112年度金上訴字第65號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 02 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第65號上訴人即被告王立岑（原名王晨驊）選任辯護人劉煌基律師鄭雅芳律師趙昀倢律師上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴緝字第4號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22270號、106年度偵緝字第1577號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王立岑有罪部分撤銷。王立岑共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾參萬柒仟伍佰參拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、王立岑於民國104年1月5日以李世偉（李世偉被訴違反銀行法等部分，業經本院以110年度金上訴字第17號判決無罪確定）名義設立薩摩亞籍益勝國際有限公司（英文名稱Yi-Sheng International Ltd.，營業地址設於臺北市○○區○○○路0 段00號3樓，下稱益勝公司，起訴書誤載為益勝國際股份有限公司），由王立岑擔任該公司實際負責人兼營運長。詎其明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與該公司股東孟祥元（另經檢察官通緝中）共同基於非法經營銀行業務之單一集合犯之犯意聯絡，於104年間對外宣稱：「金滿集團」在澳門從事博弈娛樂事業，並於多家博弈娛樂場設有貴賓廳，該集團與益勝公司合作，授權該公司在臺推廣「金滿集團」之國際貴賓廳業務與貴賓服務，投資人可透過認購益勝公司特別股之方式，在「金滿集團」之貴賓會開設帳戶，享受貴賓會會員權利。投資期間分為24個月、36個月，依照不同投資期間，保證每年可獲取投資本金13%、18%之公司配息分紅，每季派發配息分紅。投資期滿後，投資人可選擇領回投資本金，或轉換為益勝公司之普通股份（下稱「益勝特別股認購投資案」），而與投資人約定領取與本金顯不相當之股息紅利。並聘僱張欽堯為業務主管，透過張欽堯招攬不知情之王瑩芝、黃玉珠、宗佩緩、趙思屏、張庭瑜等人擔任業務人員，再由王立岑、孟祥元在益勝公司之辦公處所召開投資說明會，負責講解相關投資方案內容，張欽堯則與前開業務人員，以及劉騰勻、曾麗櫻、邱良翰等業務人員（尚無證據證明上開張欽堯等業務主管及各該業務人員有犯意聯絡）以私下向他人鼓吹遊說，或邀約他人參加說明會等方式，招攬不特定人認購益勝公司特別股而成為特別股股東。迄000年0月間，王立岑、孟祥元計招募如附表所示投資人（投資日期、資金詳如附表所示），認購益勝公司特別股，共同非法吸收資金計10萬8,000美元。二、案經王瑩芝、黃玉珠、陳弘聖、徐永福、陳治輝、邱垂星、陳綵倢、劉騰勻、吳文伶（原名吳妙君）、許婉琪、周美秀訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、本院審理範圍：依上訴人即被告王立岑（下稱被告）及其辯護人之上訴書狀所載及本院審判中所述，其係對原判決關於有罪部分提起上訴，是本院僅就此部分為審理，至原判決關於不另為無罪諭知（參見刑事訴訟法第348條第2項但書規定）及無罪部分，則均不在本院審理範圍，合先敘明。二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均不爭執本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由一、訊據被告固不爭執事實欄所載募得資金之方式及經過，惟矢口否認有何非法經營銀行業務之犯行，辯稱：伊等要發行特別股時，有請教律師，律師說特別股可以保證獲利，所為並無違反銀行法云云。辯護人則為被告辯護稱：益勝公司透過特別股募資，僅係以此達到「金滿集團」所要求之投資門檻保證金300萬港幣，非不斷對社會大眾吸收資金為營運目的，且約定給付股息13%至18%，相較「金滿集團」承諾給予益勝公司固定分紅21%至22%，尚非顯不相當；益勝公司未參與「金滿集團」之實際經營，只是投資下線，收取投資「金滿集團」之保證金，是以投資人之立場對外招攬；況被告未在金滿集團內擔任任何職務，實與一般介紹下線之投資人相同，顯非與「金滿集團」共同經營吸金業務，其無犯罪故意；再者，本案之投資人都是業務人員自行投資，或向特定人招攬，被告是否有指示業務向不特定人招攬，仍有疑義云云。經查：㈠被告於104年1月5日持李世偉之身分證明文件設立益勝公司，由李世偉擔任該公司名義負責人，被告為該公司實際負責人兼營運長，孟祥元則為該公司股東等情，業據被告坦承在卷（見105年度他字第3806號卷〈下稱3806他卷〉第33至34、45 至48頁，105年度他字第5466號卷〈下稱5466他卷〉㈡第109至1 11頁，106年度偵緝字第1577號卷〈下稱1577偵緝卷〉第75至8 0、81至84頁，原審111年度金訴緝字第4號卷〈下稱金訴緝卷〉㈠第105至113、181至210、463至465頁，本院卷㈠第244頁），核與同案被告李世偉於偵查及歷次審理時所述、證人周美秀、曾麗櫻、陳夢軒於偵查及原審審理時之證述相符（見5466他卷㈡第11至16、25至30頁，1577偵緝卷第69至72頁，原審108年度金訴字第49號卷〈下稱金訴卷〉第99至104頁，金訴緝卷㈠第323至329頁，本院110年度金上訴字第17號卷〈下稱金上訴卷〉第135至145、255至275頁），且有益勝公司登記資料文件、公司基本資料、澳門特別行政區政府商業登記證明影本在卷可稽（見5466他卷㈡第67至77頁，106年度偵字第 22270號卷〈下稱22270偵卷〉第225至233頁），首堪認定。㈡被告、孟祥元於104年間，以益勝公司與「金滿集團」簽約合作，在臺代理推廣「金滿集團」之國際貴賓廳業務與貴賓服務，對外宣傳「益勝特別股認購投資案」，其等並邀約張欽堯擔任益勝公司業務主管，復透過張欽堯招攬王瑩芝、黃玉珠、宗佩緩、趙思屏、張庭瑜等人擔任該公司業務人員，由被告、孟祥元在該公司之辦公處所，負責講解相關投資方案內容，張欽堯則與前開業務人員，以及劉騰勻、曾麗櫻、邱良翰等業務人員，招攬他人投資認股，而如附表所示投資人經由如附表所示介紹人之直接招攬、遊說後，各於如附表所示投資時間，以如附表所示金額參與投資，投資款項均匯入益勝公司所申設臺灣銀行第000000000000號帳戶（下稱益勝公司OBU帳戶），或直接交付現金與被告，亦經被告供承在卷（見3806他卷第33至34、45至48頁，5466他卷㈡第109至11 1頁，1577偵緝卷第75至80、81至84頁，金訴緝卷㈠第105至1 13、181至210、463至465頁，本院卷㈠第244頁），且有附表「卷證出處」欄所示供述及非供述證據可證，並有臺灣銀行士林分行106年4月10日士林外密字第10650001341號函暨所附OBU存戶Yi-Sheng International Ltd.（統一編號：OBU0000000，帳號：000000000000）之交易明細與開戶資料、金滿集團介紹暨郵輪傳單、亞洲博弈娛樂產業投資項目傳單、授權代理合約、說明會照片、臺灣銀行士林分行107年8月7 日士林外密字第10700027811號函暨所附益勝公司OBU帳戶104年3月6日至同年7月底之支出金額美金1,000元以上之交易電文及傳票、透過網路銀行匯款入帳明細表影本（見5466他卷㈡第209至271、47至61、17至19、89頁，5466他卷㈠第85、 73至77頁，22270偵卷第235至237頁，金訴卷第159至169頁），是此部分事實堪認屬實。㈢認定被告吸金行為之事證： ⒈證人張欽堯於原審審理時證稱：伊是益勝公司業務主管，伊與王立岑在中信昌案件時期就認識了，王立岑當時是中信昌的業務主管，王立岑跟伊等後面好幾個業務，都是中信昌以前的業務人員。中信昌出了事情後就停止出金，大家說那是不是有投資的機會，剛好澳門的博弈事業在那個時候是蠻暢行的，因為王立岑對澳門熟，所以伊請教王立岑有沒有這種比較合法的，澳門的博弈事業也可以做，他說有，所以才在一個機會介紹現在被通緝的孟董和陳董給伊認識。當時有業務人員說現在很多人找他們做這種澳門博彩事業，這種澳門博彩事業當時外面很流行，伊說這常常騙人，真的要做，伊等一定要找到正統，因為澳門有正統的公司在做，而且一定要看過伊才要做，伊當時就跟王立岑說，王立岑就說有，就是孟董他們，所以孟董就請伊等到澳門。伊帶宗佩緩、周美秀過去，問說這是有辦法那麼高的投報率嗎？他們說有，因為澳門確實博弈事業有到40%。伊認為是王立岑、孟董談好才找我們談，是他們公司成立之後才來找伊。伊知道本件的股權轉讓協議書，授權代理合約的部分，則是王立岑簽完才給伊等看。關於這個投資，做法是孟董跟王立岑去處理的，因為他們都說他們有投資澳門這個部分，確實有澳門人員來說這個投報率不錯，所以才會做，後來這公司是他們設計出來等語（見金訴緝卷㈠第272至290頁）。 ⒉證人黃玉珠於偵查中證稱：伊是在104年4月8日投資5,000美元，5月和8月的利息伊都有領到等語（見5466他卷㈡第25至3 0頁）。復於原審審理時證稱：當時是張欽堯招募伊加入益勝公司擔任業務，工作內容是帶人去澳門，要去做投資，張欽堯、王立岑都是益勝公司的業務主管。是張欽堯、王立岑、還有兩位老闆叫伊等去擔任業務，找人投資的部分，沒有限定什麼資格，只要有錢就好。伊自己有參與本件投資案，伊在偵查中說104年4月8日伊有投資5,000美金，5月跟8月利息都有領到，應該是對的，伊自己有去澳門，伊的旅費好像是公司幫付的，應該是益勝公司的人帶伊等去澳門賭場，當時張欽堯也有去，還有兩個老闆也有去，陳夢軒好像就是其中一個老闆等語（見金訴緝卷㈠第314至323頁）。 ⒊證人王瑩芝於偵查中證稱：伊在益勝公司當過幾個月的業務，是經過張欽堯的介紹才到該公司任職。當時益勝公司業務的主管是王立岑，張欽堯則是公司顧問，伊沒有看過益勝公司跟賭場的合作相關文件，但在伊投資之後，伊有去澳門，伊有去參觀賭場，當時伊已經投資1筆了，是孟祥元帶伊等去參觀。因為他們說這樣的利率在澳門是合理的，他說伊等的投資與賭場的生意沒有關係，一定會付利息給伊等，所以伊回來後再投資第2筆。伊只領了3季利息，各在104年10月29日、104年7月15日、104年4月21日及5月12日，第1季因為伊投資的時間不一樣，所以分2次領等語（見5466他卷㈡第85 至87頁）。復於原審審理時證稱：伊有在益勝公司上班當一陣子業務，工作內容是招攬別人來投資，當時益勝公司的業務主管是張欽堯，是張欽堯介紹伊來擔任益勝公司業務人員，張欽堯沒有跟伊說這個投資有限定條件。但伊主要是參與益勝公司的投資，伊是在104年3月6日、同年4月22日先後各投資1萬美元，伊有領到3季獲利，分別是104年4月、5月、7月和10月。伊會知道這個投資案，是張欽堯在公司裡向伊介紹的，張欽堯一直鼓吹伊投資。張欽堯有要伊再找別人來投資，但沒有說投資會限定條件等語（見金訴緝卷㈠第290至30 3頁）。 ⒋證人陳綵倢於偵查中證稱：104年4月在光復北路的益勝公司，伊有參加說明會，當天除了王立岑跟孟祥元有上去講外，有一個顧問張欽堯，他好像負責管理業務員。當天伊是因為伊前夫劉騰勻之約而去益勝公司，他跟伊說益勝公司是在做澳門的博弈事業，伊只要投資就可以從中獲利，他說獲利是18%，王立岑、孟祥元都有上去講，會後趙思屏、張欽堯都有拿資料給伊看，伊有看到徐永福所提供的資料及其他資料，所以伊跟伊先生商量用伊的名字投資，伊於4月29日投資2萬元美金，伊是匯款到臺灣銀行士林分行的帳戶，後來伊有拿到申請書及協議書，伊在5月第一次拿到美金900元，是匯到伊國泰世華的帳戶內，第二次8月拿到臺幣是按照當時的匯率算的，伊在10月時覺得這個公司有問題，因為伊在8、9月時有打電話到銀河賭場的金滿國際貴賓會，確認伊有無投資金額，但伊在7月19日去澳門開的戶頭都沒有錢，就覺得資金被挪用了，後來趙思屏說她領不到薪水，伊就有跟王立岑說，王立岑就說他會還款，但他後來沒有退款，11月利息沒有給，去年10月26日伊等有碰面，伊那時要求要去澳門領回投資金額，他說從104年10月開始要每月還伊5萬元臺幣，但沒有書面文件。益勝公司會將伊等投資的金額轉到澳門的金滿國際貴賓會進行投資，如果有半途退出，要自己去澳門到帳戶內領籌碼，不可以直接換成現金，需要下去賭博後才能拿到另外一種可以換成現金的籌碼等語（見5466他卷㈡第1 1至16頁）。 ⒌證人周美秀於偵查中證稱：伊是益勝公司的業務，伊是在104 年6月16日投資益勝公司6,000美元，伊有拿到協議書跟申請書，伊應該到107年6月15日之間每季領到6,000美元的4.5% ，第一次是7月領款，伊有收到，益勝公司是以美金付款，第二次10月的領款，伊也有領到，只是拖比較久，這個方案是張欽堯104年年初介紹給伊，孟祥元、陳夢軒是公司的金主，李世偉是名義負責人，王立岑是實際上管理事務和伊等這群業務的人。在投資前，伊有去過澳門的賭場，那次只有業務去，益勝公司宣稱是帶人去賭場賭錢賺取佣金，伊也有在金滿貴賓會開戶，伊有見到貴賓會的黎啟明，他是香港人，期滿後也保證會退回本金，104年伊投資之後，公司就沒有發薪水，伊逼問王立岑為何沒有正常發薪水、要如何付款，他說公司的入金不順、老闆給的費用不足等語（見5466他卷㈡第25至30頁）。 ⒍證人陳治輝於偵查中證稱：伊是經張庭瑜介紹投資，104年5月張庭瑜找伊投資，所以伊去益勝公司位在光復南路的辦公處所，當時只有張庭瑜跟伊說投資的細節。伊有看到投資的紙本資料。伊的認知中，益勝公司是希望伊等把錢存到他那邊，他會發利息給伊等，但是因為存的款項不能拿回現金，只能換回籌碼，然後要經過賭博才能換成可以換現的籌碼，所以益勝公司賺錢的來源是投資人去賭博。伊於7月和10月都有拿到利息，後來1月就沒有拿到了，伊有問張庭瑜，也有打聽到其他投資人即陳綵倢有類似情況，因為他000年00 月下旬跟伊一起去澳門，當時伊有看到王立岑，張庭瑜也有去澳門，並介紹王立岑是執行長等語（見5466他卷㈡第25至3 0頁）。 ⒎證人邱垂星於偵查中證稱：邱良翰是在104年5月電話連絡伊說有此投資案，伊在6月10日下午去益勝公司找邱良翰，他有幫伊講解投資方式，他說益勝公司是在做博弈的，需要拿伊等的資金去澳門投資，伊等每年可以拿到18%的利息，不管公司有無獲利，當天主要是邱良翰跟伊說，他有拿資料給伊看，伊那天也有看到趙思屏，博弈的東西伊不是很清楚，但邱良翰說他自己也有投資，而且公司獲利會幾十%，給伊18%也合理，7月19日伊有去澳門的銀河賭場，裡面有一個叫做金滿國際貴賓會，但伊不知道他們的關係，只知道益勝公司與金滿國際有合作，伊去澳門時，王立岑也有出面說投資的事情，後來伊在7月29日早上就匯了10,000美元到臺灣銀行帳戶，下午就去簽了股權買賣契約。一個月才拿到申請書及轉讓協議書。104年8月12日、104年11月19日伊都有拿到利息美金450元，105年2月10日之後就沒有拿到，伊沒有拿到利息，就問邱良翰及王立岑，王立岑說給他時間他會處理，但沒有跟伊講原因等語（見5466卷㈡第11至16頁）。 ⒏證人趙思屏於偵查中證稱：王立岑是益勝公司執行長，陳夢軒是王立岑的朋友，陳夢軒介紹王立岑給孟祥元、張俊夫認識，並成立益勝公司，王立岑原本答應每季會支付年息18% 的紅利，也就是換算下來每季會支付約4.5%的紅利，只支付了2季就沒有再付了，益勝公司的帳戶是使用臺灣銀行的OBU帳戶，伊之所以知道，是因為伊有跟王立岑問過帳戶的事。因為益勝公司是參與澳門金滿集團的博弈，孟祥元有投資金滿集團2,000萬元港幣，益勝公司是投資孟祥元，因為孟祥元才有資格投資澳門金滿集團。伊是擔任益勝公司的業務，伊等業務沒有分等級，伊應該算是頭一批客戶，王瑩芝、黃玉珠、曾麗櫻、周美秀、宗佩緩、劉騰勻都是業務，伊等業務作的單，資料單據也就是股權轉讓協議書都會交給王立岑，都放在王立岑那裡，益勝公司招到的股東只有10位，而且其中大部分還是伊等這些業務。伊是在000年0月間，透過友人而認識王立岑，王立岑自稱與澳門賭場金滿集團股東孟祥元熟識，可以透過孟祥元的關係，投資澳門賭場金滿集團紅利股東，以3年為1期，年獲利保證18%，按季發放4.5%，投資金額可隨時以8成解約領回，伊約在104年4月與劉騰勻等人共同投資，王立岑為取信於伊等，除開立益勝公司股權轉讓協議書給伊等作為憑證外，並先行發放按季發放之4.5%紅利，惟經過3個月於000年0月間再發放第2次後，至104年7月底，益勝公司員工薪資已經遲發，經伊向孟祥元反應，孟祥元就向王立岑查帳，發覺王立岑收取伊與劉騰勻等人投資之美元並未投入澳門賭場金滿集團。投資人資金會直接匯到益勝公司的境外帳戶，這個帳戶只有王立岑能動，因為王立岑有印鑑，每次去領錢，都是王立岑親自帶著公司的職員小妹去領錢等語（見5466他卷㈠第153至156頁，金訴卷第155至15 7頁，1577偵緝卷第135至137頁）。復於原審審理時證稱：伊有在益勝公司上班約3個月，當時是張欽堯請伊去上班的。伊有去澳門，是張欽堯說既然要做這個，應該自己去瞭解一下。王立岑在益勝公司是擔任執行長，該公司是他主持，而且都是他出面的，由他管理公司。伊有去過2次澳門，第2次是公司拜託伊去的，因為中間有一個客戶邱垂星，他不是伊的客戶，可是他要去澳門，那時候王立岑叫伊陪他過去等語（見金訴緝卷㈠第329至337頁）。 ⒐證人曾麗櫻於偵查中證稱：伊有介紹徐永福、許婉琪投資，當時王立岑說要給息，但後來沒有給等語（見5466他卷㈡第1 1至16頁）。 ⒑證人張庭瑜於原審審理時證稱：當時是張欽堯推薦伊去益勝公司擔任業務人員，伊只認得張欽堯、王立岑。當時獨立辦公室是王立岑，伊等的認知是，他是公司的LEADER，伊記得還有一個通緝中的人有到公司講話，應該是孟祥元，他有到公司說明，講的比較詳細ㄧ點。他有公開說明一次，伊後來有去澳門看了本案的投資方案，發覺這個伊沒有興趣，伊看不懂，伊在公司待1、2個月就離開了。伊去澳門金滿貴賓廳時，是王立岑向伊與陳治輝一起介紹投資方案，至於益勝公司有無投資金滿集團伊不清楚，都是聽王立岑跟孟祥元他們說，孟祥元在公司說他有投資，王立岑也說他有，但他們是否有投資，伊不知道。招攬客戶部分，公司不會限定伊客戶的資格等語（見金訴緝卷㈠第432至441頁）。 ⒒證人邱良翰於偵查中證稱：伊有介紹邱垂星加入投資，伊是於104年3月去益勝公司面試業務，碰到趙思屏，伊只有看過孟祥元、王立岑，公司事情主要是由王立岑處理，孟祥元說他是幕後金主等語（見5466他卷㈡第25至30頁）。 ⒓審酌上開證人之證述情節尚屬一致，且其等與被告本無恩怨仇隙，要無誣陷被告之動機，是上開證人之證詞並無重大瑕疵可指。 ⒔又被告於警詢時供稱：益勝公司是負責在臺灣招募遊客及賭客到澳門觀光或賭博，伊是益勝公司負責人；金滿貴賓會跟益勝公司有合作關係，金滿貴賓會是位於澳門地區的一間公司，金滿貴賓會主要是在澳門經營貴賓廳，分別在澳門的永利、銀河、新濠鋒三間賭場設有貴賓廳，伊公司於104年1月與金滿貴賓會簽約合作，合作內容是伊等在臺灣幫金滿貴賓會招募會員，另外益勝公司可以投資金滿貴賓會，陳弘聖是益勝公司特別股股東，他有投資1萬美元，每年可享有股息18%，並以每季派放，前面2季有正常派放，但後面因公司經營不善，故停止發放。陳弘聖是先與公司業務簽署，再由公司用印後，把合約轉交給陳弘聖等語（見3806他卷第45至48頁）。復於檢察事務官詢問時供稱：伊是益勝公司實際負責人，負責公司運作及澳門的聯繫，孟祥元在澳門有人脈，益勝公司與孟祥元有合作，他負責益勝公司在澳門的窗口，但他沒有在益勝公司擔任職務，陳夢軒是介紹孟祥元、張俊夫給伊認識的朋友，他在益勝公司沒有任職，李世偉是益勝公司在薩摩亞登記的名義負責人。張俊夫是伊的金主，他借錢給伊，讓伊成立公司。益勝公司對外招募的方式，其一是帶客戶到澳門觀光兼賭博，其二替澳門賭場的金滿貴賓會招募股東，觀光兼賭博伊等可以抽取賭場給的佣金及紅利，澳門的金滿貴賓會，伊等與投資的人一樣，也是每月抽取紅利。伊等是由OBU帳戶收取客戶的股金，但投資人也有直接拿現金給伊，並未透過OBU帳戶的情況。伊等與投資人簽署股權轉讓協議書、股份申請書及股權買賣契約，是投資益勝公司，益勝公司有承諾他們的款項會投入澳門的賭場經營，每季並發放紅利。伊負責益勝公司的營運，財務都是由伊管理，也是伊獨資的，財務的運作是伊自己安排的，OBU帳戶的交易都是伊做的，會轉到伊在台新或台銀的帳戶。孟祥元是伊等在澳門的合作夥伴，偶爾會來益勝公司講一下澳門的狀況，宣傳資料的內容是孟祥元提供內容給伊等，再由伊等作成簡報，股份申請書、股份轉讓協議書則是伊與葉律師、會計師討論後設計給益勝公司使用。金滿集團有授權益勝公司在臺灣地區招攬業務，益勝公司帶客人去玩可收取退佣，享受貴賓廳福利，益勝公司的義務是要帶客人去，還要放300萬港幣以上的錢在金滿集團貴賓廳當保證金，所以益勝公司獲利方式是收取客人去玩的退佣及金滿集團按益勝公司放的錢佔金滿集團整體資金比例所計算出來的紅利。關於卷附股權轉讓協議書、股份申請書，這是益勝公司依特別股發放股息，益勝公司靠投資金滿集團及向金滿集團所收取的退佣獲利後，不計獲利數額與盈虧，按當初投資人投資的特別股數量，發放換算而成的股利等語（見5466他卷㈡第109至111頁，1 577偵緝卷第75至80、95至98頁）。再於偵訊時供稱：伊在前一個公司中信昌股份有限公司認識張欽堯，他當時是業務副總，後來中信昌公司收起來了，伊等離開公司後都有聯絡，後來伊要自己開公司的時候，就有跟張欽堯討論，張欽堯就說伊的想法應該可行，就帶了公司的業務團隊進來，因為他本身是業務主管。關於澳門的宣傳資料是孟祥元給伊的，伊再做成簡報檔和手冊。孟祥元是拿澳門的資源跟伊合作，伊帶客戶去澳門玩的時候，孟祥元會跟金滿貴賓會抽頭，孟祥元就是負責幫伊公司跟澳門金滿貴賓會接洽，所以金滿貴賓會就會先讓孟祥元抽一定比例的佣金後，再給益勝公司等語（見1577偵緝卷第81至84頁）。另於原審審理時自承：伊是益勝公司營運長，也是實際負責人，伊有拿李世偉的身分證件申設益勝公司。益勝公司跟澳門金滿集團是一個簽約的合作關係，那是股東孟祥元有投資金滿集團的部分，所以伊成立益勝公司，伊等利用這個公司，發行特別股，讓股東可以享受到伊等在金滿貴賓廳的權益，包含分潤。伊等是跟投資人說請他們來認購益勝公司的股票，因為益勝公司有跟澳門金滿集團合作，透過認購益勝公司的股票，就可以享受益勝公司在金滿集團的權益及分潤。權益就是益勝公司股東到澳門之後會有專人接待，可以進去貴賓廳，使用貴賓廳的一切東西，享受他們的服務。至於分潤部分，伊等簽訂的合約是每個月會享有分潤，伊等帶客人、賭客去消費及博弈，洗碼的退佣每個月會有2.5%到3%，伊等會從這中間扣掉益勝公司的成本、管銷後，分給股東。以貴賓廳來說，不是會員不能進入貴賓廳享受服務，但是如果成為益勝公司的股東，不論金額，都可以享有金滿集團貴賓廳的服務。關於投資方案內容部分，期滿後投資人可以選擇變為普通股的股東，但也可以選擇歸還本利，約定保證利息是13至18%。卷附的股權轉讓協議書、股份申請書等文件，一開始是伊、孟祥元找一位葉律師，針對特別股的權益所製作的，伊等在合約擬好，客人還沒有簽署之前，就拿空白的文件給李世偉簽名。在臺灣的部分伊就是負責人，負責臺灣部分的營運，資金、帳戶，財務都是伊負責。王瑩芝、黃玉珠是經由張欽堯介紹才知道這個投資案，伊和孟祥元有告知張欽堯，說伊等在澳門有這個資源，有這樣的獲利模式，業務的招募則是由張欽堯擬定。本案以特別股認購的方式招攬投資，以及相關的獲利方式、內容，是伊和孟祥元、張欽堯一起討論出來的。投資方案中所指24個月、36個月，指的就是他投資特別股的期間，期間屆滿投資人就可以選擇領回本金或是換成一般股，在這個期間，他們到澳門金滿貴賓廳是可以領籌碼，伊等依據他們投資的本金可以領到8成的籌碼，他們可以在澳門賭博，24個月及36個月是不同投資單位的投資期間，在投資期間內，投資人如果想要領回本金，就只能到澳門換成籌碼，他下去遊玩，洗碼，才能將籌碼換回現金等語明確（見金訴緝卷㈠第105至113、181至210頁）。 ⒕經核上開證人之證詞與被告之供述大致相符，且有說明會照片、授權代理合約、金滿集團介紹傳單、亞洲博弈娛樂產業投資項目傳單影本（見5466他卷㈠第73至77、85頁，5466他卷㈡第47至55、17至19頁），以及如附表「卷證出處」欄所示非供述證據足佐，堪認被告身為益勝公司實際負責人兼營運長，其與股東孟祥元共同討論、策劃、主導「益勝特別股認購投資案」之決策與推廣，核屬該投資案營運之核心人士，對於該投資案未經主管機關許可，暨其內容、投資期限與股利之計算方式等情節，自應知之甚詳。被告因而知悉該投資案以約定給付與本金顯不相當之股息紅利為內容，仍招募張欽堯擔任業務主管，進而招聘王瑩芝、黃玉珠、宗佩緩、趙思屏、張庭瑜、劉騰勻、曾麗櫻、邱良翰等人擔任業務人員，再與孟祥元以共同召開投資說明會，及經由業務人員推介、遊說上開投資方案或邀約參加說明會等方式，招攬如附表所示投資人認購益勝公司特別股，並以益勝公司OBU帳戶收受股款或直接收取現金，是被告在客觀上參與非法經營銀行業務之構成要件行為，主觀上則有非法經營銀行業務之故意，彰彰甚明。被告及辯護人辯稱：被告並無非法吸金之犯罪故意云云，無可憑採。 ⒖再者，「益勝特別股認購投資案」雖係以投資人可享受「金滿集團」貴賓會會員福利為號召，然實際上是以益勝公司之名義，對外招攬他人認購益勝公司之特別股，成為該公司股東，並發放股息紅利為投資內容。而益勝公司係由被告設立，被告身為益勝公司實際負責人兼營運長，負責該公司經營之重要決策與執行，且實質參與本投資案之討論與制度形成、招聘業務人員、舉辦說明會、收受股款等事項，其所為自屬執行益勝公司相關事務之行為，而以立於益勝公司之地位與立場而招攬、處理投資事宜無訛。是辯護人辯以：「金滿集團」授權益勝公司在臺招攬會員，被告並未在「金滿集團」任職，並非基於公司立場招攬投資，而是與一般下線投資人一樣，基於投資人之立場為招攬行為，並無共同非法吸金之犯意聯絡云云，要無可採。 ⒗按銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。又所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資，始足以侵害之（最高法院111年度台上字第1778號判決意旨參照）。本件被告對外推行「益勝特別股認購投資案」，並以前開方式招攬如附表所示之投資人，且依證人王瑩芝、黃玉珠、張庭瑜前揭證詞，該投資案並未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制，參以本件投資人與被告、孟祥元間並無何特別之私誼或友情，投資人實際上就被告如何運用其等之資金均不甚了解，則其等願意將投資款項交付被告，自係因被告承諾投資期滿後可選擇返還本金，並承諾高額股息紅利等條件所引誘。綜觀上情，被告所招攬之投資對象並非特定或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係向不特定人邀約投資並允諾保證獲利，且係得隨時接受不特定人投資而增加之狀態，要與銀行法第29條之1所稱「以使加入為股東，向不特定之人吸收資金」之要件相合。辯護人為被告辯護稱：益勝公司並非以不斷對社會一般大眾吸收資金為公司營運目的，本案投資人都是業務自行投資，且益勝公司是與特定人協議認購該公司特別股，並未違反銀行法，又所涉投資人之人數甚少，無動搖國家金融市場秩序之可能，故不該當於銀行法第29條之1「多數人或不特定人」之構成要件云云，顯不足採。㈣被告就上述違反銀行法之犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、第434號判決意旨參照）。又共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。 ⒉查被告設立益勝公司，與孟祥元共同策劃、主導「益勝特別股認購投資案」之推展執行，並招聘業務團隊、籌辦說明會，而以前開方式招攬投資，其等先後向如附表所示投資人收取如附表所示股款，吸收資金總額共計10萬8,000美元，此屬被告因本件違反銀行法犯行而獲取之財物，依當時匯率折算未達新臺幣1億元。㈤至被告及辯護人辯稱：葉民文律師可證明被告未具主觀上非法吸金之犯意，或係因不可避免之禁止錯誤而欠缺不法意識，依刑法第16條規定，應予免除刑事責任云云。惟依證人即律師葉民文於本院審理時證稱：伊與被告於至少5、6年前有見面，但無法確定是哪一年，是在一家可以抽雪茄、喝飲料的地方，被告透過伊之前的客戶陳夢軒約伊見面；被告說他們有去投資澳門的賭場，問1年10幾%的特別股利息會不會有違反銀行法的問題，因銀行法案件非伊主要業務，僅偶爾承接該等案件，伊覺得若未超過民法規定的利率上限，應該不至於有顯不相當的問題，就照自己的認知告訴他，但這只是伊個人的意見，當時就像聊天一樣，未查詢任何資料，並非正式諮詢，故伊未向被告收費，且被告並無提到他或益勝公司未經主管機關的許可經營銀行業務；後續被告未再跟伊聯絡，而伊後來發現實務見解跟伊想的、講的不一樣時，亦未再去跟被告更正，因為本來就沒有聯絡等語（見本院卷㈡第2 9至40頁）。衡以本件被告行為時係在104年間，而證人葉民文所述其等見面時間「至少5、6年前，但無法確定是哪一年」，則依其作證日期112年12月21日往前推算，被告究係於行為前即問過葉民文，抑或於行為後始詢問葉民文，已屬有疑。佐以葉民文所證係聊天，並非正式諮詢，也未向被告收費，且被告並無提到被告或益勝公司未經主管機關許可經營銀行業務，復觀諸益勝公司之章程，全無可發行特別股之記載（見5466他卷㈡第73至77頁），被告亦自承未將此事告訴葉民文（見本院卷㈡第158頁）。縱使被告於行為前與葉民文有聊及上情，然被告既未告知葉民文完整之相關資訊，又非正式之律師諮詢流程，依被告彼時年已30餘歲、有相當社會經驗及自述之教育程度，所謂因相信事前諮詢律師之意見，無犯罪故意或不法意識云云，顯係圖卸之詞，不足採信，不能為被告主觀上無非法吸金之犯意，或有產生禁止錯誤（遑論不可避免之禁止錯誤），而應免除其刑事責任之有利認定。㈥再者，按照「益勝特別股認購投資案」之制度設計，被告係與投資人約定，依各人投資期間不同，每年保證獲取投資本金13%、18%之配息分紅，且固定每季派發，較諸眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間，以及辯護人書狀所載國內公司發行特別股之股息多在5%以下之情（見本院卷㈡第53至55頁），高出數倍至十數倍之譜，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相當之股息紅利，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽、低估風險，從而交付投資款項。是辯護人所稱：本件投資案約定給付股息13% 至18%，並非顯不相當，且須視盈餘之有無決定是否派發固定股息，故不該當於銀行法第29條之1之要件云云，尚屬無據。㈦起訴意旨固認告訴人陳綵倢係經告訴人劉騰勻之介紹、招攬，而單獨投資認購益勝公司之股份（即如附表編號4所示投資）。然依證人陳綵倢前揭證詞，可知其係應前夫劉騰勻之邀約而前往益勝公司，被告、孟祥元均有上台講解投資案，投資文件則是趙思屏、張欽堯提供給其閱覽，後來其與劉騰勻商量以其名義進行投資，復參以被告於偵查中供稱：陳綵倢跟劉騰勻是趙思屏的客人等語（見1577偵緝卷第79頁），足認附表編號4部分應係告訴人陳綵倢、劉騰勻共同認購投資，而其等之介紹人應係趙思屏，爰予更正如附表編號4所示。二、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪一、新舊法比較之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡本件被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月 2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。準此，依刑法第2條第1項但書規定，本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。復按所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。查益勝公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務（見本院卷㈡第158頁），不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而本件「益勝特別股認購投資案」之運作模式，係以益勝公司名義對外推廣、招攬投資人，簽立契約而認購該公司之特別股，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人。又被告為益勝公司之實際負責人兼營運長，實質綜理該公司相關營運、掌控該公司之財務，且與股東孟祥元一同主導以上開方式招攬投資人認購股份，其等自均屬本案益勝公司非法經營收受存款業務之行為負責人無訛。被告以「益勝特別股認購投資案」向不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之股息紅利，依銀行法第29條之1規定，視為同法第29 條第1項之「收受存款」，且被告所招攬投資之非法吸金數額未達新臺幣1億元，是核其所為，係犯銀行法第125條第3 項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。起訴意旨漏未援引銀行法第125條第3項規定，然於犯罪事實欄已記載被告設立益勝公司，並擔任該公司營運長，且以前揭方式對外吸收資金而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，且本院已於審判中諭知上開法條，無礙被告之防禦權，自得予以補充。三、被告與孟祥元就上揭非法經營銀行業務之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟張欽堯等業務主管及各該業務人員，尚無積極證據足認其等知悉本案未經主管機關許可而亦有犯意聯絡，尚難論以共同正犯；又被告利用該等不知犯罪情節之業務主管及人員為本件犯行，應論以間接正犯。四、按違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。本件被告反覆實行違反銀行法第125條第3項、第1 項前段之行為，揆諸前開說明，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，僅成立一罪。五、被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度訴字第749號判決判處罪刑；上訴後經本院以98 年度上訴字第632號判決撤銷原判決，改處有期徒刑6月，共5罪，均減為有期徒刑3月，另處有期徒刑5月，共4罪，均減為有期徒刑2月又15日，應執行有期徒刑1年10月；上訴後經最高法院以99年度台上字第7226號判決駁回上訴確定。又因詐欺案件，經臺北地院以98年度簡字第3129號判決判處有期徒刑6月確定。上開各案所處罪刑，經臺北地院以99年度聲字第3126號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於100年10月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，而起訴書及原審公訴檢察官亦以被告有上開前科，請求依累犯規定加重其刑。惟本院審酌被告所為本件非法經營銀行業務之犯行與上開前案之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同。且被告前案係經易科罰金執行完畢，此對於其刑罰反應力，要難與入監接受教化措施之執行相提並論，尚難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。肆、撤銷原判決關於被告有罪部分之理由一、原審認被告犯行事證明確，而為有罪科刑判決，固非無見。然原判決：㈠漏未對被告論以間接正犯；㈡誤依104年度美元兌新臺幣之平均匯率，而非各投資人投資日期之當日匯率（後者較為準確，亦較有利於被告），計算本件投資款換算新臺幣之金額；㈢就被告已支付之調解金額，漏計被告付給告訴人劉騰勻之新臺幣5,000元（見金訴緝卷㈠第477頁），且未及審酌被告於本院審理期間與告訴人吳文伶、陳治輝達成和解及已支付部分金額之情（見本院卷㈡第7至8、69至71頁），均有未洽。二、被告上訴意旨略以：㈠「益勝特別股認購投資案」仍須視盈餘之有無決定是否派發固定股息，故不該當於銀行法第29條之1之要件，原判決以告訴人之證述作為認定被告保證獲利之依據，而漏未論及如何補強，殊值斟酌。㈡本案所涉投資人之人數甚少，無動搖國家金融市場秩序之可能，亦不該當於銀行法第29條之1之「多數人」要件。㈢被告聲請傳喚之葉民文律師，足證被告未具主觀上非法吸金之犯意，或係因不可避免之禁止錯誤而欠缺不法意識，依刑法第16條規定，應予免除刑事責任。㈣縱使被告成立本件犯罪，原審量處之刑度亦屬過重，應從輕量刑等語。三、被告上訴有無理由之說明：㈠被告上訴意旨㈠至㈢皆不足採，業經論述如前；又關於本件約定獲利之內容等節，除各該告訴人之指證外，尚有股權轉讓協議書等相關文件可作為補強證據，是被告此部分上訴意旨均難憑採。㈡然就被告上訴意旨㈣部分，考量前開換算金額有誤、漏計調解金額及未及審酌和解等情形，得認被告此部分上訴意旨為有理由，且原判決尚有前開其他未洽之處，自應由本院撤銷原判決關於被告有罪部分，另為適法之判決。伍、量刑及沒收一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為益勝公司實際負責人兼營運長，不思以正當經營方法營利，竟夥同孟祥元以該公司名義，對外推行「益勝特別股認購投資案」，主導本案違法吸金之決策，從事非法經營銀行業務，吸收資金共計10萬8,000美元，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，並使投資人蒙受財產損失；併考量被告之素行（見卷附本院被告前案紀錄表，含前述未依累犯規定加重其刑之前科部分）、犯罪之動機、目的、手段、分工態樣及參與程度、所生損害、所獲利益、犯後態度，且已與如附表編號1、2、4、6、7、9、10所示投資人達成調解或和解，並已賠付部分損失，暨被告自述之智識程度、生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。二、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，沒收應逕適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，均不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本件被告行為後，刑法沒收新制已生效力，應逕適用沒收新制相關規定；另銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年0月0日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，則依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至該新修正規定未予規範之部分，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡本件被告以益勝公司名義對外推行「益勝特別股認購投資案」，而如附表所示投資人則各以如附表所示資金認購益勝公司股份、參與投資，該等資金（共計10萬8,000美元）均匯入益勝公司之OBU帳戶內或直接交付現金與被告，已如前述。又依據前揭益勝公司OBU帳戶104年3月6日至104年7月底之支出金額美金1,000元以上之交易電文及傳票、透過網路銀行匯款入帳明細表，以及被告之外匯收入明細表、國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總表、匯入交易資料明細表（見金訴卷第159至169、183至201頁），前開投資人之股款資金匯入益勝公司OBU帳戶後，即經被告轉匯至其個人之台新銀行外幣帳戶（第000000000000號），或其申設之台灣銀行外幣帳戶（第000000000000、000000000000號）。參以被告於本案期間為益勝公司實際負責人，且其於偵查中供稱：伊負責益勝公司的營運，財務都是由伊管，財務的運作也是伊自己安排的等語（見1577偵緝卷第77頁）；復於原審審理時供稱：伊負責臺灣部分的營運，資金、帳戶、財務都是伊負責等語（見金訴緝卷㈠第184頁），足徵被告實質掌握益勝公司之財務、金流，而益勝公司所吸收之股款資金，最終均由被告收受，並實際支配、管領及運用，則上開10萬8,000美元之股款（換算新臺幣共計335萬1,537元，詳見附表），自屬被告之犯罪所得。至被告辯稱上開轉至其個人帳戶之款項，係用以投資「金滿集團」，或提供益勝公司使用云云，惟倘係如此，則將款項繼續留在益勝公司OBU帳戶，並直接從該帳戶匯出作為投資或其他營業用途即可，何須多此一舉轉至其個人帳戶，故被告此部分所辯要難憑採。㈢考量被告犯後已與如附表一編號1、2、4、6、7、9、10所示投資人就投資本金之損害達成調解或和解，並實際賠償部分損失（如附表「已支付之調解或和解金額」欄所示，以及本院卷㈠第368頁、卷㈡第26頁），則被告就前開賠償部分既已將犯罪所得實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收或追徵。至於扣除前開賠償部分之剩餘犯罪所得新臺幣273萬7,537元，雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（就該餘額宣告沒收及追徵，難認有刑法第38條之2第2項所定情形）。至各投資人獲取之股息、紅利等報酬，乃被告實行本案犯罪之手段，而為其犯罪成本，不得自應沒收之犯罪所得中扣除（刑法第38條之1立法理由、最高法院111年度台上字第2686號、110年度台上字第946號判決意旨參照），併予敘明。㈣末查，益勝公司OBU帳戶訖至104年12月21日，餘額僅剩美金1 0.12元（見5466他卷㈡第213頁，本院卷㈡第83頁），欠缺刑法上之重要性，且依卷內事證難認該餘額確屬本件犯罪所得，是本件無沒收第三人即益勝公司財產或命其參與沒收程序之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴，被告上訴後，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日刑事第五庭審判長法官林孟宜法官張紹省法官吳元曜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃亮潔中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表：編號投資人投資時間投資金額(美元) 投資金額(換算為新臺幣)(註) 介紹人卷證出處已支付之調解或和解金額(新臺幣) 卷證出處應沒收金額(新臺幣) 1 王瑩芝民國104年3月6日 1萬元 314,500元張欽堯（益勝公司業務）王瑩芝證述(5466他卷㈡第85至87頁，金訴緝卷㈠第290至303頁)；張欽堯證述(金訴緝卷㈠第277頁)；台新國際商業銀行匯出匯款申請書、股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第41至51頁) 180,000元 112年4月14日匯款申請書(金訴緝卷㈠第479頁) 445,630元 104年4月22日 1萬元 311,130元 2 黃玉珠 104年4月8日 5,000元 156,130元張欽堯（益勝公司業務）黃玉珠證述(5466他卷㈡第26至29頁，金訴緝卷㈠第314至323頁)；張欽堯證述(金訴緝卷㈠第277頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第29至31頁) 80,000元 112年4月14日匯款申請書(金訴緝卷㈠第478頁) 76,130元 3 陳弘聖 104年4月8日 1萬元 312,260元宗佩緩（益勝公司業務）宗佩緩證述(5466他卷㈡第12至15頁)；第一銀行匯出匯款申請書、股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第57至61頁) 312,260元 4 陳綵倢、劉騰勻 104年4月29日 2萬元 613,900元趙思屏（益勝公司業務）陳綵倢、劉騰勻證述(5466他卷㈡第12至15頁，金訴緝卷㈠第150、337至338頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第63至65頁) 125,000元 112年4月14日匯款申請書、112年4月17日匯款委託書(金訴緝卷㈠第477頁、卷㈡第81至83頁) 488,900元 5 許婉琪 104年4月27日 5,000元 154,305元曾麗櫻（益勝公司業務）許婉琪、曾麗櫻證述(5466他卷㈡第12至15頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第33至39、67至69頁) 277,135元 104年5月7日 2,000元 61,606元 104年5月15日 2,000元 61,224元 6 徐永福 104年5月8日 2萬元 615,300元曾麗櫻（益勝公司業務）徐永福、曾麗櫻證述(5466他卷㈠第153至155頁、卷㈡第12至15頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(金上訴卷第243至245頁) 120,000元 112年4月14日匯款申請書(金訴緝卷㈠第481頁） 495,300元 7 吳文伶(原名吳妙君) 104年6月2日 3,000元 93,006元趙思屏（益勝公司業務）吳文伶證述（5466他卷㈡第26至29頁)；趙思屏證述(5466他卷㈠第153至155頁、卷㈡第12至15頁，22270偵卷第317至318頁，金訴緝卷㈠第329至337頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第17至19頁) 19,000元 112年12月18日和解筆錄、付款證明(本院卷㈡第7至8、69頁) 74,006元 8 周美秀 104年6月16日 6,000元 187,596元張欽堯（益勝公司業務）周美秀證述(5466他卷㈡第26至29頁)；張欽堯證述(金訴緝卷㈠第277頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第53至55頁) 187,596元 9 陳治輝 104年6月30日 5,000元 155,350元張庭瑜（益勝公司業務）陳治輝證述(5466他卷㈡第26至29頁)；張庭瑜證述(金訴緝卷㈠第432至441頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第21至23頁) 30,000元 112年12月18日和解筆錄、付款證明(本院卷㈡第7至8、71頁) 125,350元 10 邱垂星 104年7月29日 1萬元 315,230元邱良翰（益勝公司業務）邱垂星、邱良翰證述(5466他卷㈡第12至15、26至29頁)；股權轉讓協議書、股份申請書(5466他卷㈠第25至27頁) 60,000元 112年4月14日匯款申請書(金訴緝卷㈠第482頁) 255,230元合計 10萬8,000元 3,351,537元 614,000元 2,737,537元註：係以中央銀行「我國與主要貿易對手通貨之匯率日資料」作為計算依據（見本院卷㈡第131至133頁）。

臺灣高等法院112年度金上訴字第65號

關鍵資訊