧係負責育英公司之財務、會計，為育英公司之會計人員，而參與向附表二各編號所示投資人收取投資款、發放紅利予附表二所示投資人之事宜，顯見被告張愷寧已非一般行政助理可比擬。被告彭一修為育英公司之董事長，負責管理育英公司，並與被告黃炳棟、張開忠等育英公司業務人員暨育英公司之會計人員被告張愷寧，對於如附表一各編號所示投資方案之推廣、投資契約書之製作、招攬投資人、投資金額之收取、發放紅利等，渠等各人所參與之工作，均屬本案以投資方案吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成對於附表二各編號所示投資人等之吸收資金行為，及吸收資金後之各期紅利發放等工作，堪認被告張愷寧與彭一修、黃炳棟及張開忠之間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達以本件各投資方案吸收各投資人投資款項之犯罪目的，自應就其所參與之犯行，對於全部發生結果共同負責。是被告張愷寧此部分之辯解，洵無足採。㈣被告王立岑部分： ⒈被告王立岑於102年間結識白嘉輝及被告彭一修，並由其等介紹擔任育英公司之名義負責人等節，有育英公司之變更登記表可佐（偵2498卷第23至26頁），被告王立岑對此亦不否認，堪信為真實。 ⒉被告王立岑雖否認有何幫助非法經營收受存款業務犯行，並以前詞為辯： ⑴然按，刑法第13條第2項所規定間接或不確定故意，與同法第 14條第2項所規定有認識過失之區別，在於犯罪實現「意欲」要素之有無，前者規定為「不違背本意」，後者則規定為「確信不發生」。且對照同法第13條第1項將直接或確定故意之意欲要素規定為「有意」以觀，「有意」與「不違背本意」，僅係分別從正面肯定與反面否定之方式，描述犯罪行為人意欲程度高低而已，二者均蘊含一定目標傾向性之本質則無不同。其次，「意欲」要素之存否，並非祇係單純心理事實之審認，而係兼從法律意義或規範化觀點之判斷。行為人預見構成犯罪事實之發生，但為了其所追求目標之實現，猶執意實行構成要件行為者，無非係對於犯罪事實之發生漠然以對而予以容任，如此即意味著犯罪之實現未必為行為人所喜或須洽其願想。再行為人「意欲」存否之判斷，對於構成犯罪事實發生之「不違背本意」與「確信不發生」呈現互為消長之反向關聯性，亦即有認識過失之否定，可為間接或不確定故意之情況表徵。析言之，行為人對於犯罪事實於客觀上無防免之作為，主觀上欠缺合理基礎之不切實樂觀，或心存僥倖地相信犯罪事實不會發生，皆不足憑以認為係屬犯罪事實不發生之確信。是除行為人對於構成犯罪事實不至於發生之確信顯有所本且非覬倖於偶然，而屬有認識過失之情形外，行為人聲稱其相信構成犯罪之事實不會發生，或其不願意或不樂見犯罪事實之發生者，並不妨礙間接或不確定故意之成立（最高法院112年度台上字第2240號判決意旨可供參照）。 ⑵查被告王立岑於偵查中業已自承：會擔任育英公司負責人是因為要找彭一修及白嘉輝合作我別的投資案，聊了一段時間後彭一修因為信用問題拜託我擔任育英公司負責人；彭一修及白嘉輝請我到兆豐銀行、上海銀行及第一銀行開戶，但銀行的存摺、大小章都是由彭一修及白嘉輝保管；我擔任育英公司負負責人期間，育英公司的投資方案都是由彭一修、白嘉輝主導，但因為我是公司負責人，每當有新的投資方案推出，彭一修及白嘉輝投資方案拿給我過目，我也會進公司，他們就說讓我知道公司在做什麼，並問我有沒有什麼建議等語（偵36415偵訊卷第196、200頁），是被告王立岑既擔任育英公司之名義負責人，在育英公司擁有辦公室，彭一修或白嘉輝亦會將育英公司之投資方案讓被告王立岑過目，對於育英公司之營運及有以附表一所示方案吸引投資人投資等節，自難諉為不知；何況王立岑並未實際參與營運育英公司，亦未確實出資，卻能掛名為該公司負責人，此要非一般正常公司營運之模式，其為具社會通常知識經驗之成年人，自當能預見以上開不正方式尋求他人掛名公司之人頭負責人，並憑空獲取報酬，而任由刻意隱身幕後之人藉該公司名義向他人招攬投資，極易涉及犯罪，被告王立岑亦自承係因被告彭一修之信用不佳才找其擔任負責人等情無訛；是被告王立岑對於育英公司之經營內容係在吸收投資等節非無認識，且明知被告彭一修信用不佳，故同意擔任育英公司負責人，協助開立前述銀行帳戶並提供予育英公司作為投資人匯入投資款項而有助於育英公司非法經營收受存款業務一節，依前開事證，其主觀上對上開事實並不具不至發生之確信，竟基於縱若提供其個人名義被利用作為遂行違法使用，亦不違背其本意之幫助違反銀行法犯意，提供其身分證件辦理育英公司變更公司負責人等登記事宜及辦理育英公司前開金融帳戶，以使育英公司具有合法登記、公司負責人之信用良好等外觀，以吸引投資人等參與育英公司所推出如附表一所示投資方案，並將款項匯入被告王立岑為育英公司申請開立之金融帳戶，被告王立岑以此方式幫助彭一修以育英公司名義非法經營收受存款業務之犯行，實堪認定。㈤本件投資案係約定與本金顯不相當之高額利息，並有保本約定，該當銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」範疇： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ⒉被告彭一修與白嘉輝合作以育英公司、崇暄公司名義所陸續推出之附表一各編號所示投資方案，向如附表二各編號所示之投資人收受款項之行為，為被告彭一修、白嘉輝以育英公司、崇暄公司名義與附表二各編號所示投資人所訂立之契約，而育英公司、崇暄公司均非依銀行法第2條所設立之機構，當然屬於同法第29條第1項所稱之「非銀行」；又前開附表一各編號之「年利率」、「契約內容」欄所示，除保證投資人可獲得年利率6％至36％之利息，按月發放利息外，於1年期滿即可退還本金，實際上等同收受投資人之款項，每年給付6％至36％之報酬，於1年後即可返還投資款予投資人，投資人可「保本」外，亦保有高額利息，毫無風險可言。前揭法律行為在形式上雖以「借款」為名，然實質上即屬以給付高達年利率6％至36％之顯不相當報酬吸收不特定投資人之投資行為已明。又本案案發期間，我國銀行於102年1月至104年12月間之定存利率甚低，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）存放款利率歷史資料表可佐（本院卷一第317至319、325至335頁），是我國於上開時期即已步入低利率時代，此為公眾週知之事實，而附表一各編號所示之契約約定之借款利息年利率為6％至36％不等，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金予非銀行之育英公司及崇暄公司，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。 ⒊是被告彭一修、黃炳棟、張開忠向多數人收受款項或吸收資金，所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。㈥本案吸金規模： ⒈按共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之階層能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（最高法院113年度台上字第1478號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。 ⒉銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，此所稱「犯罪所得」（於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行，以下同），在解釋上係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人因本案犯罪所得之利益無扣除成本之必要不同。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。在計算「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」時，若將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，亦與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。揆諸上開說明，可知計算銀行法第125條第1項後段所定之吸金數額時，舉凡「已返還被害人之本金（不論是期前解約返還或期滿依約返還）」、「共同正犯所投資之資金」、「犯罪之成本（包含給予被害人之利益及報酬、給予業務人員之佣金、公司營運費用）」等項目均無須扣除。是育英公司雖有返還本金予附表二編號6至8、16、19、21至25所示之被害人等（均詳後述犯罪所得計算之部分），或對於附表二編號1、4至6、19、21至23所示之被害人等於第一次匯款時預扣第一期利息，造成契約金額與被害人等實際支付之投資金額不符，然行為人對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，此部分自仍應計入吸金數額；又育英公司藉以吸引投資人參加所給付業務人員之報酬、佣金、公司營運費用等，均屬其犯罪之成本，無庸扣除。 ⒊又按行為人為遂其吸金之目的，先後陸續以不同投資方案招攬投資者之情形，投資者於舊投資方案期滿時先領回，嗣後再以同額本金加入新投資，該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入其非法吸收資金之數額；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，僅於帳務上將該本金轉為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，是該新、舊投資之本金均應併計入吸金之數額，據以論斷是否構成「一億元以上」之加重處罰條件，並無重覆計算可言（最高法院111台上字第5040、5044號判決意旨）。是以，本案如附表二編號1、4、7、19、23到期後續約重新投資者，其到期未領回現已轉為新一筆投資之資金，仍應計入本案非法吸金數額。 ⒋是以，更正起訴書、移送併辦意旨及原審判決所列之金額如下： ⑴附表二編號1伊靜婷之投資金額，訊之證人伊靜婷於調查中稱：我找了我的朋友陳美智，各出20萬元投資育英公司方案，103年間，育英公司投資方案1年到期後，育英公司負責人彭一修、李祐儀及張開忠找了一些投資人參加說明會，希望投資人不要立刻贖回本金，可以繼續投資；由於投資第一年的利息給付正常，所以我就決定第二年續約等語（偵36415 卷第512至513頁），而伊靜婷於103年9月起，每月收取利息由6,000元改為2,000元等節，亦有育英公司第一銀行信維分行帳戶交易明細（本院卷三第231、249、275及289頁）可佐，顯見伊靜婷於103年9月起，係續約而非新約，是伊靜婷之投資金額應為40萬元（即投資之20萬+續約之20萬），實際入金金額為19萬4,000元，其投資專案之年息第一年為36％（計算式：6,000/20萬x12=36％）、第二年則為12％（計算式： 2,000/20萬x12=12％）。是起訴書、原審判決僅以證人伊靜婷之匯款金額計算，疏未記載契約金額為20萬元及續約之情事，應予更正如附表二編號1所載。 ⑵附表二編號4林淑琴投資之契約金額，經訊之證人林淑琴於調查中雖稱：102年間黃柄棟跟我說育英公司投資方案，我覺得獲利豐厚就決定投資，總計投資金額504萬元（偵36415卷第77至80頁），起訴書記載金額亦為504萬元。然依證人林淑琴於偵查中所述暨所提出之契約，計有： ①合約編號197之崇暄國際有限公司連鎖精品酒店融資專案借貸契約，契約金額為200萬元（原審卷四第257至259頁），證人林淑琴於102年7月31日匯款194萬元至育英公司之第一銀行民生分行帳戶，有林淑琴之華南商業銀行000000000000號帳戶交易明細表可佐（偵36415卷第83頁）。 ②證人林淑琴於調查中陳稱：102年12月4日匯款40萬元至育英公司第一銀行民生分行帳戶，就是投資育英公司的款項，每次我將投資款匯入後，黃炳棟就會進行投資款項確認等語（偵36415卷第78頁），且有育英公司第一銀行民生分行交易明細表可佐（偵36415卷第89頁），是證人林淑琴該筆契約金額及匯款金額均為40萬元。 ③合約編號195之崇暄國際有限公司連鎖精品酒店融資專案借貸契約，契約金額為90萬元（原審卷四第265至268頁），證人林淑琴則與103年7月14日匯款87萬6,000元至育英公司，有育英公司渣打銀行東臺北分行交易明細可佐（他2145卷第125頁）。 ④合約編號79之崇暄國際有限公司連鎖精品酒店融資專案借貸契約，契約金額為90萬元（原審卷四第261至264頁），匯款金額為103年9月9日33萬6,000元、同年10月21日38萬元、同年月22日13萬7,000元，共計85萬3,000元（計算式：33萬6,000+38萬+13萬7,000=85萬3,000），有台新銀行112年10月26日台新總作服字第1120037346號函暨檢附資料（本院卷三第136頁），至原判決附表編號4記載為「103年10月21日，87萬6,000元（預扣利息4000元）」，核與卷內事證不符，應屬有誤。 ⑤至原審判決附表編號4第5筆，依原審判決所示頁數，核與第3 筆相同，且卷內查無該筆103年11月10日之匯款紀錄，應為合約編號195之續約，日期應更正為104年7月11日。 ⑥綜上，前開證人林淑琴所述之契約金額，合計應為510萬元，實際入金金額為406萬9,000元，起訴書、原審判決所載之金額，均有誤會，應予更正。 ⑶附表二編號5鄭雪麗之投資金額，訊之證人鄭雪麗於調查中稱：黃鴻耀介紹我育英公司投資方案，投資本金200餘萬，本金未領回，育英公司從102年9月間有按月給付我利息直到104年8月等語（偵36415卷第91至94頁），未敘明正確投資金額，卷內亦無鄭雪麗與育英公司間之契約可供佐證；本院依卷附育英公司第一銀行民生分行帳戶交易明細表觀之（偵36415卷第95至108頁），僅能查知鄭雪麗於附表二編號5所示之102年8月13日、同年9月2日及同年9月30日分別匯款38萬8,000元、58萬2,000元及29萬1,000元，共計126萬1,000元（計算式：38萬8,000+58萬2,000+29萬1,000＝126萬1,000）。其中鄭雪麗於102年8月13日匯入第一筆投資款項38萬8,000 元，102年9月13日育英公司第一分行民生分行00000000000 號帳號即匯入12,000元之利息予鄭雪麗，可推知鄭雪麗該筆投資本金應為40萬元（計算式：38萬8,000+1萬2,000=40萬），月利率3％、年利率則為36％（計算式：1萬2,000/400,00 0*12=36％），則依每月3％利率之方式回推計算，證人鄭雪麗之第2筆、第3筆投資金額應為60萬（計算式：58萬2,000÷97％＝60萬）及30萬（計算式：29萬1,000÷97％=30萬），連同前開第1筆投資40萬元，共計投資130萬元，實際入金金額為126萬1,000元。起訴書所載其匯款金額為120萬1,000元、原審判決漏未計算契約金額，均有誤會，應予更正。 ⑷附表二編號6張生垚之投資金額，依證人張生垚於調詢中所述：投資金額為20萬；我都是經由臨櫃匯款，總共匯款2次，各匯9萬7,000元等語（偵36415卷第110至111頁），核與卷附張生垚合作金庫銀行帳戶交易明細、育英第一銀行民生分行帳戶交易明細（偵36415卷第113至121頁）相符。是證人張生垚之投資金額應為20萬元，實際入金金額為19萬4,000 元。起訴書、原審判決疏未記載其契約之投資金額，應予補充。 ⑸附表二編號7邱國隆之投資金額，證人邱國隆雖於調詢中陳稱：總投資金額約2,000萬等語（偵36415卷第124頁），然經核對附表二編號7證據出處欄所示證據，邱國隆之投資金額合計應為1,748萬及美金33萬元。另邱國隆102年12月5日所投資第一筆300萬元，契約期間為1年，然邱國隆於103年12 月6日仍收受利息，有款項到匯通知書、契約書及尾頁之日期為103年12月6日可佐（原審卷四第122、155、164頁），顯見該筆300萬元之投資金額應有續約。是起訴書所載之金額2,000萬元、原判決所載金額漏未計算該筆續約之金額，均有違誤，應予更正。 ⑹附表二編號10林琇芳部分，訊之證人林琇芳於本院審理時具結證稱：我是經由朋友蔡淑芬、林昌民之介紹投資，投資金額是50萬元，我領了差不多接近10個月的利息，最後那個月是林昌民墊給我的；投資的50萬元是我去銀行領出來交給蔡淑芬，育英公司的合約書及支付給我的利息都是林昌民交給我的，但合約書後來遺失了，無法提出等語（本院卷五第325至333頁），核與證人蔡淑芬於107年5月18日調詢時所述：林琇芳確實有拿投資育英公司上海寶御酒店套房方案的50萬給我和林昌民，我和林昌民拿到錢後就等江玉樹到我店裡將錢拿走等語（原審金訴115卷一第290之87頁）及證人林昌民於107年5月18日調詢所述：我朋友王前琰、吳淑貞、林琇芳、張家蕎等人都有投資育英公司的借貸方案，林琇芳有把50萬元投資款交給我轉交予江玉樹，我們都是由江玉樹協助到育英公司辦理合約，並由江玉樹每月將利息給我，由我轉交其他投資人等語（原審金訴115卷一第290-97頁），是證人林琇芳投資育英公司50萬元乙節，已堪認定。 ⑺附表二編號14陳姷㚬之投資金額，訊之證人陳姷㚬於調查局陳稱：我從上海銀行匯款2萬美元至不詳姓名之劉先生告知我一個海外帳戶，於104年5月14日簽署該劉先生之助理提供之「共同出資承諾契約書」，因時間已久，我記不起來該海外帳戶，劉先生的電話找不到，匯款單忘記放到哪去，紅利是匯到我上海商業銀行的帳戶等語（偵36415卷第227至229頁），及於本院審理中證稱：我投資OOCL方案，並簽署共同出資承諾契約書，投資金額約2萬美元等語（本院卷五第75至80頁），且提出卷附育英公司共同出資承諾契約書（偵36415卷第49頁）。再經本院依職權調取陳姷㚬之匯款及交易明細，陳姷㚬確實於104年5月14日提領30萬3,039元後，以美金2萬元之方式，匯款至Oceanic Offshore Consul之000000000000號帳戶內，該匯款帳戶與附表二編號13劉懷仁匯出之帳號相同，均為OOCL香港匯豐銀行帳戶，且陳姷㚬於104年6月至104年11月間，每月收取明庭科技股份有限公司6,000至6,400元之金額等情，有上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心函暨檢附之客戶基本資料、帳戶交易明細查詢、匯出匯款申請書、外匯交易憑證、劉懷仁提出之上海商業儲蓄銀行104年5月22日賣匯水單影本（本院卷五第156-1至156-10頁、偵36415卷第57頁）可參，是證人陳姷㚬確實以美金2萬元參與本案育英公司之投資方案。 ⑻附表二編號15陳淑如之投資金額，經訊之證人陳淑如106年8月16日調詢時陳稱：我於104年4月份透過鴻寶創投股份有限公司業務劉先生得知育英公司的投資方案，我於104年5月初投資美金2萬元，方案為1年1期，滿1年之後本金會歸還，保證獲利，但要看實際營運狀況才能知獲利多少；我只領到1 個月配息，金額約為美金100元，就沒有下文，後來我聯絡鴻寶公司劉先生，但已失聯，故我至今未取回本金等語（偵36415卷第233至234頁），且有卷附陳淑如與育英公司簽訂之共同出資承諾契約書影本、環球娛樂休閒事業投資項目（偵28921卷第208至210頁）、上海商業儲蓄銀行104年5月13 日匯出匯款申請書（偵28921卷第211頁），是證人陳淑如投資金額應堪認定。 ⑼附表二編號16蘇沛沛之投資金額，業經證人蘇沛沛於本院審理時到庭具結證稱：我的總投資金額是730萬，第一筆是以我母親邱湘瑩投資1萬美金，實際匯款30萬元新臺幣，此外，另有投資育英公司休閒產業融資專案契約書400萬元及300萬元；投資金額之交付，除匯款30萬元、380萬元及300萬元外，尚有20萬元之支票存根等語（本院卷五第337至344頁），核與卷附蘇沛沛提出之匯款申請書（偵36415調詢卷第105頁）、蘇沛沛及邱湘瑩之育英公司休閒產業融資專案借貸契約書（偵36415調詢卷第281至301、325至350頁）、蘇沛沛提出之支票存根翻拍照片（偵36415調詢卷第107頁）相符；經本院依職權向中國信託銀行函查蘇沛沛之帳戶交易明細，蘇沛沛確於103年3月3日支出20萬元，並於備註欄標示「育英創投資款」，有中國信託銀行114年3月13號函暨檢附交易明細表可佐（本院卷五第393頁）。是證人蘇沛沛之契約金額及實際入金均為730萬，起訴書及原審判決所載之金額710萬，顯然有誤，應予更正。 ⑽附表二編號19陳金治之投資金額，訊之證人陳金治於本院審理時證稱：投資款有些有預扣利息，有些沒有，契約均為1 年1期，每月付利息，1年到期後會再換約等語，並有如附表二編號19證據出處欄所示之證據等可資佐證，其中數筆於第一期匯款之際業已預扣當月利息，是契約金額之計算，應加回該筆預扣之利息，另有多筆續約（均詳附表二編號19投資金額欄所載）。是證人陳金治加計續約金額後之投資金額共計2,394萬5,800元，實際入金金額為1,123萬7,300元，應堪認定。起訴書、109年度偵字第39462號移送併辦意旨書及原審判決書所載金額，均屬錯誤，併予更正。 ⑾附表二編號20陳應東之投資金額，訊據證人陳應東於調詢時陳稱：102年7月間，彭一修找我投資育英公司上海寶御酒店方案，稱每月月息本金1.5％，年利息18％，我答應投資500萬元，我匯入育英公司第一銀行民生分行共計356萬，其餘以現金交付育英公司及彭一修（偵36415調詢卷第176至178頁），且有附表二編號20證據出處欄所示之證據可佐，參以育英公司簽署予陳應東之借款契約書及本票，金額均記載為500萬元，是堪認陳應東投資金額應為500萬元無訛，起訴書及原審判決記載金額為356萬，即屬有誤，應予更正。至被告彭一修辯稱陳應東部分應為借款云云，然未提出任何證據以實其說，再以證人陳應東前開證述已明確說明該款項為投資款，且觀之陳應東所簽署或持有之借款契約書、上海寶御酒店物業管理契約、本票、會員入會申請書，均核與被告彭一修所不爭執之張家蕎（他1266卷第71至77頁）、吳淑貞、王前琰（偵36415卷第161至165、175至178頁）、陳霽雲等人（原審卷二第419至420頁）所持有之上開文件內容及格式相符，顯見證人陳應東匯入或以現金交付共計500萬元，亦應為投資款項無訛。是被告彭一修空言否認，洵屬無據。 ⑿附表二編號21周麗蘭之投資金額，訊據證人周麗蘭於調詢時陳稱：102年8月9日匯款80萬元、102年7月4日匯款39萬2,500元，是投資育英公司上海寶御酒店方案，另以女兒袁郁倫名義匯入35萬4,000元、袁脩甄名義匯款94萬元、29萬5,500元均為投資款項，合計278萬2,000元等語（偵36415調詢卷第229至234頁）。再觀以育英公司第一銀行民生分行交易明細表所示，以袁郁倫名義匯入之35萬4,000元、袁脩甄名義匯入之29萬5,500元及以周麗蘭名義匯入之39萬2,500元嗣後逐月收取4,500元、6,000元及7,500元，回推計算投資金額應分別為30萬元、36萬元及40萬元，年息則分別為18％（計算式4,500/30萬*12=0.18）、20％（6,000/36萬*12=0.2）及 22.5％（計算式7,500/40萬*12=0.225），證人周麗蘭投資金額應為280萬元，實際匯款金額為278萬2,000元。起訴書及原審判決漏未論述契約金額，尚有誤會。 ⒀附表二編號22周宥馨之投資金額，證人周宥馨於調詢中所述：我於102年8月13日匯款9萬7,000元、102年10月9日匯款77萬6,000元、102年11月8日匯款74萬元及46萬元、102年12月2日匯款48萬元及102年12月4日匯款58萬元至育英公司設於第一銀行民生分行帳戶中，為我匯入育英公司投資款項等語（偵36415調詢卷第212頁），是匯款金額核與附表二編號22證據出處欄所示交易明細表相符。又育英公司每月匯款3,000元、2萬4,000元予周宥馨，回推計算應為匯款金額9萬7,000及77萬6,000之利息，並可推知其投資金額應分別為10萬元、80萬元，年息均為36％（計算式3,000/10萬*12=0.36、2萬 4,000/80萬*12=0.36），證人周宥馨投資金額應為316萬元，實際匯款金額為313萬3,000元無訛。至證人周宥馨另有102年11月19日匯款96萬元，則係周麗蘭以周宥馨名義借給白嘉輝之借款等情，亦經證人周麗蘭證述屬實（偵36415調詢卷第233頁），此部分非投資金額，附此敘明。 ⒁附表二編號23蕭博文之投資金額，經訊之證人蕭博文於偵查中證稱：黃炳棟是保險經紀人，102年12月，向我佯稱有幫人投資海外事業，要我出資20萬元，每月可拿3,000元利息，所以我於102年12月30日匯款19萬7,000元至育英公司帳戶內，屆滿後，我找黃炳楝想繼續投資，黃炳棟幫我換另一個投資標的，每月拿2,000元，本金仍是20萬元未拿回；我於103年4月29日還有投資育英公司48萬元，每月可拿利息4800 元等語（偵2498卷第4至5頁），於第一審審理時具結證稱：第一次投資20萬元以匯款至指定帳戶之方式，有扣除第一期利息，當時只跟我收19萬7,000元等語（原審卷二第242頁），且有附表二編號23證據出處欄所示證據可佐，顯見證人蕭博文共投資3次，第1次匯款19萬7,000元係預扣利息，投資金額分別為20萬元、20萬元（續約）及48萬元，實際匯款金額為67萬7,000元，起訴書誤載為66萬7,000元，且與原審判決均未論述契約金額應為88萬元，均有誤會，應予更正。 ⒂附表二編號24古宜欣、古宜玟之投資金額，業據證人古宜欣於調詢陳稱：我與古宜玟因葉民淳介紹，共投資50萬元；我在郵局的帳戶自103年3月18日起至104年3月止，每月收受育英公司匯入3,000元，應為投資20萬元之利息；另在102年9 月間至103年9月用檸檬草服飾店的帳戶投資30萬元，每個月可以拿回4,500元的利息；104年3月間，共領回投資款50萬元等語（他1266卷第107至111頁），核與附表二編號24證據出處欄所示交易明細表之匯出匯入等情相符，顯見古宜欣、古宜玟之契約金額及匯款金額均應為30萬元、20萬元，共計50萬元，起訴書所載金額顯有疏漏。 ⒌綜上，被告彭一修為育英公司在臺經營吸收投資款業務，於1 02年6月間起，與旗下業務員包含被告黃炳棟、張開忠等人，共計招攬如附表二所示之人投資（各投資人姓名、投資時間、金額、匯款帳戶或給付款項方式、業務人員等節均詳如附表二所載），被告彭一修負責統籌育英公司吸金之策劃，並於公開說明會之演講、招募投資人；被告張愷寧負責依被告彭一修之指示，製作投資人入出金紀錄、育英公司薪資發放、所需款項之匯款、轉帳，並提供其擔任負責人之饒富公司銀行帳號予被告彭一修使用，使被告彭一修得以饒富公司之帳戶發放紅利予投資人等事宜；是依上述被告彭一修、張愷寧非法經營收受存款業務犯行之分工情形，應認其等吸金規模應及於本案全部投資人，即為附表二各編號「投資金額」欄所載金額總和共計8,326萬5,800元及美金44萬元，此部分非法吸金之數額計算，依據前揭說明，不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題，被害人等所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入。被告張開忠招攬附表二編號1、2所示之投資人、被告黃炳棟招攬附表二編號4、7、23、25所示之投資人，渠等2人吸金規模分別及於所招攬之投資人，被告張開忠為100萬元（計算式：40萬+60萬＝100萬）、被告黃炳棟為2,466萬及美金33 萬（計算式：510萬+1,748萬+美金33萬+88萬+120萬=2,466 萬+美金33萬），被告彭一修、張愷寧、張開忠及黃炳棟等人因犯罪而獲取之財物或財產上利益均未達1億元。㈦綜上所述，本案事證明確，彭一修等人犯行足以認定，應予依法論科。四、論罪科刑：㈠被告等人行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」，而修正後銀行法第125條第1項則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」，將銀行法第125條第1項後段之罪之構成要件修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，然而，本案不論依修正前或後之規定均未達新臺幣1億元以上，應適用銀行法第125條第1項前段之罪，是前述修正與本案所適用之法條無涉，自不用為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用現行有效之法律，先予敘明。㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。而所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言，「法人負責人」指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院104年度台上字第2378號判決意旨參照）。㈢被告彭一修為育英公司之負責人，而有管理育英公司、舉辦說明會、招攬投資等與非法收受存款相關之行為，屬銀行法第125條第3項之行為負責人，是核被告彭一修所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪㈣被告張開忠、黃炳棟及張愷寧雖不具備育英公司法人行為負責人之身分，惟其等均明知育英公司不得為前述吸金行為，猶與具有法人負責人身分之彭一修共同為本案吸金犯行，是核被告張開忠、黃炳棟及張愷寧所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪㈤被告王立岑所為，係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第3項、第1項前段之幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。追加起訴書漏未引用刑法第30條第1項前段規定，經本院告知所犯法條，賦予檢察官、被告王立岑及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，當無礙其等防禦權之行使。㈥被告彭一修、張開忠、黃炳棟及張愷寧就上開犯行與白嘉輝，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。㈦被告彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧及王立岑等人於上述期間，先後多次共同非法經營視同收受存款之銀行業務行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，依前揭說明意旨，均屬集合犯之實質上一罪，均僅論以一罪。㈧臺灣新北地方檢察署檢察官（下稱新北地檢署）109年度偵字第27221號移送併辦劉中石受招攬投資120萬元之事實，與起訴書之事實，有前述集合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及；新北地檢署檢察官107年度偵字第32472號移送併辦之事實，與起訴書之事實，為同一事實；新北地檢署檢察官109年度偵字第39462號移送併辦之事實，就超出起訴書所載陳金治投資金額606萬8,900元部分及劉中石投資部分，與起訴書之事實，有前述集合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及外，其餘部分與起訴事實，為同一事實，本院均得併予審理。另前述附表一編號5之契約暨附表二編號16蘇沛沛、編號20陳應東之投資金額較起訴書及原審判決書認定之金額有異部分，皆與前開檢察官起訴部分之社會基本事實同一，應為起訴效力所及，以及其餘如附表二所示投資人受招攬投資金額超出起訴書附表所載金額部分，因亦與起訴書事實，有集合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦均得併予審理，附此敘明。㈨刑之減輕： ⒈被告張開忠、黃炳棟及張愷寧依刑法第31條第1項但書減輕其刑：按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。爰審酌被告張開忠、黃炳棟雖有參與經營本案非法收受存款業務而招攬他人投資前述方案、被告張愷寧則負責投資帳款之匯款、轉帳、發放紅利事宜，然就本案均非居於吸收資金犯罪之支配、主導地位，所涉犯罪情節及惡性較實際規劃設計、掌控投資款之法人行為負責人彭一修為輕，爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 ⒉被告王立岑係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為非法經營收受存款業務罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 ⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告張開忠、黃炳棟所為上開犯行，危害國家對於銀行業務管制法令之規定，致被害人等因參與投資而蒙受損失，行為已屬不當，應予非難，且依上開刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑後，刑度已大幅縮減，被告張開忠、黃炳棟亦非出於特殊原因、環境始犯下本案，故難認其等犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同情而顯堪憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告張開忠、黃炳棟之辯護人請求依該條規定減輕其刑云云（本院卷五第247 、293頁），並不足採。五、本院撤銷原判決之理由：原審認被告等人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就附表二編號1、4、7、19、23到期後續約之投資金額，未予列計、另就附表二編號16漏未審酌金額20萬元之本票、附表二編號20漏未審酌144萬元之現金而有記載錯誤或漏載之情形，另附表二編號5、6、21、22、24之投資金額計算，亦有前述之違誤，均有未恰。㈡起訴書附表二編號10部分，原審判決誤為不另為無罪之諭知、附表二編號14、15部分原審判決僅於附表略載不予計算等節，亦有未合。㈢被告彭一修於本院審理時主張匯款10萬元予陳金治、並與證人邱國隆達成和解等情，有匯款明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司函暨檢附交易明細及和解契約書在卷可佐（本院卷六第189、223至227、291頁）；另被告張開忠、黃炳棟於本院審理時坦承犯行，為認罪之表示，被告張開忠另與告訴人呂素麟達成和解，陸續履行和解條件中（如附件），並取得告訴人伊靜婷之原諒、被告黃炳棟與告訴人林淑琴達成和解，並賠償告訴人林淑琴30萬元等節（本院卷六第293至297頁），原審未及審酌被告彭一修、張開忠、黃炳棟此部分犯罪後之態度，致原審判決於量刑時未及為渠等有利之審酌，尚有未當。㈣被告張愷寧確實有如事實欄所載與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段、第3項；被告王立岑則有如事實欄所載幫助法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段、第3項之犯行，業經本院認定並論述如前，原審判決就此部分誤為無罪之諭知，顯有誤會。㈤被告張開忠、黃炳棟提起上訴，坦承犯行，主張原審量刑過重；檢察官以原審判決金額之計算有誤，暨對被告彭一修招攬附表二編號10林琇芳投資50萬元部分，不另為無罪判決諭知，及對被告張愷寧、王立岑諭知無罪部分，提起上訴，指摘原審判決有誤，均有理由。至檢察官就被告伊靜婷、鄭凱元無罪部分（詳後述），暨附表二編號4林淑琴之7萬2,000 元部分所為之上訴，核與卷內證據不相符，及被告彭一修提起上訴，仍執前詞否認犯行，其辯解不可採信，業經本院論駁如前，均無理由。惟原審判決就被告彭一修、黃炳棟、張愷寧及王立岑部分既有上開可議之處，自應由本院就上開部分予以撤銷改判。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭一修、張開忠、黃炳棟及張愷寧明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得藉收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，竟由彭一修與白嘉輝合作，以育英公司名義陸續推出前述投資方案，保證獲得年利率6％至36％之利息，再由被告彭一修、張開忠、黃炳棟及育英公司之業務人員向附表二各編號所示之不特定多數投資人吸收資金，被告張愷寧雖未實際招攬業務，然分擔育英公司之會計工作，暨被告張開忠、黃炳棟及張愷寧雖不具法人負責人身分，然與具有法人行為負責人身分之彭一修、白嘉輝共同經營收受存款業務；被告王立岑配合擔任育英公司負責人，亦對育英公司非法經營銀行業務施以助力，各被告就本案共同及幫助犯違反銀行法犯行之犯罪地位、行為分擔、吸收資金之金額及造成損害與涉犯本案之時間長短等各情，並衡以本案整體吸收資金之規模非小，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，對於國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，其等犯罪之手段實值非難；被告彭一修、張愷寧及王立岑於犯罪後未能坦承犯行、然被告彭一修與證人邱國隆達成和解，並賠償證人張生垚等人部分損失共計955萬5,000萬元（詳後述），被告張開忠、黃炳棟於本院審理時終能坦承犯行，被告張開忠並與其所招攬之呂素麟達成和解、取得伊靜婷之諒解、被告黃炳棟與告訴人林淑琴達成和解並賠償30萬元，然尚未能與其所招攬之邱國隆、蕭博文、劉中石等被害人達成和解或取得宥諒等犯罪後之態度，兼衡諸告訴人陳金治等人於原審及本院審理時所表示之意見；暨被告彭一修、張開忠、黃炳棟、張愷寧及王立岑等人分別於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院卷六第109至111、286頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二至六項所示之刑，以示懲儆。六、緩刑部分：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號刑事判決可資參照）。查：㈠被告張開忠未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於本院審理時均坦承犯行，被告張開忠招攬附表二編號1伊靜婷及編號2呂素麟，已與呂素麟達成和解，並按月履行和解內容，亦經證人伊靜婷於本院審理中表示願意原諒張開忠等語（本院卷第112頁），本院審酌被告張開忠雖未能僅守法紀而犯本案，然參與本案犯罪期間短暫，且與所招攬之被害人等達成和解、於本院審理中對於犯罪事實亦能坦承，並無隱瞞，足見對自身犯行已有悔悟，犯後態度尚稱良好，足信經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告張開忠所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文第三項所示之緩刑，以啟自新。另為保障告訴人呂素麟之權益、督促被告張開忠履行賠償條件，亦使被告張開忠能深切記取教訓避免再犯，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告張開忠於緩刑期間，應依附件所示之條件履行對於告訴人呂素麟之損害賠償；又本院斟酌上揭被告張開忠因守法觀念不足，致一時貪念而觸法，為確保其等深切記取教訓及建立正確之法治觀念，且避免其於緩刑期內再度犯罪，認除前開各項緩刑宣告外，有課予其預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，應向公庫支付20萬元。倘被告張開忠違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。㈡被告黃炳棟雖以認罪及坦承犯行，並已與告訴人林淑琴達成和解，請求宣告緩刑以便賠償被害人等之損失云云（本院卷六第130、293頁），被告黃炳棟雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，然考量被告黃炳棟於偵查及原審審理時否認犯行，嗣於本院審理時始坦承並為認罪之表示，且被告黃炳棟所招攬之投資人為附表二編號4、7、23、25，除附表二編號4之告訴人林淑琴外，尚有附表二編號7、23、25之投資人等未能達成和解，僅證人蕭博文、劉中石各取回4萬元等情，業經證人蕭博文、劉中石供述甚詳（偵2498卷第5頁、原審卷二第282頁），被告黃炳棟對於被害人等所受之鉅額損害未能為顯著之填補，衡酌被告黃炳棟之犯罪情狀、犯後態度等各節，認對其量處如主文第四項之刑度，已屬從寬量刑，就本案整體犯罪情節以觀，仍須有一定之法律制裁，以資警惕，較為適當，而不宜予以緩刑之宣告。是被告黃炳棟請求就前揭宣告刑併予緩刑宣告，容無可採。七、沒收：㈠被告彭一修等人行為後，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3（下稱刑法沒收新制），自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，而應逕予適用裁判時之法律，毋庸為新舊法之比較。而銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，在刑法沒收新制生效之後始修正施行，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，先予敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本(最高法院113年度台上字第1641號判決意旨參照)。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。再就犯罪所得係屬現金者，顯與上訴人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕行追徵其價額（最高法院113年度台上字第4460號刑事判決可資參照）。㈢被告張愷寧於調詢及偵訊時均供稱：我每月的薪資為2萬8,00 0元等語（偵36415調詢卷第456頁、偵36415偵訊卷第176頁），核與被告彭一修於原審審理中所述情節相符（原審卷三第329頁），至被告張愷寧之任職期間，其於調詢時稱：自102年開始，至103年底離職（偵36415調詢卷第447頁），參酌本案附表二之投資人最早為編號21之周麗蘭之102年6月10日，是以102年6月10日為被告張愷寧犯罪所得沒收之始日計算；另卷內查無張愷寧任職期間之末日，本院參酌前述被告張愷寧自稱至103年年底，依有利被告之方式計算至103年第4季第1個月即103年10月31日，計算被告張愷寧犯罪期間薪資所得，依有利於被告張愷寧之方式計算，薪資總額合計為44萬8,000元（計算式：2萬8,000*16＝44萬8,000），雖未扣案，亦未實際合法發還被害人或得請求損害賠償之人，復無過苛之虞、欠缺刑法之重要性、犯罪所得價值低微等情形，且金錢經多次存提轉匯後，已與各該帳戶內其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，揆諸前揭說明，爰依銀行法第136條之1宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。㈣被告張開忠、黃炳棟、王立岑部分，卷內並無證據證明其等獲得犯罪所得之數額，自不予宣告沒收。㈤附表二各編號所示之投資人，實際入金總計6,524萬7,300元及美金17萬元，其中領回本金之投資人如下，被告彭一修對此均不否認（本院卷六第264至265、287頁）：編號被害人已領回本金出處備註 1 張生垚 16萬元張生垚調詢證述（偵36415卷第110頁）附表二編號6 2 邱國隆 40萬元邱國隆原審證述（原審卷四第36頁）附表二編號7 3 陳霽雲 10萬元陳霽雲調詢證述（偵36415卷第130頁）附表二編號8 4 蘇沛沛 440萬元蘇沛沛本院證述（本院卷五第340頁）附表二編號16 5 陳金治 50萬元陳金治調詢證述（偵36415調詢卷第133頁）、被告彭一修所提匯款明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司集中作業處函（本院卷六第189、223至227頁）附表二編號19 6 周麗蘭 278萬2,000元周麗蘭調詢證述（偵36415調詢卷第231頁）附表二編號21 7 周宥馨 63萬3,000元周宥馨調詢證述（偵36415調詢卷第213頁）附表二編號22 8 蕭博文 4萬元蕭博文偵查證述（偵2498卷第5頁）附表二編號23 9 古宜欣、古宜玟 50萬元古宜玟供述、古宜欣調詢證述（他1266卷第87、109頁）附表二編號24 10 劉中石 4萬元劉中石於原審之證述（原審卷二第282頁）附表二編號25 總計 955萬5,000元除上開證據外，另說明： ⒈附表二編號16之蘇沛沛於調詢及本院審理中證述：我總共投資730萬元，還有290萬沒有拿回來等語（偵36415調詢卷第99頁、本院卷五第333至347頁），證人蘇沛沛領回之本金應為440萬（計算式：730萬-290萬＝440萬）。至原審判決以證人蘇沛沛領回420萬元等節，應係證人蘇沛沛之投資金額以710萬元計算所致，先予敘明。 ⒉附表二編號19之陳金治於107年4月17日調詢時稱：只回收40萬元等語（偵36415調詢卷第133頁），被告彭一修另稱以匯款方式返還10萬元予陳金治等語，並提出匯款明細在卷，且經本院依職權函詢無訛，有兆豐國際商業銀行股份有限公司集中作業處函在卷可佐（本院卷六第189、223至227頁），是證人陳金治取回之本金應為50萬元。 ⒊附表二編號21之周麗蘭，於調詢雖稱有領回部分本金，未全數取回等語（偵36415調詢卷第231頁），未提供確實之金額，以有利於被告之方式計算，認為本金已全部退還。 ⒋附表二編號22之周宥馨，於調詢稱育英公司陸續退款，剩餘2 50萬元投資款還沒拿回來等語（偵36415調詢卷第213頁），是其取回之本金應為63萬3,000元（計算式：313萬3,000-250萬＝63萬3,000元）。 ⒌至被告彭一修稱：賠償邱國隆部分，除前述40萬元外，另於1 06年4月6日以育英公司投資之明庭科技股份有限公司匯款賠償邱國隆5萬元等語，並提出匯款明細在卷（本院卷六第183、195頁），然證人邱國隆已於111年9月7日原審審理中證述：到目前大概匯款40萬元左右等語（原審卷四第36頁），自應包含前述106年4月6日之匯款，是上開5萬元自不宜重複計算。㈥被告彭一修為育英公司之實際負責人，本案吸收之資金，均為投資人依被告彭一修與白嘉輝共同合作推出投資方案之約定，匯入前述育英公司國內帳戶或OOCL香港上海匯豐銀行帳戶，而投資人匯入資金後，上開帳戶之相關匯款、轉帳等調度，均為被告彭一修指示被告張愷寧為之，應認被告彭一修、白嘉輝對於前開犯罪所得有共同處分權限，是於扣除前開被告張愷寧之薪資及已歸還之本金外，總計目前尚未歸還之本金為5,524萬4,300元及美金17萬元（計算式：6,524萬7,300+美金17萬-44萬8,000-955萬5,000＝5,524萬4,300+美金17萬），被告彭一修、白嘉輝分配狀況未臻明確，然此部份之犯罪所得係屬現金，顯與被告彭一修、白嘉輝本身固有金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，依銀行法第136條之1宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行共同追徵其價額。參、駁回上訴部分：一、公訴意旨略以：被告鄭凱元為育英公司臺北二處處長；被告伊靜婷為張開忠之朋友。被告鄭凱元、伊靜婷均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，竟仍共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自102年5月間起，共同以崇暄、育英公司投資大陸地區上海市寶御酒店為由，被告鄭凱元、伊靜婷負責對外向不特定之附表二所示之投資人介紹推銷「崇暄酒店專案」、「育英休閒專案」、「育英OOCL專案」等借款或投資等方案，保證獲利並約定給付年利率高達6%至36%不等之利息云云，向附表二所示之不特定投資人吸收資金，共同經營收受投資款項業務，而約定或給付與本金顯不相當之獲利。因認被告鄭凱元、伊靜婷違反銀行法第29條、第29條之1而觸犯同法第125條第1項前段之非銀行未經許可經營收受存款業務罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告鄭凱元、伊靜婷違反銀行法第29條、第29條之1而觸犯同法第125條第1項前段之非銀行未經許可經營收受存款業務罪嫌，以被告張愷寧等人之供述、彭一修等人、共同被告李玟玟、附表二所示投資人之證述、附表二所示之投資契約書與相關文件、銀行匯款單、銀行交易明細、銀行存摺明細影本、郵政存簿儲金提款單等，為主要論據。四、訊據被告鄭凱元、伊靜婷均否認犯罪，並以下列各詞置辯：㈠被告鄭凱元辯稱：我認識孫吳富美，他問我投資什麼案子，我跟他講我有投資這個方案，後來我介紹彭一修跟他的業務員給孫吳富美認識，孫吳富美有投資，彭一修只有給過我1 次紅包等語（原審卷一第227頁）；辯護人為其辯護稱：本案投資人並無人指訴曾與鄭凱元見面，證人李玟玟、俞兆欣僅稱鄭凱元「好像」是業務，然其等所述並非確定之概念，且所述內容亦未具體指明鄭凱元於育英公司做何業務或工作，鄭凱元確實未曾在育英公司任職；另證人孫智仁就本案相關之細節，證述內容並不完整，且未親眼見聞其母親與鄭凱元接洽簽約或介紹投資款之過程等語。㈡被告伊靜婷辯稱：我是投資人，我沒有招攬，公司好像有尾牙，張開忠說可以邀約朋友一起吃飯，我邀約呂素麟一起去，當時沒有聊到投資，之後張開忠打電話說有沒有邀約呂素麟聽公司產品投資案，我打給呂素麟說張開忠要跟你認識，你要不要去吃飯，吃飯時會跟你談投資案，你心理要有準備，後來呂素麟有投資，呂素麟跟張開忠談條件說要去上海看寶御酒店，後來張開忠給我1萬8,000元紅包，我沒有跟張開忠要，是他主動提供給我，吃涼水而已，不是什麼佣金，我跟呂素麟說要還他，呂素麟說他不要拿，後來我們一起去金門、廈門玩花掉等語（訴115卷一第227至228頁）；辯護人為其辯護稱：伊靜婷不認識其他被告或投資人，僅認識張開忠，在張開忠找她投資之後，稍微有點說明告訴呂素麟有這樣一個投資機會，是伊靜婷無從瞭解本件投資方案是合法或非法；又伊靜婷對於張開忠所給予的紅包再三回絕未果後，又想退回給呂素麟遭拒，故轉為與呂素麟出遊的旅費，顯然伊靜婷主觀上從未有因介紹呂素麟投資而收取利益之意思，自無從以銀行法相繩等語。五、經查：㈠附表二各編號所示之投資人，於附表二各編號「投資時間」欄所示之時間，以「匯入帳戶/入金方式」欄所示之方式，交付投資款項予育英公司等事實，業經本院認定如前，上開事實復為被告鄭凱元、伊靜婷所不爭執。然： ⒈附表二各編號所示之投資人均未曾表示被告鄭凱元有參與招攬投資之行為。另證人孫智仁雖於調詢中證稱：孫吳富美是我母親，600萬元匯到育英公司帳戶是他的投資款項，鄭凱元是我阿姨吳淑美的朋友，我大略知道鄭凱元有介紹我母親進行投資，但投資內容和金額都不清楚，我母親過世後我們整理母親遺物和資產才發現我母親聽了鄭凱元的介紹投資許多標的等語（偵36415調詢卷第271至273頁），然而前開孫吳富美匯款600萬元之緣由為何？係投資或其他金錢往來、投資內容為何等情，卷內均無其他事證足以佐證，且證人孫智仁於本院到庭具結證以：孫吳富美是我母親，共計投資約2,000多萬，鄭凱元因另一友人而認識我母親，知道我母親有點錢，就找機會跟我母親騙錢，是鄭凱元向我母親招攬投資，我沒有與我母親同住，他招攬時我沒有在現場，我不清楚我母親有沒有投資育英公司，只知他投資鄭凱元工作的公司，我都是後來看到合約書，才知道我母親投資的內容，我再找找合約書，若有會提供給法院等語（本院卷五第316至323頁），然迄本院言詞辯論終結前均未提出相關合約書，有孫智仁之刑事陳報狀可佐（本院卷五第515至518頁），則證人鄭凱元是否有招攬投資人投資前述投資方案，即屬不能證明，況且孫吳富美部分亦未經檢察官起訴列為本案之投資人，警方雖然有提供鄭凱元之育英公司名片，掛名為「臺北二處處長」（偵36415調詢卷第403頁），惟被告鄭凱元否認曾在育英公司任職，卷內亦無證據可證被告鄭凱元有對投資人出示過上開名片。至證人李玟玟雖於偵查中證稱：鄭凱元好像也是業務等語（偵36415偵訊卷第150頁）、證人俞兆欣於調詢中證稱：業務人員有鄭凱元等語（偵36415調詢卷第574頁），然渠等均未能具體描述被告鄭凱元有何擔任育英公司業務之行為，亦不能證明被告鄭凱元有擔任育英公司業務，且有為育英公司招攬投資人投資前述投資方案。 ⒉訊據被告伊靜婷於偵查中陳稱：我於90幾年透過網路聊天室結識張開忠，張開忠於102年進入育英公司擔任副總經理，拉我投資育英公司，告訴我招攬下線投資可領取一定百分比的佣金，張開忠叫我帶朋友去參加餐會並問我要不要帶呂素麟來談投資，經呂素麟答應，吃飯前我有先向呂素麟告知張開忠會講上海的投資案，並說如果你投資，我佣金會還給你，嗣後呂素麟跟張開忠說他願意投資60萬元，要求張開忠招待他跟我去上海等語（偵36415偵訊卷第80至81頁），核與證人呂素麟於原審審理中證稱：我第1次看到張開忠是在西門町附近1家餐廳吃飯，好像是育英的1個酒會，很多不認識的人，就認識一下，沒有真的說到什麼；後來伊靜婷帶我去內湖張開忠他們公司，就是育英公司，張開忠一直叫我投資，張開忠有給我名片，上面是育英公司經理；是張開忠跟我解釋投資內容，他說不會拿不回來，拿不回來我負責等語相符（原審卷二第260至262、271頁）。是依前述證詞，被告伊靜婷雖然有帶同呂素麟到育英公司餐會，並引介張開忠認識，然招攬投資人投資育英公司之前述投資方案係由被告張開忠所為，由被告張開忠向證人呂素麟說明投資方案並邀請其投資，並非由被告伊靜婷負責招攬，被告伊靜婷帶同證人呂素麟參加餐會，核與向多數人或不特定人招攬投資等節不相符合。再以，被告彭一修於偵查中供稱：伊靜婷我不認識，沒有在育英公司幫忙等語（偵36415偵訊卷第231頁），且除被告張開忠以外之其餘共同被告、除證人呂素麟以外之其餘投資人，均未曾表示認識被告伊靜婷，顯見被告伊靜婷確非育英公司之人員，就本案犯行與被告彭一修、張開忠等人並無犯意聯絡。㈡綜上所述，並無證據顯示被告鄭凱元、伊靜婷有參與招攬多數人或不特定人投資前述投資方案。是檢察官指述被告鄭凱元、伊靜婷涉犯銀行法第29條、第29條之1而觸犯同法第125條第1項前段之非銀行未經許可經營收受存款業務罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從以公訴意旨所指之罪嫌相繩。揆諸前開法條及判例要旨，應為被告鄭凱元、伊靜婷無罪之諭知。六、駁回上訴之理由：㈠原審依其審理結果，以不能證明被告鄭凱元、伊靜婷有起訴意旨所指之違反銀行法之犯行，而對被告為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤。㈡檢察官上訴意旨略以： ⒈依孫智仁於調詢時所述、李玟玟於偵查中所言，暨卷附被告鄭凱元之育英創業投資股份有限公司名片上所記載之行動電話門號與被告鄭凱元於調詢時所供稱之行動電話門號相符等情，綜合觀之，足認被告鄭凱元確實於育英公司任職業務，並藉由向投資人孫吳富美招攬崇暄酒店案借款方案而收取被告彭一修給予之報酬。 ⒉被告伊靜婷自承帶同呂素麟參與本件投資，且將被告張開忠給付之款項當作旅費，一起去金門及廈門玩之事實，顯見被告伊靜婷確實藉由向投資人呂素麟招攬崇暄酒店案借款方案而收取被告張開忠給予之報酬，而共同涉犯本案銀行法之犯行等語。㈢然查： ⒈按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判決、78年度台上字第1981號判決意旨參照），是基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，被告之辯解雖不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在；仍應依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定，方屬適法。本件被告鄭凱元否認犯行，然依孫智仁前開調詢及本院審理中所述，對於孫吳富美匯款予育英公司之緣由為何？投資內容為何？均無所悉，亦無其餘非供述證據可資證明，檢察官起訴書亦未將孫吳富美列為被害人；且除孫吳富美外，亦查無其餘投資人係藉由被告鄭凱元招攬而出資投資之事實，至證人李玟玟、俞兆欣證述之內容及卷附鄭凱元之名片，均未能證明鄭凱元有何招攬投資或與本案被告彭一修等人共同違反銀行法之事實，鄭凱元是否基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向孫吳富美或不特定多數人招攬投資，而違反銀行法第29條第1項規定犯行，即有可疑。 ⒉按於公司經營者違反銀行法第29條第1項、第29條之1之吸金案件中，其下多有人協助向他人招攬投資之行為，此一舉動大致可以分為兩類，其一，是基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；其二，是在站在投資人之立場，不論是基於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之獎金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既然有共同經營收受存款業務之認識，較有可能具備違反銀行法第29條第1項、第29條之1之故意。至於後者，因行為人是立於投資人之立場，介紹親友加入投資，或為自身爭取公司允諾之獎金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然也就欠缺違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定之主觀犯意。再者，若從決策角度觀之，對於收受款項之方案、款項運用具有決定權之核心階層，應才是銀行法所要處罰之行為人，若非屬得實際參與決策運作之核心管理階層，自應排除，亦應較為符合刑法謙抑思想。被告伊靜婷雖自承帶同呂素麟參與本件投資，且將被告張開忠給付之款項當作旅費，一起至金門及廈門旅遊之事實，然此僅能證明被告伊靜婷確實引介投資人呂素麟與被告張開忠結識，而本件係由被告張開忠向呂素麟招攬崇暄酒店案等節，業據本院論述如前，是本院自不能排除被告張開忠因被告伊靜婷之解釋及說服力較優，或依附被告伊靜婷與呂素麟相熟識之人脈，為求增加自己績效，求助被告伊靜婷介紹友人或分享本件相關投資訊息，是被告伊靜婷實與張開忠或彭一修之間，並無共同非法經營銀行業務犯意聯絡之情形。七、綜上所述，此部分檢察官所為訴訟上之證明，尚不足為被告鄭凱元、伊靜婷有罪之積極證明，無從說服法院形成被告鄭凱元、伊靜婷有罪之心證。原審因此以不能證明渠等犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核原審判決已說明所憑以認定之證據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，任意指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姜長志提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官呂建興到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　25　　日刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英法　官　黃玉婷法　官　陳麗芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就本院維持一審伊靜婷、鄭凱元無罪判決部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官　吳錫欽中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文現行銀行法第125條第1項、第3項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附件：張開忠與呂素麟間成立之和解內容（本院卷五第42至46頁）：張開忠願給付呂素麟40萬元，其給付方式如下：一、第一期款：114年1月22日當面給付現金5萬元（已履行）二、第二期款：114年3月1日前給付10萬元（已履行，本院卷第287頁）。三、第三期款：114年4月20日給付5萬元（已履行）。四、剩餘款項（20萬元），自114年5月起，按月於每月20日前給付2萬元，至清償完畢為止。

臺灣高等法院112年度金上訴字第33號

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