112年度金上訴字第59號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第59號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張靜婷選任辯護人陳彥任律師彭敬庭律師胡峰賓律師（112年9月14日終止委任）被告鍾昆翰上列上訴人因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第40號，中華民國112年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33308號、第33841號、第35317號、第35642號、第36613號、第36874 號、111年度偵字第506號、第4655號、第4860號、第8720號、第14164號、第20850號，及移送併辦案號：111年度偵字第21224號、112年度調偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。鍾昆翰與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾玖萬叁仟貳佰叁拾捌元，追徵其價額。張靜婷與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑貳年。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元，沒收之。事實一、鍾昆翰與張靜婷分別為址設臺北市○○區○○○000號7樓之1「新醫生技股份有限公司」（下稱新醫公司）之合作直銷商、管理處副理，與該公司負責人張民錤（另案通緝中）均知新醫公司為經公平交易委員會報備經營之直銷事業，以銷售牛樟芝菁萃液等保健食品為業，且知悉公司未經金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並核發營業執照，不得經營證券投資顧問事業，亦不得從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬之情況下，為推銷公司產品、增加會員，以增加公司營業收入，竟共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於民國110年4月21日起至8月20 日止，以下述方式，招攬如附表一所示之人成為新醫公司會員，並收取費用：㈠推由鍾昆翰負責經營社群網站Facebook（下稱臉書）粉絲專頁「選股隊長」，不時對外分享股市分析及股票投資心得，以吸引不特定人洽詢及加入其通訊軟體LINE帳號「mikefca」，並透過LINE群組舉辦線上說明會介紹名為「選股隊長投資服務」或「選股科學家」之投資顧問方案招攬會員，聲稱：每年會費新臺幣（下同）5萬元及入會費500元以線上刷卡或匯款至新醫公司之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城東分行帳號000000000000號帳戶（下稱新醫公司中信銀行帳戶），或逕匯款5萬元至鍾昆翰之中信銀行市府分行帳號00000000000 0號帳戶（下稱鍾昆翰中信銀行帳戶），即可成為會員，可獲得由鍾昆翰以LINE帳號提供之個股買賣分析意見及推介建議，並可「限時超值加贈」新醫公司之高濃縮牛樟芝菁萃液2 盒。㈡張靜婷作為新醫公司之行政主管，則負責後端配售商品之寄發及會員資料之建置等，以配合鍾昆翰前揭招攬話術並提供後續之會員服務。㈢鍾昆翰、張靜婷、張民錤3人即於上開經營期間，招攬如附表一所示之會員，並收取費用共計2,875萬1,584元（其中編號553至564係所示之會員，係直接將會費共60萬元匯款至鍾昆翰中信銀行帳戶）作為提供有價證券分析意見及推介建議之報酬。鍾昆翰後續並以LINE暱稱「選股隊長Michael®」、「選股隊長」、「隊長Michael®」等LINE帳號，傳送個股買賣標的、價位、停損點及部位等有價證券分析意見及推介建議等。鍾昆翰以上述方式發展組織招攬下線，並從新醫公司獲取業績獎金共245萬8,238元，張靜婷則於該段時間獲利估算約7萬5,000元。二、案經陳奕帆、沈芸芸、周志儒、張立穎、黃珮綺、陳怡雯、楊婷茹、石詠文、蘇郁涵、連丁瑩、蔡穎彥、徐乾泰、黎佳蕙、蘇靚勉、劉嘉琪、劉昱妏、鄭麗華、蘇育吟、吳俊甫、陳品佑、陳鈺婷、羅翊華、張皓鋒、林睿瀚、白哲綸、謝易倫、李彩鳳、雷子緹、吳幸修、羅名權、蘇郁婷、謝泓旻、黃嫈頤、吳錫安、蔡育珊、董雅雯、張浚瑀、洪志宇、郭胤慶、陳宛君、陳譽友、黃素珍、黃祥益、鍾親福告發，以及臺北市政府警察局文山第一分局、中山分局，臺中市政府警察局大甲分局、第一分局、第三分局，彰化縣警察局和美分局、新竹縣政府警察局新湖分局、高雄市政府警察局仁武分局、新北市政府警察局中和分局、法務部調查局彰化縣調查站、宜蘭縣調查站報告與臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、程序部分一、審判範圍按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查檢察官僅就原審判決被告鍾昆翰不另為無罪諭知之部分提起上訴，對鍾昆翰之罪、刑、沒收部分雖未上訴，然因前開上訴部分如成立犯罪，與本案「有罪」部分有裁判上一罪關係，影響犯罪事實認定之範圍，以及量處之刑度，依前揭法條規定，本案「有罪」部分視為亦已上訴。從而，本案審理範圍含括檢察官起訴之犯罪事實欄所載全部，先予敘明。二、證據能力㈠按詰問權與證據能力性質及在證據法則之層次並非相同，前者屬於人證調查證據之一環，即調查證據之方法，後者指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，兩者應分別以觀。刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無證據能力，本應依相關規定之文義要件決定之，依傳聞證據增訂相關條文時之立法原本意旨，非必附加已賦予被告對質詰問之機會、或原始陳述人有傳喚、或原始陳述人有供證不能之情形時，始例外可適用傳聞證據之條件。基此，證人於偵查中所作之陳述是否具有證據能力，仍應回歸法定之有無「顯不可信之情況」要件做判斷。查鍾昆翰（見A2卷第89至98頁，結文於第99頁；乙2卷第42、45頁勘驗筆錄）、告訴人白哲綸（見A11卷第45至48頁，結文於第49頁）、告發人黃祥益（見A19卷第135至138頁，結文於第139頁）、同案被告張民錤（見A2卷第127至132頁，結文於第133頁）於偵查中均以證人身分出庭作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，則鍾昆翰等人證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，依前開關於刑事訴訟法第159條之1第2項規定之說明，該等證人於檢察官偵查中之陳述，有證據能力而得為證據。辯護人主張鍾昆翰、白哲綸、黃祥益、張民錤於檢察官偵查時所為之證述未讓上訴人即被告張靜婷為對質詰問，否認證據能力云云（見乙1卷第410、429、432、437、442頁，乙2卷第154頁），容有誤會。㈡除上開供述證據外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議（見乙1卷第410、414、430至443頁，乙2卷第153頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌該等陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。㈢本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據（見乙1卷第410、443至465頁，乙2卷第157至169頁）之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據鍾昆翰、張靜婷於本院審理時均坦承不諱（見乙2卷第174、218頁），且鍾昆翰自陳所為以及證述張靜婷所為犯行部分，與張靜婷前開坦言及證述自身辦理業務與本案他人犯行部分，核與張民錤於偵訊時證述之內容互核相符，並經證人謝易倫、陳奕帆、張皓鋒、林睿瀚、白哲綸、林羿君、郭胤慶、游依偌、張浚瑀、周志儒、陳珮瑜、游雅鈞、鍾親福、呂啟宇、雷子緹、吳幸修、蘇郁婷、黃祥益、沈芸芸、劉昱妏、謝泓旻、黃嫈頤、吳錫安、蔡育珊、董雅雯、徐乾泰、洪志宇、陳宛君、陳譽友及黃素珍分別於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問時證述詳盡（詳參附表三供述證據部分之卷頁），復有如附表三所示之非供述證據（詳參附表三非供述證據部分之卷頁）資為補強，已足以擔保鍾昆翰與張靜婷前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實，應予依法論科。㈡至於鍾昆翰固於原審審理時證稱：張靜婷事前並不知悉我提出之選股推銷方案，於我提出的方案啟動有會員後，也僅就行政支出或流程方面配合，她沒有完整參加我的說明會，只參加前面幾場，而我開線上說明會時，張靜婷也只是確認聲音設備是否沒有問題，就會提早離開等語（見甲1卷第413至415、418頁）。惟按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，其等犯意聯絡之時機，不限於事前協議，即便於行為時，亦不論係以直接或間接之方式聯絡，僅需有共同犯罪之意思參與，均屬之，而在此等合同意思之範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，使彼此得相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，均應對於全部所發生之結果，共同負責。查張靜婷在張昆翰向張民錤說明其提供股市分析資訊當作贈品，吸引會員加入，收取入會費之方案時，在場參與並共同討論行政流程一節，業據鍾昆翰於偵查中證述明確（見A2卷第93至96頁、乙2卷第45頁），核與張靜婷前揭坦承之事實相符外，觀之新醫公司設於銀行帳戶之交易明細顯示，於100年6月11日匯入5萬500元後方備註「選股科學家」等語，於同年月19日備註「林羿君選股隊長」等語，有新醫生技公司中信銀行帳戶基本資料及調查站製作彙整之交易明細資料可參（見A12卷第61至64頁），足徵張靜婷對於新醫公司收取會員匯入5萬500元之款項目的，非為公司購買新醫公司之牛樟芝產品，而係衝鍾昆翰之選股分案而來之情形知之甚詳。縱使張靜婷在張昆翰之說明會中，僅負責設備維護，亦無解其與鍾昆翰、張民錤同擔本案犯行之責。況本案各投資人參與鍾昆翰提供之方案，支付入會費後，即收到新醫公司入會簡訊，及牛樟芝菁萃液組合，此等會員資料維護、並寄送產品等行為分擔，身為新醫公司行政主管之張靜婷亦無從推諉其責。綜整前述，鍾昆翰於原審審理證述內容與本院認定之事實不符部分，顯為事後維護張靜婷之詞，不足採信，附此敘明。㈢張靜婷雖聲請傳喚鍾昆翰詰問，欲證明張靜婷與鍾昆翰、張民錤開會時，並無針對鍾昆翰提供之選股服務提供建議或表示意見云云（見乙1卷第411頁，乙2卷第19至20頁），惟鍾昆翰已由原審合法傳喚到庭作證，張靜婷並就此部分詰問詳盡（參甲1卷第413至430頁），別無再行傳喚訊問之必要。另張靜婷復聲請向綠界科技股份有限公司函查新醫公司於110年5月至8月間使用該公司平台開立電子發票並寄送簡訊通知客戶、向財政部臺北國稅局中北稽徵所函查新醫公司於同前開期間就附表一所列人員申報多層次傳銷業者進貨明細，欲證明張靜婷主觀上認知被害人交付之5萬元，均是購買新醫公司牛樟芝菁萃液之價金，而非加入鍾昆翰提供有價證券分析意見及推介服務之費用云云（見乙1卷第411頁）。然本案認定張靜婷與鍾昆翰等人有犯意聯絡，主要依據鍾昆翰、張民錤之證述、新醫公司銀行帳戶交易往來明細備註欄之備註事項，以及張靜婷自承於新醫公司之工作內容等，而非憑藉新醫公司為直銷商、有提供會員購買牛樟芝菁萃液產品之客觀事實，且檢察官也並未就會員有匯款、新醫公司取得該等費用、開立發票並為相關報稅等事項有所爭執，是函詢結果無從推導出張靜婷主觀上有無與鍾昆翰、張民錤犯意聯絡，是本案犯罪事實既已臻明瞭，核無再就此部分調查之必要，併予敘明。二、論罪㈠政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，未經主管機關許可而經營者，應受刑事處罰，該法第4條第1項、第2項、第107條第1款分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。又證券投資信託及顧問法第118條復規定「法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人」。依立法理由，此條係參酌證券交易法第179條之規定而制定。觀諸證券交易法第179條之法律文字，係處罰「其為行為之負責人」，是證券投資信託及顧問法第118條關於「負責人」之解釋上，應指攝證券交易法第179條規定內涵，即以「為行為之負責人」適用為妥。此乃因應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍所制定之行政刑法，且為達成行政目的，對於違反法規命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自己責任之型態制定法律，法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學理上之純正身分犯。因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。㈡查鍾昆翰、張靜婷與新醫公司負責人張民錤均非證卷投資顧問事業，新醫公司亦未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，則鍾、張二人提供新醫公司會員有價證券之投資分析意見及推介建議，並從中取得報酬，核其等所為，係犯證券投資信託及顧問法第118條、第107條第1款之法人負責人非法經營證券投資顧問業務罪。鍾昆翰、張靜婷並非法人負責人，依刑法第31條第1項前段，論以與法人行為負責人張民錤共同犯前開之罪。起訴意旨雖未援引證券投資信託及顧問法第118條規定，然起訴書犯罪事實欄已載明張民錤為新醫公司負責人，與鍾昆翰、張靜婷以新醫公司之名義經營投資顧問業務而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。查鍾昆翰、張靜婷未經許可而持續從事經營證券投資顧問行為，構成違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之要件，究其行為性質，含有多次性與反覆性，應論以集合犯之實質上一罪。㈣鍾昆翰、張靜婷就上揭犯行，與張民錤具有犯意聯絡及行為分擔，鍾昆翰及張靜婷雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人即張民錤共同犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍成立共同正犯；考量張靜婷並非本案經營證券投資顧問行為之主導、決策者，而僅係以共同參與決策，並分擔行政業務之方式為之，可知其所為犯行對金融秩序法益之侵害均較鍾昆翰、張民錤輕微，故就張靜婷部分，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。至鍾昆翰原係新醫公司之經銷商，為拓展其組織下線業務，乃以投資顧問為號召，並實際上提供投資選股訊息給投資人，本院考量其係本案經營證券投資顧問行為之主導者，故不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈤鍾昆翰雖於110年8月30日至法務部調查局宜蘭縣調查站表示要自首（見A14卷第9頁），惟本案於110年8月24日，即有被害人至警局報案一節，有被害人郭胤慶110年8月24日警詢筆錄在卷可佐（見併A1卷第283至287頁），再徵之郭胤慶於該次筆錄中，已清楚將鍾昆翰招攬投資顧問方案及向新醫公司刷卡繳費之過程告知有偵查權限之公務員，難認鍾昆翰係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，尚與自首要件有間。㈥臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第21224號、112年度調偵續字第13號移送併辦之犯罪事實，與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。叁、撤銷原判決之理由、量刑理由及沒收之說明一、原審以鍾昆翰、張靜婷犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠沒收鍾昆翰犯罪所得部分，不應扣除其未實際支付予被害人劉嘉琪之和解金5,000元（詳下述三、沒收部分之說明）。㈡張靜婷已於本院審理之末認罪、坦承犯行，並繳交全部之犯罪所得7萬5,000元，本院對其量刑之基礎已有變更。㈢本案起訴鍾昆翰係涉嫌證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌。起訴事實未指稱其以詐術使人陷於錯誤交付財物，且就所涉詐欺取財（含白哲綸疑遭詐騙）罪嫌部分另為不起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33308號、第33841號、第35317號、第35642號、第36613號、第36874號、111年度偵字第506號、第4655號、第4860號、第8720號不起訴處分書在卷可參（見A1 卷第97至115頁），足認檢察官未就詐欺行為提起公訴。同署檢察官嗣後以112年度調偵續字第13號將白哲綸遭鍾昆翰以相同手法交付5萬500元部分，以鍾某涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌為由，移送原審併案審理，原審既認不成立詐欺罪，則詐欺罪與本案犯行即無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，是原審判決就此部分不另為無罪之諭知，即有未受請求之事項予以判決之違法，此部分應退回檢察官另為適法之處理。二、量刑理由㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌鍾昆翰、張靜婷未經主管機關許可，共同招攬民眾入會，並由鍾昆翰提供股票分析意見或推介建議，而違法經營證券投資顧問業務，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，渠等上揭行為實應予以非難；兼衡鍾昆翰、張靜婷分別為新醫公司之經銷商、行政主管，本案係由鍾昆翰與張民錤主導，張靜婷於本案介入參與程度較輕微，張靜婷亦未就此專案個別招攬投資人；另考量鍾昆翰於審判中始終自白犯行，張靜婷迄本院審理之末，亦終能坦承犯行，並繳交全部之犯罪所得（詳下述）之犯後態度尚可；鍾昆翰已盡力協助退款，彌補部分投資人之損害，白哲綸亦具狀表示鍾昆翰就其損失亦積極補償，至盼本院就其部分從輕量刑等語（見甲3卷第89頁）；再參酌鍾昆翰、張靜婷分別自陳大學畢業之學歷、現職收入，尚須扶養照顧之人口、家庭經濟生活狀況（見甲3卷第51至52頁、乙2卷第177頁），兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、素行、因本案所獲取之利益，以及被害人、當事人、辯護人對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈡張靜婷經本院量處有期徒刑2年以下之刑，其犯罪情節較主導犯行之鍾昆翰為輕，並已就應追徵其財產之數額，悉數繳交國庫（詳下述），考量其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查（見乙1卷第209頁），因一時失慮，致罹刑章，信其經此偵、審程序及科刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。至於鍾昆翰雖亦未有其他前案紀錄，然其於本案犯罪情節與新醫公司負責人張民錤相當，居於核心領導地位，雖有提供部分金錢供張民錤返還被害人，且自身亦與部分被害人和解，返還投資款項，然較之未償部分比例仍高，經本院綜合考量一切情狀之後，認所量處之宣告刑雖未逾2年，仍不宜宣告緩刑，併此指明。三、沒收部分㈠犯罪行為人之犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項、第5項有分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂「所分得」，係指「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，應負共同沒收之責，如對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告或參與人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。㈡本案鍾昆翰、張靜婷應沒收之犯罪所得部分： ⒈查本案投資人給付之會費，均以係匯款或刷卡方式匯入新醫公司帳戶，此據張民錤供述在卷（見A12卷第121頁），核與前揭證人證述內容相符。而本案並無證據證明鍾昆翰就上開會費與張民錤有共同支配權限，自應就鍾昆翰實際分配利益計算其不法所得。而鍾昆翰於本案犯行期間，自新醫公司所取得之獎金共計245萬8,238元一情，有鍾昆翰110年6月至8月扣繳憑單在卷可憑（見甲1卷第151頁），另附表一編號553至564所示之會員，係直接將會費匯款至鍾昆翰帳戶之金額，合計60萬元，堪認鍾昆翰因本案犯行所獲得之實際犯罪所得為305萬8,238元。扣除其陳報110 年8月27日提領100萬元給張民錤，另退款4筆各5萬元給會員，以及支付和解金6萬5,000元後，其本案實際不法所得為179萬3,238元（詳細支付情形如附表二編號1「沒收出處」欄所載），尚未扣案，因該犯罪所得係屬金錢，顯與其本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。 ⒉張靜婷於原審審理時供稱：我於案發期間每月薪水為4萬5, 000元等語（見甲3卷第53頁），是張靜婷於110年4月至8 月間，自新醫公司領得之薪水合計約為22萬5,000元，惟其任職期間，除係行政主管外，亦擔任營養師之職務，所領得之上開薪水自非全數均為不法所得，因張靜婷犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，依刑法第38條之2第1項規定，本院認為估算其犯罪所得為所領薪資之3分之1，尚屬合理。是張靜婷之犯罪所得應為7萬5,000元（計算式：22萬5,000元×1/3＝7萬5,000元），業經其於本院審理時主動繳回完畢，有本院收據可佐（見乙2卷第202頁），應就此部分諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官蕭永昌、邱舜韶移送併辦，檢察官朱玓提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官吳麗英法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。證券投資信託及顧問法第108條法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。附表一新醫公司傳銷會員名單及退費明細附表二所得計算附表三本案所引用之供述證據及非供述證據（卷頁）附件本案卷宗代碼對照表代號案號 A1 110年度偵字第35642號 A2 110年度偵字第33308號（卷一） A3 110年度偵字第33308號（卷二） A4 110年度偵字第33308號（宜蘭調查站資料卷） A5 111年度限出字第19號 A6 111年度限出字第20號 A7 110年度偵字第33841號 A8 110年度偵字第35371號 A9 110年度他字第12743號 A10 臺中地方檢察署110年度他字第8427號 A11 臺中地方檢察署110年度他字第6795號 A12 110年度偵字第36613號（卷一） A13 110年度偵字第36613號（卷二） A14 110年度偵字第36874號 A15 111年度偵字第506號 A16 111年度偵字第4655號 A17 111年度偵字第4860號 A18 111年度偵字第8720號 A19 111年度偵字第14164號 A20 111年度偵字第20850號 B1 110年度他字第9859號 B2 110年度他字第9908號 B3 110年度他字第10003號 B4 110年度他字第10004號 B5 110年度他字第10044號 B6 110年度他字第10048號 B7 110年度他字第10059號 B8 110年度他字第10073號 B9 110年度他字第10076號 B10 110年度他字第10082號 B11 110年度他字第10083號 B12 110年度他字第10115號 B13 110年度他字第10168號 B14 110年度他字第10181號 B15 110年度他字第10224號 B16 110年度他字第10236號 B17 110年度他字第10298號 B18 110年度他字第10302號 B19 110年度他字第10387號 B20 110年度他字第10402號 B21 110年度他字第10432號 B22 110年度他字第10511號 C1 110年度查扣字第2004號 C2 110年度查扣字第2005號 C3 110年度查扣字第2067號 C4 110年度查扣字第2068號 C5 110年度查扣字第2069號 C6 110年度查扣字第2070號 C7 110年度查扣字第2087號 C8 110年度查扣字第2089號 C9 110年度查扣字第2090號 C10 110年度查扣字第2091號 C11 110年度查扣字第2092號 C12 110年度查扣字第2110號 C13 110年度查扣字第2120號 C14 110年度查扣字第2121號 C15 110年度查扣字第2154號 C16 110年度查扣字第2155號 C17 110年度查扣字第2192號 C18 110年度查扣字第2193號 C19 110年度查扣字第2216號 C20 110年度查扣字第2230號 C21 110年度查扣字第2241號 C22 110年度查扣字第2263號甲1 111年度金訴字第40號卷一甲2 111年度金訴字第40號卷二甲3 111年度金訴字第40號卷三乙1 112年度金上訴字第59號卷一乙2 112年度金上訴字第59號卷二併辦一代號案號併1A1 111年度偵字第21224號併甲1 111年度金訴字第40號（併辦一）併辦二代號案號併2A1 111年度偵續字第454號併2A2 112年度調偵續字第13號併乙1 111年度金訴字第40號（併辦二）

臺灣高等法院112年度金上訴字第59號

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