112年度金上重訴字第6號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：112 年 09 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上重訴字第6號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告朱立安選任辯護人蔡宜蓁律師陳振瑋律師徐浩軒律師上訴人即被告黃彥中選任辯護人盧之耘律師上訴人鄭秀英即被告選任辯護人蘇煥智律師張鴻翊律師上列上訴人等因被告等銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金重訴字第26號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第3265號、111年度偵字第17280號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於朱立安違反銀行法、詐欺及黃彥中、鄭秀英部分均撤銷。朱立安共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾年。黃彥中與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。鄭秀英與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年。並應履行如附件五所示之負擔。附表三「應沒收之犯罪所得金額」欄所示朱立安、黃彥中、鄭秀英之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表四所示之物均沒收。事實壹、本案背景：一、白嘉輝於民國96年2月間，在開曼群島轄區登記設立Axis Prime Multi-Fund Limited，於97年1月31日更名為Axis Prime Multi-Fund SPC（下稱Axis基金公司）；復設立兆富金融集團有限公司（Zavori Financial Group Limited，下稱兆富金融集團公司），旗下包括：兆富證券（亞洲）有限公司（Zavori Securities〈Asia〉Limited，下稱兆富證券公司）、浩景資產管理（亞洲）有限公司（Zavori Asset Management〈Asia〉Limited）、浩景資本管理（亞洲）有限公司、浩景財富管理（亞洲）有限公司；又於104年10月28日在紐西蘭登記設立Zavori Finance and Credit（New Zealand）Limited （下稱ZAVORI紐西蘭公司，登記負責人為李明億，嗣於106年7月21日，更名為「ALTA FINANCE & CREDIT LIMITED 」）。二、朱立安（英文名Julia)為薩摩亞籍Zavori Asset Management Ltd(104年8月20日設立，下稱ZAVORI薩摩亞公司)、賽席爾籍Wealthy Link Technology Corp.(106年10月17日在賽席爾註冊登記，下稱Wealthy Link公司)、安圭拉籍Goldstone Asset Management Ltd.(107年4月30日設立，下稱Goldstone公司)、賽席爾籍Eternity Capital Holding Ltd.(102年4月12日設立，下稱Eternity 公司)等境外公司之負責人，並為璟琦國際股份有限公司 (原名璟琦國際開發股份有限公司，於105年11月3日更名，下稱璟琦公司)、大爾元全能有限公司（下稱大爾元公司）之負責人，復於103年1月至104年5月26日間，擔任鏵亞金融集團（旗下擁有鏵亞證券〈亞洲〉有限公司〈QMIS Securities《Asia》Limited，其後改名為華亞證券有限公司，下稱華亞證券公司）之董事及臺灣地區聯絡人，嗣於106年間擔任Axis基金公司之董事。三、黃彥中（英文名：Andy）自99年起，任職於兆富證券公司擔任基金及美股、港股銷售之業務人員；嗣兆富金融集團公司於103年間，經鏵亞金融集團併購後，黃彥中則在華亞證券公司負責基金銷售業務，並於104年6月間離職。貳、犯罪事實：一、朱立安、黃彥中、鄭秀英（英文名Wendy）均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，其等分別為下列行為：㈠朱立安與白嘉輝基於非法收受投資存款、詐欺取財之犯意聯絡，自102年11月間起至104年間止，以白嘉輝之Axis基金公司名義設立「AXIS全球戰略創新收益基金」（Axis GlobalStrategic Innovative Income Fund，下稱AXIS戰略基金），由朱立安以兆富證券公司、華亞證券公司之名義，藉鼓吹遊說、提供基金之相關文宣，或邀請投資人參觀華亞證券公司之香港辦公室，協助投資人辦理開戶、基金申購等方式，對外訛稱：AXIS戰略基金係以創新科技產業股權直投、醫療美容、農業科技，以及亞洲北美地區之地產等項目為其全球4大投資主軸，投資期間3年，保證投資期滿可領回本金，以及每半年固定配息4%至4.2%，即每年固定配息8%至8.4%之與本金顯不相當之紅利，致附表一所示曹日北等投資人因此陷於錯誤允諾投資，簽訂認購申請書，依約將款項匯入朱立安指定之帳戶。嗣因Axis基金公司終止委託華亞證券公司管理其相關基金業務，並自104年12月31日起，改以ZAVORI紐西蘭公司為其基金之行政管理機構，又因白嘉輝於105年初失去聯繫（朱立安乃於106年間，繼任為ZAVORI紐西蘭公司之實際負責人），朱立安自105年間除續以ZAVORI紐西蘭公司、ZAVORI薩摩亞公司之名義，承上開方式，對外招攬不特定人申購AXIS戰略基金，並自106年11月間起，承前犯意，以Axis基金公司之名義，推出未經登記、亦未實際營運之「VCH高收益機會基金」（VCH High Income Opportunity Fund，下稱VCH基金），以ZAVORI紐西蘭公司、ZAVORI薩摩亞公司之名義，對外訛稱：VCH基金之投資標的包含各國高收益債、醫療保健應受帳款、政府債、租金收益、運輸租賃、基礎建設、產業股權直投、私募股權等項目，投資期間1年，保證投資期滿後可領回本金，每季固定配息3%或每半年固定配息3.5%，即每年固定配息7%至12%之與原本顯不相當之紅利，致投資人陷於錯誤，於填寫基金認購表單等後，將投資款項匯入朱立安指定之帳戶，非法經營收受存款之吸金業務。㈡黃彥中自103年1月起，與兆富金融集團公司實質負責人白嘉輝，基於非法收受投資款項之犯意聯絡，利用返臺期間，先後以兆富證券公司、華亞證券公司之名義，向附表一所示徐強等投資人介紹AXIS戰略基金如上之投資標的、配息計算方式，與投資人約定與原本顯不相當之紅利，由投資人自行匯款到指定之金融機構帳戶，招攬不特定人申購AXIS戰略基金。嗣黃彥中於104年6月間，自華亞證券公司離職後，仍持續招攬投資人，於105年間左右結識朱立安，得知朱立安為AXIS戰略基金之聯繫窗口，黃彥中與朱立安承前之非法收受投資款項之犯意聯絡，朱立安並承前上詐欺取財之犯意（起訴事實認黃彥中與朱立安共犯詐欺取財部分，經第一審判決於理由為不另為無罪諭知），仍由黃彥中以ZAVORI紐西蘭公司名義，相同方式對外招攬附表一所示吳若萱等不特定投資人申購AXIS戰略基金，而與朱立安共同非法經營吸金業務。㈢朱立安承上非法吸金之犯意，於108年間，邀約鄭秀英參與推廣AXIS戰略基金，並允諾鄭秀英可獲取招攬投資人所投資金額之4.5%至7%不等之佣金，鄭秀英、朱立安，基於非法收受投資款項之犯意聯絡，由鄭秀英介紹如附表一編號39至43所示陳芝實等投資人予朱立安，朱立安以ZAVORI薩摩亞公司之名義，承上方式，向投資人解說AXIS戰略基金之投資標的、配息計算方式，提供相關文宣及認購文件，協助投資人進行申購「AXIS戰略基金」，共同非法經營吸金業務。㈣朱立安於上開期間，施用詐術非法經營銀行業務，其直接或由黃彥中出面招攬、透過鄭秀英介紹，致如附表一所示投資人因而陷於錯誤，投資上開2基金，共同非法吸收如附表一編號1至43所示合計21,903,000美元、人民幣11,100,000元之款項，達新臺幣（以下未標註幣別者同）1億元以上（投資人、業務、合約日期、金額、基金等，均詳如附表一編號1至43所示）。黃彥中以上開方式，招攬如附表一編號23至38所示投資人購買AXIS戰略基金，共計非法吸收15,553,000 美元、人民幣5,930,000元，而達1億元以上（投資人、業務、合約日期、金額、基金等，均詳如附表一編號23至38所示）。鄭秀英計招攬吸收270,000美元（投資人、業務、合約日期、金額、基金等，均詳如附表一編號39至43所示）。然則，朱立安並未為上開投資，而將投資人之資金以各種名目，輾轉匯至親友、其負責之各公司帳戶內，供作其調度，用以償還其私人貸款、支付其他投資人利息、贖回款等用途。朱立安、黃彥中、鄭秀英各自取得之犯罪所得如附表三所示。參、案經吳繼釗、黃慧如、張婷婷、沈康芬、陳淑瓊、喬寰、張滇恩、盧蓮昭等人訴由內政部警政署刑事警察局移送，暨吳若萱、徐炎生、何莎訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：檢察官以原判決量刑過輕為由，對被告朱立安提起上訴；被告朱立安、黃彥中及鄭秀英（下稱朱立安等3人）以其等所為，不成立銀行法第125條第1項後段、前段之非法經營銀行業務罪，朱立安另以102年至104年間所為不成立詐欺取財罪，提起上訴。檢察官及朱立安等3人就原判決關於：一、起訴書認朱立安等3人所為，涉犯證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪嫌；二、黃彥中招攬AXIS基金部分另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，以及黃彥中招攬VCH基金，涉犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務等罪嫌，所為不另為無罪諭知，均未提起上訴。依刑事訴訟法348條規定，上開原判決不另為無罪諭知之部分，均非本院審理範圍。乙、實體部分：壹、事實欄壹部分（背景事實）：上開背景事實，業據被告朱立安、黃彥中於偵查中及原審審理時供承在卷，檢察官及朱立安、黃彥中、鄭秀英（下稱朱立安等3人）於本院審理時，均不爭執，並經證人即ZAVORI紐西蘭公司之股東李明億、璟琦公司職員陶寶如、黃雯鈴於偵查中證述明確，且有各該公司章程、登記、註冊、會議記錄等相關資料、名片、電子郵件（相關卷證出處，詳如附件一所示）可稽，朱立安、黃彥中與各該公司之關係、任職情形、期間及AXIS戰略基金管理機關之變動等情，可以認定。貳、事實欄貳關於朱立安等3人非法吸金部分：一、訊據朱立安就其有事實欄貳所載，招攬他人申購AXIS戰略基金、VCH基金，以及自105年間起，詐騙投資人之資金；黃彥中坦認招募如附表一編號23至29、31至38所示投資人申購AXIS戰略基金；鄭秀英就介紹陳芝實予朱立安相識，並收受朱立安所給予之各該佣金等事實，均坦誠不諱。又檢察官、朱立安等3人就附表一、附表三（包含註1、2）所載之內容，均不爭執。然朱立安等3人均否認所為成立非法吸金罪行，朱立安另否認102年11月至104年間招攬投資，另成立之詐欺取財罪行各云云：㈠朱立安辯稱：其因白嘉輝承諾投資行車安全系統，該行車安全系統項目由璟琦公司管理，始將部分投資AXIS戰略基金的款項匯入璟琦公司；其並未就AXIS戰略基金進行一般性廣告、公開勸誘、舉辦說明會、主動招募，而係透過親友輾轉介紹，應屬基於一定關係之理財介紹；且其無從知悉該基金實際上如何投資，亦未直接收受存款，所吸收的資金之金額並未達影響國內社會經濟的程度；其係因白嘉輝失聯，始為白嘉輝、Axis基金公司暫時代管資金，將資金作為璟琦公司行車安全系統之投資，以及償付投資人之贖回款、利息，各該用途並未逾越AXIS戰略基金之投資範圍。㈡黃彥中辯稱：其與白嘉輝從未謀面，於任職兆富、華亞公司期間，均不知白嘉輝與各該公司有何關係；其所提供予投資人2013年10月版本之AXIS戰略基金之文宣上，載明基金投資涉及的外匯、市場、交易對手、房地產證券及因閉鎖期間等因素涉及之風險，並無保證保本、獲利之情事，原判決逕認黃彥中所提供之基金文宣與朱立安提供者，均有保本保息之記載，已有誤會；又市面上之基金獲利，不乏高於本件AXIS戰略基金所允諾之年息8.4%，其所招攬之AXIS戰略基金，並無銀行法第29條之1所稱允以與原本顯不相當之紅利之情形。況黃彥中單純為華亞公司推銷AXIS戰略基金之業務人員，並未參與基金發行公司之決策，不清楚該基金之運作情形，且無經營銀行、收受存款業務之違法情形，實無犯罪故意，其對於ZAVORI紐西蘭公司可能違反銀行法的事實，並無認識，其與Axis基金公司，或與Axis基金公司負責人白嘉輝、朱立安等人均無非法吸金的犯意聯絡。縱認黃彥中所為犯非法經營銀行業務罪，黃彥中於偵查中已經自白，並與所招攬之投資人成立和解，支付3,316,000元和解金，已超出黃彥中於本件取得之犯罪所得，形同自動繳交全部犯罪所得，應依銀行法第125條之4規定，減輕其刑。又黃彥中素行良好，之前任職金融業20餘年，現離開金融業，並有正職，可見其已知警惕，無再犯之虞，尚有年邁父母、未成年幼子需扶養，其已將犯罪所得返還予告訴人，縱科以所犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之最輕本刑有期徒刑7年，仍有情輕法重，情堪憫恕之情，應依刑法第59條規定，再予以酌減其刑。㈢鄭秀英辯稱：其無招募、銷售基金之背景及經驗，從未向烏金徹林、張滇恩、陳芝實、黃文星、盧蓮昭、謝玉枝等人招負、銷售AXIS戰略基金，上開投資人之投資，係陳芝實所招攬，由朱立安聯繫、處理及銷售，與其無關。鄭秀英既未招攬不特定人或多數人投資，與銀行法第29條之1之規定不符，自不成立同法125條第1項前段之罪。退步言之，倘認鄭秀英有罪，請考量鄭秀英有婆婆及女兒需要扶養，予以緩刑宣告。二、經查：㈠白嘉輝以Axis基金公司名義創設AXIS戰略基金後，朱立安、黃彥中先後以兆富證券公司、華亞證券公司之名義，分別以前述方式，在我國推廣、招攬投資人申購AXIS戰略基金。嗣Axis基金公司終止委託華亞證券公司管理其相關基金業務，並自104年12月31日起，改以ZAVORI紐西蘭公司擔任基金行政管理機構，朱立安、黃彥中於白嘉輝105年初失去聯繫後結識，其2人復以ZAVORI紐西蘭公司、ZAVORI薩摩亞公司等名義，對外招攬不特定人申購AXIS戰略基金。又朱立安自106年11月起，以Axis基金公司之名義，推出未經登記、亦未實際營運之VCH基金，並以ZAVORI紐西蘭公司、ZAVORI薩摩亞公司之名義，招攬不特定之投資人申購VCH基金，如附表一編號1至38所示投資人乃予申購（投資人、直接招攬之業務人員、基金種類、合約金額等內容，均詳如附表一編號1 至38之相關欄位所示）。另鄭秀英介紹投資人與朱立安認識後，由朱立安提供文宣及認購文件，鄭秀英陪同，向投資人解說AXIS戰略基金之投資標的、配息方式，協助投資人申購該基金（投資人、業務、基金種類、合約金額，均詳如附表一編號39至43之相關欄位所示）。朱立安等3人因而取得如附表三所示之銷售佣金，朱立安另取得詐欺、吸金款項等事實，為檢察官、朱立安等3人於本院審理時，所不爭執（見本院卷三第107至115頁）。復經證人即投資人何莎、曹日北、游富美、吳繼釗、何祖瑛、黃慧如、張婷婷、吳若萱、沈康芬、陳淑瓊、喬寰、陳芝實、張滇恩、盧蓮昭、烏金徹林、陳修身、陳宥斳等，於偵查中及原審審理時證述明確，且有Axis基金公司2017年3月10日信函影本、電子郵件、AXIS 戰略基金與VCH基金介紹文宣、產品資料概要、LINE通訊軟體對話內容截圖、華亞證券公司致投資客戶之信函、ZAVORI薩摩亞公司於臺灣銀行申設OBU帳戶（帳號為000000000000 ，下稱ZAVORI薩摩亞公司之OBU帳戶）之交易明細及匯出匯款文件、Axis基金公司 2016年8月4日信函影本、Axis基金公司空白申購表格、申購基金流程、AXIS戰略基金空白認購表格、公司簡介、簡報資料，以及如附表一「卷證出處」欄所示證據資料在卷可佐（各該證人之證述、相關證據之出處，詳如附表一「卷證出處」欄所示）。㈡卷附AXIS戰略基金之配息資料、文宣與月結單（見A1卷第203 -205頁、A6卷第23-24頁、第73-74頁、A7卷第129-144頁、原審卷五第213-295頁、卷六第505-506頁），載明AXIS基金閉鎖期間為3年，每半年派息「固定」為4%至4.2%，年息為8%至8.4%。參之文宣資料載稱「『保證』每年『固定』收益率」、「每年有固定的投資收益」、「每半年派息，固定為…」等詞；又VCH基金之配息計算資料、文宣與月結單（見A7卷第63頁、第123頁、第146頁、原審卷五第213-295頁、卷六第503-504頁），載敘該基金閉鎖期間則為1年，每季配息3%，或每半年派息3.5%（年息則可達7%至12%）。該基金文宣上載明：「『保證』每年『固定』收益率」、「每年有固定的投資收益」、「每半年派息，固定為…」等語。稽之朱立安於偵查中自承：何莎認購AXIS戰略基金，是保息，每半年有固定配息1次，利率4.2%等語明確（見A1卷第43、94頁、A3卷第102至103頁）。可見AXIS戰略基金、VCH基金之投資年報酬率可達7%至12%，對照檢察官所提出事發之102年至108年間，國內五大銀行1年期、3年期定存利率約1%餘至2%以下，堪認AXIS戰略基金、VCH基金約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，足以吸引不特定人投資人，輕忽、低估投資風險，而交付資金予非銀行之朱立安等3人。㈢朱立安直接招攬部分：證人即投資人何莎於檢察官訊問時證稱（略以）：其告知朱立安想做穩健投資，朱立安表示本件基金投資全球不動產，可以穩定從租金收益作配息，2、3年就可贖回，強調絕無風險，收益穩定；曹日北於警詢、檢察官訊問時證稱（略以）：朱立安稱AXIS戰略基金效益良好，利息7%、8%，到期返還本金；吳繼釗於檢察官訊問時證述（略以）：其以自己及鄭豐喜文化教育基金會名義，投資朱立安所招攬之AXIS戰略基金，朱立安說該基金保本保息；何祖瑛於警詢時指稱（略以）：其依朱立安建議，和弟妹、友人投資朱立安推薦之AXIS戰略基金及VCH基金，朱立安強調AXIS戰略基金、VCH基金年息各8.4%、10%；徐炎生在警詢及檢察官訊問時證稱（略以）：其經由黃彥中介紹認識朱立安，因朱立安之推薦，購買AXIS戰略基金，朱立安表示該基金主要投資歐美房地產，相對穩健，年報酬率8%，保本保息；陳修身於檢察官訊問時指證（略以）：因朱立安表示AXIS戰略基金之報酬率不錯，其選擇固定配息方案投資各等語。核與朱立安於警詢、檢察官訊問及原審審理時供稱：其因何莎不喜歡風險、價格浮動的產品，故向何莎推薦投資標的為不動產之AXIS戰略基金，告以3年可贖回本金，年息8.4%，半年固定配息，收益穩健絕無風險；AXIS戰略基金有資產保證、固定配息，很穩定；至VCH基金，其本來要登記，但實際上並未登記，該基金欲投資標的為各國高收益債、租金收益、產業股權直投、私募股權，1年可贖回本金，年息7%，每半年配發。其介紹何莎買基金，可獲得證券公司給0.25%之佣金等語大致相符（以上證人、朱立安供證之出處，詳如附件二所示），且有如附表一編號1至22「卷證出處欄」所載各項證據可資佐證。可見朱立安曾任鏵亞金融集團董事及臺灣地區之聯絡人，並為Axis基金公司董事、ZAVORI紐西蘭公司實際負責人，其長期在台灣地區銷售AXIS戰略基金，甚至自創VCH基金，提供ZAVORI薩摩亞公司之OBU帳戶等銀行帳戶，供投資人匯入投資款項，其所為係非法吸金之構成要件行為，並有非法經營銀行業務之故意，且自102年11月間起與白嘉輝有犯意聯絡。所辯其未直接收受存款，僅係暫時為白嘉輝、Axis公司代管資金云云，不能採信。㈣黃彥中直接招攬部分：證人即投資人黃慧如於警詢、檢察官訊問時指證稱（略以）：105年間，其與黃彥中各出資10萬美元、20萬美元，合資購買AXIS戰略基金，3年期，年息8.4%。106年間，其與黃彥中各再出資5.5萬美元、31.5萬美元，加碼投資該基金37萬美元，其弟黃士益也投資10萬元美元。黃彥中當面介紹AXIS戰略基金，聲稱期滿可贖回本金。於原審審理時進一步證稱（略以）：黃彥中於105年間在香港任職期間，會以電郵寄AXIS戰略基金給我參考，於回臺時親自向我介紹AXIS戰略基金之內容，說該基金有6至7成是投資不動產，有擔保品，年息8.4%，每半年領1次利息，3年到期，沒有任何狀況就是百之百拿回本金，我係為固定收益而投資；張婷婷於警詢及檢察官訊問時證稱（略以）：其透過黃惠如認識黃彥中。黃彥中表示AXIS戰略基金有別於其他基金之處，在於有擔保品，基金績效不好時，可透過擔保品作為分潤之補償，年報酬固定8.4%，期滿可以取回本金，其本人及「寶萊集團」均有投資；吳若萱、沈康芬、喬寰分別於警詢、檢察官訊問時指證稱（略以）；黃彥中稱AXIS戰略基金年報酬約8%；陳淑瓊於警詢、偵訊時指稱：黃彥中向其推銷出租不動產、保本取息、每半年計息，每年可穩定拿8.4%配息之基金，其因為利息很好，還拿房貸投資AXIS戰略基金各等語。參以朱立安於檢察官訊問及原審審理時證稱：105年初，因為香港鏵亞不再擔任AXIS戰略基金之管理人，要將客戶移出時，因有些投資者是黃彥中的客戶，其與黃彥中因此聯絡。105年以後，黃彥中所招攬投資的基金客戶，一開始有給黃彥中佣金，後來就沒給。徐炎生是黃彥中朋友的朋友，黃彥中介紹認識後，由其向徐炎生介紹AXIS基金等語，核與黃彥中於警詢及檢察官訊問時供稱：其自99年至103年間在香港從事金融業，由黃光正介紹至香港兆富公司任職，102至103年間，兆富公司被鏵亞公司併購，其在鏵亞公司當一陣子的業務員，104年回臺灣，在台北富邦銀行擔任分行經理，106年再至香港擔任新光（香港）的財管部主管，108年又回臺灣，在新光銀行北投復興崗分行擔任協理迄今。其因AXIS戰略基金通知鏵亞證券，說基金要移轉平台到ZAVORI紐西蘭的公司，因而認識朱立安。黃慧如係朋友一起投資該基金，張婷婷、蔡賓納、徐炎生與蕭純心夫妻、沈康芬、吳若萱、吳彥杰、張奕英與盧文娥夫妻、黃士益、黃群偉、陳淑瓊、喬寰與曾憲芳夫妻、黃俊誠、張奕英、盧文娥母女，都是其任職兆富證券時期的客戶，寶萊集團則是張婷婷家中的事業。在香港兆富證券擔任業務員，主要負責推銷金融商品，包括基金、股票等，AXIS戰略基金係當時兆富公司所代理的基金產品之一，該基金固定年配息8.4%，閉鎖期3年，閉鎖期間只能領配息，不能取回本金等語；其招攬基金，證券公司有給獎金，後來則是ZAVORI紐西蘭公司支付獎金1.25%等語（以上證人、朱立安及黃彥中供證之出處，詳如附件三所示），大致相符，且有如附表一編號23至38「卷證出處」欄所示非供述證據存卷可按。足徵黃彥中雖非AXIS戰略基金吸金之策劃者，然其先後任職於兆富證券公司、華亞證券公司，並擔任基金銷售人員，其知悉上開AXIS戰略基金之投資內容、申購及贖回方式、報酬率及利潤計算方式，以其所述從事金融業之資歷，對於該基金係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容，知之甚詳。衡以黃彥中在受僱上開香港證券公司期間，利用返臺機會，招攬投資人購買AXIS戰略基金，因而取得證券公司給付之分潤獎金，其自華亞證券公司離職以後，猶以相同方式，招攬他人申購AXIS戰略基金，獲取朱立安所支付之佣金，可見黃彥中參與AXIS戰略基金吸金之分工，先後與兆富金融集團公司實質負責人白嘉輝（自103年1月至104年6月黃彥中離職時止）、朱立安（自105年起111年1月）有犯意聯絡及行為分擔。㈤鄭秀英部分：證人即投資人陳芝實於檢察官訊問、原審審理時時證稱（略以）：其透過已相識30年的信徒鄭秀英之介紹，認識朱立安。鄭秀英說她去朱立安的公司上班，如果介紹投資成功，她可以拿到佣金。其與黃文星、鄭秀英、朱立安相約在天母咖啡廳見面，由朱立安提供投資說明書、講解投資方案的內容。朱立安有提供1張業務獎金計算辦法，其認為若投資，可以幫助鄭秀英；張滇恩、盧蓮昭於檢察官訊問及原審審理時均證稱（略以）：其等透過陳芝實介紹結識朱立安，因陳芝實之弟子鄭秀英在朱立安公司任職，其等因相信鄭秀英，才投資朱立安推薦的AXIS戰略基金，該基金年息8.4%，每半年可領4.2%的利息，3年期滿可以拿回本金。投資方案主要都是朱立安講解，投資標的是國外的房地產投資的租金收入，可以保本保息；盧蓮昭並證稱：朱立安講解時，鄭秀英都在旁，鄭秀英知道朱立安有拿表格出來給我簽署；張滇恩於原審審理時亦證稱（略以）：鄭秀英主動聯絡我，要去公司開投資證明，我到公司去開投資證明時，遇見朱立安及鄭秀英；黃文星、謝玉枝在原審審理時證稱（略以）：其等經由陳芝實介紹認識朱立安。黃文星並稱：其與朱立安、陳芝實、鄭秀英見面，就是要談基金的事。參之朱立安於檢察官訊問時供稱：其與鄭秀英的合作模式，係由鄭秀英介紹客戶，2 人一起介紹基金的內容。其告訴鄭秀英（AXIS戰略基金）這檔基金在臺灣沒有申請，鄭秀英說她要多賺錢，還提到有其他國外銀行給業務人員的獎金很高，後來鄭秀英又主動來詢問基金的事，並表示她可以介紹投資人，第一次鄭秀英約朋友時，我一起去，由我講解，後來變成鄭秀英去約投資人，我講解。鄭秀英的佣金一開始是4.5%，因為鄭秀英說很需要錢，並一直說澳豐銀行可以給很高的獎金，要求提高，我就給她7%，共計給付鄭秀英20幾萬元佣金等語；於原審審理時進一步證稱（略以）：我透過鄭秀英認識陳芝實，與陳芝實、黃文星在天母咖啡廳見面，就是談投資基金的事，由我介紹基金。之後陳芝實才再問我能否幫烏金徹林在香港開境外帳戶。烏金徹林、張滇恩、黃文星、盧蓮昭、謝玉枝等都是透過陳芝實認識的，跟他們第一次見面，都是由鄭秀英陪同在場，由我銷售AXIS戰略基金，因陳芝實想確定如介紹朋友購買基金，鄭秀英可以獲取之佣金數額，我因此給陳芝實業務獎金辦法。我給鄭秀英之獎金，一開始有用現金支付，後來都是直接匯款至鄭秀英帳戶。現金有部分鄭秀英說拿一些給陳芝實做師父供養金，部分則交給鄭秀英。招攬謝玉枝的部分，係鄭秀英、我和陳芝實一起到謝玉枝位在五股的講堂拜訪，招攬謝玉枝投資過程，鄭秀英也在場。本件只要是鄭秀英的關係而招攬的投資，我都算佣金給鄭秀英。招攬盧蓮昭時，鄭秀英也在場等語。核與鄭秀英於警詢時坦承：104 、105年自前一份工作離職後，朱立安邀我當公司的業務，招募客戶，詢問要不要投資國外基金，給客戶的利息是7%，合約有分1年至3年到期不等，到期本金即可取回，若有興趣了解，就由朱立安跟客戶說明。我介紹陳芝實師父給朱立安認識，進而衍生後續有黃文星等多位師父加入投資，有拿到20出頭萬元的分潤；復於檢察官訊問時進一步供稱：我與朱立安、陳芝實和黃文星有在天母的咖啡廳見面。朱立安也約我、陳芝實到她南京東路的公司見面，並且交付認購資料給陳芝實觀覽，因為師父要辦境外基金的購買合約，我很想要有工作。我有拿到烏金徹林、雪謙佛學會、黃文星、謝玉枝等人投資部分的分潤。若有客人做國外定存，朱立安就會給我獎金，我都坐在旁邊；於原審審理時供稱：我帶陳芝實、黃文星與朱立安在天母咖啡廳碰面，當場朱立安有提基金投資的內容。其與朱立安間，除了收取基金佣金獎金之外，沒有其他金錢往來等語（以上證人、朱立安及鄭秀英供證之出處詳如附件四所示），就鄭秀英如何居間介紹陳芝實等人予朱立安、基金投資方案、配息計算、2人合作模式及或有分潤之事實大致相符。並有如附表一編號39至43「卷證出處」欄所示之據，以及鄭秀英之玉山銀行第0000000000000號帳戶之交易明細、解付匯款備查簿、相關傳票（存款憑條）、鄭秀英業務獎金列印資料（見原審卷六第211-218頁、第265-271頁、卷五第337-341頁）。可見鄭秀英藉由自己或陳芝實之人脈，介紹投資人予朱立安，陪同朱立安與投資人見面、招攬投資，係朱立安遂行非法經營收受存款業務之重要環節，其並因此取得佣金，自屬與朱立安相互利用彼此行為，各自分擔吸金犯行之共同正犯。三、對朱立安等3人就非法吸金辯解之說明：㈠朱立安辯稱：其僅透過親友輾轉介紹投資，係本於一定關係之理財介紹，未為一般性廣告或公開勸誘、舉辦說明會、主動招募等吸金行為；黃彥中辯稱：本件投資者為之前在任職香港時，投資過AXIS戰略基金之客戶再增加投資，其並未招攬、勸誘；鄭秀英辯稱：其並未招攬不特定人或多數人參與投資各云云。 ⒈按銀行法第29條之1所規範之收受存款，不以行為人公開、主動招攬為限，祇要行為人參與吸收不特定人或多數人之資金或收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，即足當之。所稱「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者。衡以吸金行為初始，被招募之人多又向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資，影響層面不同，故銀行法第29條之1明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。又所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資，始足以侵害之（最高法院111年度台上字第1778號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件朱立安共計招攬43人，其中經由朱立安直接接觸、推介而申購上開基金之投資人（包含與鄭秀英共同接觸之投資人、徐炎生）將近30位，鄭秀英於短短數月間，以輾轉招攬5名投資人，與所稱多數人之要件，尚無不合。參以朱立安所招攬之對象及鄭秀英介紹之投資人，係透過其所認識之人或輾轉引介而來，並未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制。佐以上開投資人所證，多數與朱立安、鄭秀英間，並無特殊深厚之私誼、友情或信任，就朱立安如何運用其等資金均不甚了解，可見投資人係因朱立安宣稱該等基金風險極低，且承諾相對高額利潤，許以期滿可以取回本金等條件所引誘而申購各該基金。至黃彥中於知悉朱立安自105年間起為Axis基金公司之聯絡人，負責經營該基金之銷售，其仍向先前在香港地區所招攬之投資基金客戶告知上情、分享投資該基金之經驗，將投資人轉介予朱立安，獲取銷售該基金之佣金，係與朱立安彼此分工，達成非法吸金之目的，並非單純銷售合法基金。朱立安等3 人此部分所辯，不能採信。㈡黃彥中辯稱：其對白嘉輝非法吸金一事不知情，不認識白嘉輝，不可能與之有犯意聯絡及行為分擔；鄭秀英則辯稱：其不知朱立安從事非法吸金，一開始是為了幫烏金徹林開外國帳戶，才介紹陳芝實與朱立安認識，本件其餘投資者均非其所介紹，其從未招攬投資各云云。按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於所發生之結果共同負責，不以知悉其他共同正犯之姓名為必要（最高法院110年度台上字第2645號判決意旨參照）。以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。又數共同正犯間犯意之聯絡，不以直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院110年度台上字第5097號、111年度台上字第2955號、99年度台上字第8285號判決意旨參照）。 ⒈卷查，白嘉輝身兼Axis基金公司、兆富金融集團公司及其旗下事業（含兆富證券公司）之實際負責人，其以Axis基金公司創設AXIS戰略基金，並由兆富證券公司負責代理銷售事務。黃彥中先後受僱於兆富證券公司、華亞證券公司，依照各公司所定業務職掌及公司相關主管之輾轉指示，利用返臺期間，對外招攬投資人購買AXIS戰略基金，確參與非法吸收資金之構成要件行為，並賺取佣金，其與白嘉輝間就本件吸金犯行，各有分工。至黃彥中不認識白嘉輝，甚或不知確有其人、其姓名，均不影響黃彥中與白嘉輝間具有間接犯意聯絡，並相互利用他人之行為，以遂行非法吸金犯罪之認定。黃彥中此部分所辯，無足採憑。 ⒉鄭秀英介紹陳芝實、黃文星予朱立安認識，朱立安於天母咖啡廳內，向陳芝實、黃文星等推介AXIS戰略基金；盧蓮昭、鄭秀英、朱立安相約吃飯、喝咖啡之目的，均為投資AXIS戰略基金。尤以依朱立安以上所證，其與鄭秀英之合作模式，舉凡鄭秀英介紹者，鄭秀英於朱立安與該投資人第一次見面時，均陪同在場，見聞朱立安向投資人講解該基金之內容、獲利方式及協助辦理申購之經過。又陳芝實及其引見予鄭秀英之其他投資人，均為幫助鄭秀英提高業績，鄭秀英對於朱立安所給付之佣金，除要求比照其他外商銀行之例提高分潤比例外，對於朱立安所給予之佣金，不論係其所謂直接介紹之陳芝實，或其他經由陳芝實輾轉介紹之投資人部分，從未拒卻。以鄭秀英既知悉AXIS戰略基金之內容，並介紹客戶予朱立安，於客戶相約見面陪同在場，由朱立安介紹，可見彼此確有分工，鄭秀英未參與招攬之各階段犯行，以及係經由陳芝實輾轉介紹盧蓮昭等其他投資人，甚或初始是否係為投資或開設外國帳戶等情形，均不影響鄭秀英係本件非法吸金共同正犯之認定，鄭秀英此部分所辯，不足據為其非共同正犯之有利之認定。㈢黃彥中另辯稱：其提出予投資人之基金說明、文宣，與原判決所援引之基金說明、文宣不同，其提供之版本，並無保本、保息之記載，更無允以不相當之利息、報酬可言。又黃彥中無非法吸金之犯意與故意，且市面上合法銷售固定收益基金，不乏獲利高於本件AXIS戰略基金所標榜之年息8.4%，本件所約定給付之利息，應無與原本顯不相當之情形云云。 ⒈然查，如附表一所示業務欄記載黃彥中之各該投資人，僅提出申購表單，幾乎未提出黃彥中所謂之基金說明、文宣，告訴人喬寰並稱：黃彥中並未提供說明、文宣等語（見本院卷三第166頁）。參以基金說明、文宣固供投資人參考，然就本件投資人所證上情而言，AXIS戰略基金之具體細節，包括投資標的、獲利高低、風險、保本與否等，攸關投資人決定是否投資之重要因素，均是以黃彥中於面談之說明，為判斷依據。姑不論黃彥中於案發後提出之基金說明、文宣，與其於招攬時提供予各該投資人閱覽者是否相同，縱認黃彥中提出之基金說明、文宣，未有保本保息之記載，然黃彥中與投資人見面詳談時，已經觸及保本、保息等涉及非法吸收存款之內容，其所提上開基金說明、文宣，不足為有利於黃彥中之認定。 ⒉稽之黃彥中其先後任職於兆富證券公司、華亞證券公司，擔任基金銷售人員，其知悉AXIS戰略基金之投資內容、申購及贖回方、報酬率及利潤計算方式，佐以其自陳在臺灣地區銀行之任職經歷，其對於事發時，我國金融業者所給付存戶之1年、3年等定期存款利息，均僅1%餘，了然於胸，黃彥中就本件AXIS基金所約定之紅利，與本金顯不相當，實難諉稱不知。所謂保本型之基金，期間一般較長，年化報酬率相對較低，有時僅約2%；年化報酬率偏高，甚至高達年息10%之基金，幾不保本，投資人配息可能來自基金績效或本金，投資人之獲利則可能來自基金淨值而生之買賣價差，且有發生虧損之可能而具有一定之風險。亦即，國內合法銷售之基金，強調高報酬者，風險高；強調保本者，報酬低，此為財務管理之常識，應為從事金融業務之黃彥中所知。再者，本件AXIS戰略基金並未向我國金融監管機關申報或核准生效，其每半年配息4.2%，年息高達8.4%，3年期滿即可贖回本金，並於基金文宣表明投資款項由信託專戶保管，強調係由國際性會計師事務所KPMG審查，極易使投資人將AXIS戰略基金之獲利，與國內之保本型基金或定存利率互為比較，因受高獲利之誘惑而放棄投資金融機關所監理之商品，達到吸收資金之目的。黃彥中所辯上情，不能採信。四、朱立安、黃彥中、鄭秀英等3人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定：㈠銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為人違法吸金之規模，其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同（最高法院107年度台上字第2050號判決意旨參照）。又共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。惟在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。㈡朱立安自102年間起迄至111年間止，始終參與推介本件AXIS戰略基金，復自行創設、對外銷售VCH基金，主導非法吸金業務，且投資人所交付之申購基金款項，最終均輾轉匯至朱立安旗下各公司帳戶內（詳後述），由朱立安統籌運用，其自應就全部吸金事實負全責。又朱立安以AXIS戰略基金、VCH基金之名義，直接或間接（指經由黃彥中招攬、鄭秀英介紹而申購基金之情形）招攬如附表一所示投資人申購基金，而向其等收取如附表一所示資金，吸收資金總額共計21,903,000美元、人民幣11,100,000元（詳如附表一「合約金額欄」所示)。又黃彥中所招攬如附表一編號23至38，鄭秀英招攬如附表一編號39至43所示投資人申購AXIS戰略基金，並祇獲取各該部分佣金，卷內尚無其他事證，足認黃彥中、鄭秀英可從其他管道知悉朱立安本人，或朱立安分別與白嘉輝、鄭秀英、黃彥中共同吸收資金之情形、金額，或黃彥中、鄭秀英與之有互相利用之補充關係，或有收取或朋分佣金、獎金之情事。因此於計算黃彥中、鄭秀英因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就黃彥中自行投資，以及黃彥中、鄭秀英所招攬投資人之資金加總計算，黃彥中合計吸收15,553,000美元、人民幣5,930,000元（詳如附表一編號23至38「合約金額」欄、附表三黃彥中部分「因犯罪獲取之財物」欄所示），鄭秀英合計吸收資金270,000美元（如附表一編號39至43「合約金額」欄、附表三鄭秀英部分「因犯罪獲取之財物」欄所示）。參、事實欄貳關於朱立安詐欺取財部分：一、商業投資行為本具有一定之風險，行為人故意隱匿攸關投資意願之重要資訊時，即屬施用詐術。經查：㈠朱立安於偵查中及原審審理時均供稱：該基金投資很多是固定收益的不動產，該基金投資的標的比較多的是美國、歐洲的不動產。當時是按照基金的說明書向投資人介紹，在招攬時，主要是說這個基金是投資不動產，有固定收益。其未向投資人表示該基金有投資景琦公司的行車紀錄器，也沒有說該基金會將投資款項貸款給其他公司等語明確（見A1卷第94頁、原審卷一第59-69頁、卷六第27頁），核與黃彥中於偵查中供稱：AXIS戰略基金的投資標的，是不動產出租收益、美國的應收帳款、大陸的醫美產業等語（見A5卷第591-596 頁）；於原審審理時供稱：關於AXIS戰略基金的投資標的，就如投資的DM上面所寫，是高科技的基金，包含醫療美容市場、農業科技、不動產證券。就其所知沒有包含行車紀錄器，也無宣傳會投資特定公司等語（見原審卷六第21-101頁），大致相符。㈡參酌陳芝實、黃慧如、張婷婷於警詢、原審審理、檢察官訊問均提及AXIS基金係投資美國老人公寓、房地產；產商用不動產；美國房地產；有銀行保證、擔保品各等語（見A3卷第44頁、原審院卷六第403-424頁、A3卷第91-93頁），對照朱立安於檢察官訊問時所稱：其向投資人稱AXIS戰略基金主要投資大陸及美國資產收租金很穩定固定配息（見A3卷第102-103頁）。可見AXIS戰略基金除以前開4大投資項目為宣傳號召之外，並標榜該基金係以房地產及相關產業為主要投資標的，有擔保品、銀行保證，投資風險極低，以吸引、取信不特定之投資人，此由部分基金文宣上記載北美不動產投資信託（REITs）之投資配比高達65%一節可得印證（見A6卷第24頁、第74頁、A7卷第17-18頁）。二、惟朱立安於102年11月間起至104年間招攬如附表一編號1至6、23至27所示投資人，各以如附表一序號1-1至1-3、2-1至2-2、3-1、4-1至4-2、5-1至5-2、6-1、23-1至23-2、24-1至24-2、25-1至25-4、26-1至26-2、27-1所示申購AXIS戰略基金之款項後，上開投資款即自兆富證券公司（嗣經華亞證券公司併購）之客戶基金款入款帳戶即匯豐銀行香港分行第000000000000號帳戶，轉入AXIS戰略基金之保管銀行星展銀行第00000000000號帳戶，其中部分資金係直接匯至璟琦公司或WealthyLink公司（即如附表一序號2-2、4-2、5-2、6-1 、25-3、25-4、27-1所示以Zavori Asset Management Limited〈該公司設於開曼群島，與ZAVORI薩摩亞公司非同一公司〉名義貸款予璟琦公司，以及如附表二編號1至6所示資金流向），另有部分資金則輾轉流入鈞浩投資股份有限公司（下稱鈞浩投資公司），再由鈞浩投資公司與朱立安之璟琦公司簽署貸款合約，以借貸款項之名義，將資金轉入璟琦公司或Wealthy Link公司。又如附表一編號24、26、27、29、34、36所示投資人，其等各以附表一序號24-3至24-4、26-3、27-2、29-1、34-1、36-1所示資金申購AXIS戰略基金，其中亦有部分資金係由ZAVORI薩摩亞公司之OBU帳戶匯至璟琦公司帳戶與朱立安所掌控之其姊朱立宜個人帳戶（即如附表二編號7至10、54、55）等情，業經朱立安供承在卷（見原審卷一第287-301頁、卷七第316-329頁），並經證人朱立宜證述明確（見A5卷第83-92頁、第67-73頁），復有如附表一「卷證出處」欄所示貸款合約及借貸契約（含其所附借款擔保合約、本票授權書、股份轉讓協議書、授權書，證據出處詳如附表一「卷證出處」欄所示），以及項目方費用表、朱立安、璟琦公司之外匯收入明細表在卷可稽（A4卷第147-165頁、A7卷第233頁、卷三第177頁、第221頁、第263頁、第307 頁、第357頁、第407頁、第461頁、卷四第15頁、第67頁、第157頁、第249頁、第281頁、第351頁、第377頁、第437頁、第475頁）。從而，投資人自102年11月間起至104年間，其等申購AXIS戰略基金之投資款項已流入被告朱立安所經營之璟琦公司或旗下其他境外公司，並由被告朱立安支配運用，可以認定。三、綜合上開事證，堪認白嘉輝以Axis基金公司創設AXIS戰略基金後，朱立安於102年11月間起至104年間止，向投資人佯稱AXIS戰略基金之4大投資主軸，並訛以不動產及相關產業為基金主要投資標的、具有擔保、銀行保證而風險極低、獲利穩定，然實際上之投資人之款項，係以借貸等各名目，流入由朱立安使用、控制之各帳戶，俱遭朱立安使用，既無投資擔保品、銀行提供保證之情形，投資人之投資款亦未用於從事文宣上所稱之各該投資項目。朱立安佯以不實之投資項目而向上開投資人招攬投資，致投資人因誤信該基金之投資為真，而為本案申購，朱立安所為自屬施用詐術，應成立詐欺取財罪。四、又朱立安於105年初，因與白嘉輝失去聯繫，其利用AXIS戰略基金，以及未實際登記、營運之VCH基金名義，對外訛稱AXIS戰略基金係投資創新科技產業股權直投、醫療美容、農業科技，以及亞洲北美地區之地產等項目，VCH基金則係投資各國高收益債、醫療保健應受帳款、政府債、租金收益、運輸租賃、基礎建設、產業股權直投、私募股權等項目，致使如附表一編號1、2、5至22、24至43所示投資人信以為真，而分別以如附表一所示資金（認購日期為105年以後之合約金額）申購各該基金，實則朱立安並未為上開投資，而係將投資人之資金輾轉匯至旗下各公司帳戶、朱立安個人或其親友之帳戶內（其中部分投資款流向，即如附表二編號11至53、56至61），用於償還私人貸款、支付其他投資人利息或贖回款之用等情，業據朱立安坦認在卷（見A5卷第409-422 頁、第331-340頁、A3卷第101-113頁、第201-211頁、原審卷一第59-69頁、第287-301頁、卷六第21-24頁、卷七第316-355卷、本院卷三第112-115頁），且經曹日北、游富美、何莎、吳繼釗、何祖瑛、黃慧如、張婷婷、吳若萱、沈康芬、徐炎生、陳淑瓊、喬寰、陳芝實、張滇恩、盧蓮昭、黃文星、謝玉枝、陳宥斳等人於偵查中、原審審理時證述明確，復有如附表一「卷證出處」欄所示非供述證據（各該證人之證述、其餘非供述證據之出處詳如附表一「卷證出處」欄所示），以及外匯收入、支出彙總及明細表、AXIS戰略基金與VCH基金介紹文宣在卷可佐（見A4卷第147-165頁、A1卷第203-205頁、A6卷第23-24、73-74頁、A7卷第3-62、343-345頁、第63-64頁、第217-232頁、原審卷六第503-506頁），朱立安就其自105年起所為詐欺取財犯行之任意性自白，與事實相符，堪以採信。五、至朱立安雖辯稱：102年下半年，白嘉輝把行車安全系統的業務及其他專利放在一個美國公司，這個項目也算是基金投資的一部份，所以一些投資款放在璟琦公司做行車安全系統的投資。白嘉輝希望投資款項經過臺灣的璟琦公司幫他做投資管理。當時投資人款項匯到璟琦公司，就是因為白嘉輝要投資行車安全系統，所以有一些AXIS戰略基金的錢會從AXIS戰略基金或是Zavori匯入到璟琦公司，前期款項都是投入行車安全系統的投資項目，璟琦公司算是AXIS戰略基金的一個投資項目，亦屬文宣上所稱創新科技產業股權直投之投資項目云云。惟查，依上開曹日北等投資人之證詞，朱立安等人於推介、解說AXIS戰略基金時，並未提及該等款項實際上被用於旗下璟琦公司之行車安全系統研發與營運。衡以常情，當事人於投資之前，對投資內容、獲利來源等細節當詳加討論，應就投資標的、內容、資金及運作方式、獲利評估、公司財務、經營項目等重要事項，提出投資計畫或相關說明文件，一旦雙方達成合意，絕大多數均訂定書面契約。然朱立安於原審行準備程序時自承：其並未與白嘉輝就基金投資合作簽署任何投資協議，雙方亦未曾談論獲利要如何分配等語在卷（見原審卷六第26頁），就此非同小可之投資案，竟如此輕率，已悖離一般投資交易常情。參以朱立安與白嘉輝於102年11月至104年1月間，係以璟琦公司與鈞浩投資公司之名義簽署貸款合約，將基金款項輾轉匯入朱立安旗下公司之帳戶；朱立安復於104年2月至104年6月間，以璟琦公司與Zavori Asset Management Ltd（開曼群島）簽署借貸契約，將基金款項匯入朱立安旗下公司之帳戶，且借貸契約上均未載明利息計算與付款方式等情，有上述貸款合約及借貸契約（含其所附借款擔保合約、本票授權書、股份轉讓協議書、授權書）可佐，稽之璟琦公司與Zavori Asset ManagementLtd（開曼群島）所簽署之借貸契約，就借貸重要事項諸如利息計算、付款方式毫無約定，所謂借貸契約是否屬實存在，顯有可疑。倘AXIS戰略基金係以合法、正當之途徑投資璟琦公司，實無透過鈞浩投資公司、Zavori Asset Management Ltd （開曼群島）等公司，以借貸之名將資金挹注璟琦公司之必要。可見朱立安對外宣稱：AXIS戰略基金係投資創新科技產業股權直投、醫療美容、農業科技，以及亞洲北美地區之地產等項目云云，無非藉以吸引投資者，將投資款中飽私囊，實際上根本未為所宣稱之投資。至朱立安於簽署借貸契約時，固簽訂股份轉讓協議書，惟觀諸其內容，僅約定以朱立安所有之璟琦公司或其他境外公司之股份擔保借款人之債權，並非對璟琦公司股權進行投資。朱立安所辯：AXIS戰略基金實際上是投資璟琦公司的行車安全系統，即文宣上所稱創新科技領域之產業股權直投的部分，其就此部分並無詐欺云云，委難採信。六、綜上，朱立安等3人關於非法吸金，以及朱立安關於詐欺取財部分所辯，均不足採，本件事證明確，朱立安等3人之犯行，堪以認定。肆、論罪：一、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。銀行法第125條第1項規定固於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行；刑法第339條詐欺罪之規定已於103年6月18日修正公布、同年6月20日施行。惟查：朱立安違反銀行法、附表一編號1、2、23、24、25所示詐欺取財等犯行，以及黃彥中違反銀行法之犯行，犯罪時間雖跨越上開銀行法、刑法修正施行前後，惟其等所為非法吸金之犯行，應論以集合犯之實質上一罪；而朱立安所為詐欺取財犯行，應就各該同一被害投資者之多次投資，分別論以接續犯之實質上一罪（詳後述），依上開說明均應適用修正後之銀行法第125條第1項後段、修正後刑法第339條第1項規定，不生比較新舊法適用之問題。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正祇將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本件之罪名及適用法條無關，且銀行法第125條第1項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題，附此敘明。二、自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。所謂「法人負責人」，係指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。至公司法所稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項則有明文規定。行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在。且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、107年度台上字第2570號判決意旨參照）。經查：㈠AXIS戰略基金、VCH基金均係以Axis基金公司所設之金融商品，該等基金於臺灣境內之營運方式，係先後以如事實欄所載之各該公司之名義對外推廣、招攬投資人、吸收資金，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。朱立安先後擔任鏵亞金融集團之董事、ZAVORI薩摩亞公司之負責人、ZAVORI紐西蘭公司之實際負責人、Axis基金公司之董事，其為上開公司違法經營吸收存款業務之行為負責人。其以AXIS戰略基金、VCH基金等，向投資人訛稱不實之投資項目與資金運用，而向多數人或不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬而經營收受存款業務，且因犯罪獲取之財物已達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。並與白嘉輝就105年以前之各該犯行，為共同正犯。㈡黃彥中、鄭秀英雖均非前揭公司之負責人，惟其以上開AXIS戰略基金之名義，向多數人或不特定之人招攬、收受款項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，黃彥中先後與法人行為負責人白嘉輝、朱立安，鄭秀英與朱立安，共同實行犯罪，為共同正犯。黃彥中因犯罪獲取之財物已達1億元以上、鄭秀英部分未達1億元，均應依刑法第31條第1項規定，各論以銀行法第125條第3項、第1項後段、第1項前段與法人行為負責人非法經營銀行業務罪（1億元以上、未達1億元）之1罪。三、罪數：㈠朱立安基於同一詐欺取財之目的，分別詐騙如附表一編號1、 2、4、5至7、9至12、14、16至18、23至31、33、34、36、39所示「同一被害人」數次匯款，係侵害同一被害人之法益，應認各係基於詐騙同一被害人交付款項之單一目的所為，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實行，應為包括之一行為予以評價，成立接續犯，各僅論以詐欺取財之一罪。又朱立安對如附表一各編號所示各投資人所為詐欺取財之犯行，係對「不同被害人」犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈡又違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。朱立安基於單一吸金之決意，利用上開詐騙手段對不同被害人違法吸金，同時符合法人行為負責人非法經營銀行業務之集合犯1罪與數個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重各以銀行法第125條第3項、第1 項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷。㈢違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。朱立安、黃彥中反覆所為前揭違反銀行法第125條第3項、第1項後段之行為，以及被告鄭秀英反覆所為違反銀行法第125條第3項、第1項前段之行為，應僅各論以各該罪名之1罪。四、起訴書之事實與所犯法條，應予更正、補充說明部分：㈠檢察官起訴書援引之所犯法條，雖漏未引用銀行法第125條第 3項規定，然起訴書犯罪事實欄已記載朱立安擔任如事實欄所載之ZAVORI薩摩亞等公司之負責人，屬起訴法條漏載，尚無庸變更起訴法條，並經原審、本院於審理時諭知上開法條（見原審卷六第289、378-379、458-459、卷七第229頁、本院卷三第104頁），無礙朱立安等3人之防禦權。㈡朱立安、黃彥中所為非法吸金犯行，為集合犯之實質上一罪，起訴書認應以105年為分野，應論以2罪、分論併罰云云，容有誤會，業經公訴人於原審審理時更正（見原審卷六第23頁、第288-289頁），應予補充說明。㈢起訴書就如附表一編號1序號1-4、1-5之投資金額加總錯誤；編號7、9、10、12、14投資基金之名稱誤載、編號38將投資金額「2,000,000」誤載為「200,000」（詳如附表一編號1 、7、9、10、12、14、38「起訴書附表誤、漏載內容」欄所示），應予更正。五、起訴效力所及之犯罪事實及不另為無罪諭知部分：㈠起訴事實漏未敘及附表一編號2、5、6、16、17、18、24、26 至29、31、33、34、36所示投資人，尚有以如附表一序號2-3、2-4、5-3、6-2至6-6、16-2、17-2、18-4至18-6、24-3 至24-8、26-3至26-15、26-20、27-2至27-4、27-8、28-2至28-4、29-1至29-2、29-4、31-1至31-2、33-1、34-1至34-2、34-5至34-6、36-1、36-3所示資金，申購AXIS戰略基金、VCH基金；又未論及附表一編號25序號25-5投資金額合計超過起訴書附表2之109,700美元及25-6至25-18之投資款部分；復漏未起訴朱立安以前揭詐術，直接或間接招攬如附表一編號20至22、37所示投資人申購VCH基金、AXIS戰略基金（吸收、詐得其等資金詳如附表一編號20至22、37所示）部分犯行；復就黃彥中參與招攬如附表一編號37所示投資人申購AXIS戰略基金（吸收資金詳如附表一編號37所示）之非法吸金犯行，均有疏漏，惟各該部分與朱立安、黃彥中被訴且經本院認定有罪部分，具有集合犯之實質上一罪、裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。㈡公訴意旨另以：游美恩因朱立安施用詐術，而申購AXIS戰略基金18,491美元（見起訴書附表2），因認朱立安此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟查；依卷附JULIA（朱立安）招攬客戶姓名/投資產品/投資金額列表（見A6卷第141頁），游美恩係申購內容不詳之「SUIC」金融產品，而非本件AXIS戰略基金。檢察官復未舉證證明朱立安係以何詐術招攬該「SUIC」金融產品，致游美恩陷於錯誤，而交付投資款項，以及朱立安有無將該投資款挪為己用，或用以支付AXIS戰略基金、VCH基金之利息、本金之贖回之不法行為，本院無法確信此部分有公訴意旨所指詐欺罪嫌，本應為無罪諭知，惟此部分與起訴經本院為有罪判決部分具有一罪關係，爰不另為無罪諭知。六、刑之減輕（黃彥中、鄭秀英）部分：㈠因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。黃彥中、鄭秀英雖不具法人負責人身分，然黃彥中與兆富金融集團公司之實際負責人白嘉輝；黃彥中、鄭秀英分別與ZAVORI薩摩亞公司之負責人、ZAVORI紐西蘭公司之實際負責人、Axis基金公司之董事朱立安，依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，惟黃彥中、鄭秀英均非處於支配主導地位，非屬本件犯罪核心人物，其等之犯罪情節，以及對於犯罪之貢獻程度，相較於具有決策權限、位居本件犯罪核心之朱立安，程度顯然較輕，黃彥中及鄭秀英之惡性與造成之法益侵害亦較輕微，均依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。衡以銀行法第125條第1項規定：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金，刑責嚴峻。經查，查黃彥中、鄭秀英所吸收之資金數額，雖非輕微，黃彥中直接招攬者固有16人（張婷婷、寶萊集團以1人計算）、鄭秀英介紹者計5人，然其等並非AXIS戰略基金投資方案之首創規劃及主導者，黃彥中個人亦投資數十萬美元，鄭秀英參與期間僅數月，其2人擔任之角色、危害金融秩序及投資人財產情節，較朱立安輕微。又黃彥中於本院審理時與其直接招攬之附表一編號24至32、34、36至38之投資人和解、調解，並均已給付賠償，合計給付賠償金額3,316,000元，另編號23徐強、編號33吳彥杰及編號35黃群偉等投資人，均聲明其等投資均已屆期且領回本利等情，附表一編號23至37之投資人均請求對黃彥中從輕量刑，並為緩刑宣告各等語（見本院卷二第439至472頁）。陳芝實、謝玉枝與鄭秀英之和解協議書中記載：本事件與鄭秀英無涉，請求諭知鄭秀英無罪、從輕量刑、宣告緩刑各等語（見本院卷三第73至77頁）。綜合審酌上情，認縱科以黃彥中、鄭秀英所犯銀行法第125條第1項後段、前段之法定最低度刑有期徒刑7年、3年，經依刑法第31條第1項規定減輕其刑後，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，均遞予以酌減其刑。㈢至銀行法第125條之4第2項前段之減刑規定，必須被告於偵查中自白，且自動繳交全部犯罪所得，始有適用。其所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分及犯罪構成要件為肯定供述之意；犯罪事實之構成要件，則包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，應就其有違法吸收資金之事實及犯意均為肯認之供述，始與自白之要件相符。黃彥中於本院審理時，泛稱：其就本案犯罪事實，於偵查時自白不諱，應依上開規定減輕其刑云云。然查，黃彥中於警詢、檢察官訊問時，僅坦承：張婷婷等投資人是其在「香港」兆富證券公司任職時之客戶，最後一次招攬客戶投資AXIS基金是（距111年6月1日詢問）很多年前的事，回臺灣後祇義務幫客戶詢問基金後續取款事宜，未曾自朱立安處取得分潤，最後一次從ZAVORI FINANCE ANDCREDIT（NEW ZEALAND）LTD.取得獎金是在回臺灣以前，AXIS戰略基金的平台變成ZAVORI FINANCE AND CREDIT （NEWZEALAND）LTD.後，都沒有經手客戶投資該基金等語（見A5 卷第591至609頁），可見黃彥中於偵查中並未供述、坦承其在臺灣地區有招攬如附表一編號23至38之張婷婷等購買AXIS戰略基金之事實。參之上開投資人投資期間介於103年1月至110年間之黃彥中在香港、臺灣之銀行任職之期間，黃彥中於偵查中僅坦承收受香港之證券公司之獎金，卻未供述曾由朱立安取得佣金之事實，顯然黃彥中於偵查中並未就犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，亦無供承犯罪之意，顯不符合自白之要件，自無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用。七、檢察官於上訴補充理由書，聲請調查朱立安指示投資人匯入投資款之Zavori Asset Management Ltd 設於上海銀行香港分行帳戶之歷史交易明細，以清查朱立安犯罪所得流向及實際犯罪所得一節，已經朱立安提出上海銀行香港分行111年5至9月間之E-MAIL電子對帳單（本院卷一第401至410頁）。至朱立安聲請傳喚證人李冠瑩，欲證明朱立安將投資款項投入璟琦公司行車記錄器之開發，而非據為己有，以為量刑從寬之認定云云。然李冠瑩之職務內容如何證明璟琦公司營運內容，已有疑義，況朱立安違法吸金後如何運用，需以金流及相關卷證為斷，朱立安犯後態度，應以有無繳回犯罪所得、賠償投資人、獲得投資人原諒等客觀證據資料為判斷依據，朱立安聲請傳喚李冠瑩，無法證明其待證事實，更難據為減輕朱立安刑度之依據。以上證據調查，均無必要，附此敘明。至朱立安、黃彥中辯稱：AXIS基金在香港確實存在，黃彥中並稱：其所為應僅成立投顧法107條第2款之非法從事銷售境外基金罪各云云。然上開朱立安、黃彥中被訴違反投顧法部分，經第一審判決於理由中不另為無罪諭知，檢察官就該部分並未上訴，非本院審理範圍，自無再行調查必要。又本件事證已經明確，朱立安等3人其他辯解，於本院上開認定，不生影響，爰不一一贅論。伍、撤銷原判決之理由：原判決以朱立安等3人就上開事實之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：一、關於起訴書附表2所載朱立安招攬游美恩申購AXIS戰略基金部分犯行，經檢察官起訴認朱立安此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，檢察官所指犯罪如五之㈡所述，應為不另為無罪諭知，原判決認此部分係誤載，逕予「更正刪除」，於法不合。二、朱立安等3人於本院審理時已與所招攬之部分、全部告訴人和解，原判決未及斟酌。三、沒收部分：黃彥中賠償部分告訴人等損害之金額，已經超過其於本件取得之犯罪所得，原判決未及審酌上情，就黃彥中諭知宣告沒收（追徵）之犯罪所得（詳沒收部分所述）；復就朱立安遭扣案之隨身碟等物，未予宣告沒收，均有違誤。四、綜上，檢察官上訴認原審就朱立安部分量刑過輕；朱立安等3人否認有非法經營銀行業務犯行，以及朱立安否認102至104年間之詐欺犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。陸、量刑：爰以行為人責任為基礎，參以朱立安等3人均無前科，素行尚可，並審酌：一、朱立安身為ZAVORI薩摩亞公司等多家境外公司與璟琦公司、大爾元公司之負責人，亦曾擔任鏵亞金融集團之董事及臺灣地區聯絡人、Axis基金公司董事，竟先夥同白嘉輝、黃彥中、鄭秀英，主導在我國境內銷售AXIS戰略基金，宣稱不實之基金投資項目，並可獲得穩定、豐厚利潤之話術，招攬從事非法吸收資金業務，其後又自行創設、推出未經登記、未實際營運之VCH基金，再向他人吸收資金，其非法吸收資金之人數、金額合計高達21,903,000美元、人民幣11,100,000元，其個人更因而獲利12,791,262美元、人民幣8,800,829元（詳後述），嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受重大損失，涉案程度較黃彥中、鄭秀英為重；念其於本院審理中積極表達與投資人和解之意願，並與陳芝實、盧蓮昭、蘇素珍、黃文星、徐炎生、李栯升、施博仁、陳宥斳、何慧貞、蔡佳紋等調解成立，可見其有賠償之意願，並減省投資人再行提起民事訴訟之勞費，然因其均未為給付，投資人之損害尚未實際獲得填補，兼衡朱立安之犯罪動機、目的、手段、碩士畢業之學經歷、尚有母親需扶養，以及各該告訴人及被害人分別表達之意見，並念及朱立安於犯後坦認部分犯行，有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。二、黃彥中自99年間起，先後在國內外從事金融理財相關工作，對於相關金融法規具相當程度之瞭解，應知非銀行業者，不可藉以各種名義在我國吸收他人資金，於任職兆富證券公司、華亞證券公司，利用返臺期間非法吸收資金，於回臺灣任職後，仍持續非法吸金，合計15,553,000美元、人民幣5,930,000元，有害國家正常金融交易秩序及經濟安定，助長投機風氣，並造成他人財產上之損失，欠缺法治觀念；考量其犯後坦認參與招攬投資人申購AXIS戰略基金，僅爭執所為是否成立非法吸金之法律效果，已見悔意；衡以黃彥中就本案並非居於核心主導地位，其分工及對於犯罪之貢獻程度與主導之朱立安有所差別，以及因本件犯行獲有犯罪所得100,176美元（扣除因事後承購黃慧如之出資額，而實際返還其本金部分之獲利，詳後述），兼衡以其犯罪動機、目的、手段，於本院審理時已經與告訴人、被害人和解、賠償部分告訴人之損害合計3,316,000元，各該告訴人及被害人於本院表示願意原諒黃彥中等意見（見本院卷二第439-472頁），暨其碩士之智識程度（見A5卷第597頁），自陳尚需撫養父母親、妻兒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。三、鄭秀英因待業亟需金錢生活，經朱立安延攬而擔任業務人員，參與非法吸收資金合計270,000美元，造成投資者之財產損失，破壞金融秩序，然考量其非本案之核心主導者，與其相關之投資人僅5位，所分擔之行為相較於朱立安顯然輕微許多，僅獲有佣金286,862元（詳後述），金額較朱立安、黃彥中之數額少。參以其於本院審理時，與陳芝實（以烏金徹林名義投資）、謝玉枝簽署和解協議書（本院卷三第73、75、77頁），其等表示予鄭秀英從輕量刑、緩刑等語，然鄭秀英迄本院辯論終結前均未給付賠償，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（本院卷三第257頁），以及陳芝實、黃文星、盧昭蓮撤回對鄭秀英於臺灣臺北地方法院之侵權行為損害賠償事件之起訴（見本院卷二第481頁），兼衡以其犯罪動機、目的、手段、各該告訴人及被害人所分別表達之意見，暨其大學畢業之學經歷，尚需撫養婆婆之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第4項所示之刑。四、黃彥中、鄭秀英前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等均表悔意，本院認經偵審程序及科刑教訓後，當均已知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告黃彥中、鄭秀英均緩刑4年，以啟自新。又鄭秀英（以烏金徹林名義投資）與謝玉枝於112年3月25日、陳芝實於112年4月22日簽署和解協議書，給付謝玉枝51,813元，分3年，按月給付謝玉枝1,439元，給付陳芝實21,500元，然迄本院辯論終結時，均未履行。為使鄭秀英惕勵自省，兼及填補陳芝實、謝玉枝之損害，並諭知鄭秀英應履行附件五所載之負擔。倘鄭秀英違反該負擔情節重大者，依刑法第75條之1第2項規定，得撤銷其緩刑宣告；其所為支付，自得於執行沒收時，予以扣抵，均併此敘明。柒、沒收部分：一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，自應優先適用該特別法之規定。於新修正之特別法所未規定之沒收部分，應回歸適用刑法沒收新制之相關規定，自不待言。又刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。所稱「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，尚包括因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金）屬之（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。而107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1特別沒收規定，因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。又被害人、得請求損害賠償之人對於犯罪行為人追索賠償，其訴訟進度不一，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。二、黃彥中應沒收之犯罪所得：黃彥中於檢察官訊問、原審審理時自承：其於任職兆富證券公司、華亞證券公司期間，公司收取手續費用約6%，而其分潤則為公司收取手續費的20%，佣金即業績獎金之比例是1.2%等語（見A5卷第597-609頁、第591-596頁、原審卷一第367-374頁、卷七第326-355頁），則黃彥中因本件非法吸金犯行，因而獲得業績獎金共104,436美元（計算依據及說明詳如附表三），自屬黃彥中之犯罪所得，本應依法諭知沒收（追徵）。惟黃彥中嗣後以130,000美元承受投資人黃慧如該部分之出資，該金額已超過黃彥中自黃慧如該投資金額所獲取之佣金，則就黃彥中因黃慧如之投資而獲得該部分業績獎金之犯罪所得，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告黃彥中受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，得不宣告沒收追徵。從而，扣除上開佣金，黃彥中實際之犯罪所得共計100,176美元。惟黃彥中於本院審理時，與告訴人徐強、吳若萱、沈康芬、張婷婷、寶萊集團有限公司、蔡賓納、黃慧如、黃士益、吳彥生、張奕英、黃群偉、黃俊誠成立和解。另與徐炎生、陳淑瓊、喬寰、蔡佳紋成立和解，依序賠償106,000元、2,500,000元、350,000元、60,000元，與張淑卿於本院民事庭調解成立，賠償300,000元，有和解書、匯款委託書、調解筆錄等在卷可稽（見本院卷二第439至472頁），合計已返還投資人3,316,000元，依眾所周知112年上半年新台幣兌換美元匯率，以1美元兌換30至31餘元新台幣折算，已黃彥中實際返還被害人（告訴人）之金額已超出其犯罪所得100,176美元，其犯罪所得既因返還被害人而不存在，依刑法第38條之1第5項規定，自不再予以沒收追徵。三、鄭秀英應沒收之犯罪所得：依鄭秀英、朱立安所供證上情，以及卷附鄭秀英之玉山銀行第0000000000000號帳戶之交易明細、解付匯款備查簿、相關傳票（存款憑條）、鄭秀英業務獎金列印資料，朱立安先後於108年3月15日以璟琦公司名義匯款21,560元予鄭秀英，以及於同年4月15日、5月15日、6月17日，指示其員工以無摺存款方式，分別存入186,400元、17,089元、51,813元至鄭秀英之玉山帳戶，共計276,862元，均係鄭秀英因本件參與招攬投資人申購AXIS戰略基金所獲取之業績獎金（參附表三註2）。又朱立安、陳芝實前開證詞，鄭秀英除以前揭方式領取佣金外，尚有以現金方式取得數萬元之業績獎金，惟無法特定被告鄭秀英所收取之現金實際數額，依罪疑唯輕原則，自應從有利於鄭秀英之認定，認其獲得業績獎金之現金部分為10,000元。綜上，鄭秀英因本件犯行所獲得之業務獎金為286,862元（參附表三），核屬其因本件違反銀行法犯行所獲取之犯罪所得。鄭秀英於本院審理時，固與陳芝實（以烏金徹林名義投資）、謝玉枝和解，然迄本院辯論終結前均未給付賠償，自應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1 第3項規定，於鄭秀英所犯罪項下諭知犯罪所得286,862元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、朱立安應沒收之犯罪所得：㈠朱立安犯罪所得之計算： ⒈朱立安因本件非法吸金、詐欺取財犯行，招攬如附表一所示投資人申購AXIS戰略基金、VCH基金，共獲取21,903,000美元及人民幣11,100,000元之財物。扣除如附表一所示「到期續投金額」欄到期續投部分之金額（即投資人到期未取回本金，而仍續行投資，實際上並未另行支付本金）、「實際出金還本金額」欄金額之合計，以及朋分予黃彥中、鄭秀英之佣金（詳如附表三之註1、註2所示），關此部分之犯罪所得為12,787,729美元、人民幣8,789,204元之犯罪所得（詳附表三各該欄位所示）。 ⒉朱立安於檢察官訊問時供稱：其在擔任鏵亞金融集團董事及臺灣地區聯絡人期間，介紹投資人購買AXIS戰略基金可以獲取千分之2.5的佣金，華亞證券公司會將佣金匯到其香港匯豐的帳戶等語（見A1卷第91-96頁、A2卷第37-38頁），則朱立安於上開期間，因招攬投資人申購AXIS戰略基金，另獲取佣金3,533美元及人民幣11,625 元（詳參附表三）之犯罪所得。 ⒊綜上，朱立安因本件犯行，獲取犯罪所得，共計12,791,262美元、人民幣8,800,829元（詳參附表三），雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於其所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案如附表四所示之存摺、客戶資料、基金文宣、朱立安名片及黑色創見隨身碟1支，為朱立安所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。至111年5 月24日扣案之現金59,000元，距離附表一所示朱立安非法吸金之110年9月間已有相當時日，尚無證據證明該現金係朱立安向投資人所取得之投資款；其餘扣押物，部分為證據資料，或非朱立安等3人所有，或尚無證據足認與本案犯行有關，或該等物品係供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，且非違禁物，其中部分價值低微，縱予以沒收，其特別預防與一般預防之效果亦甚薄弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。㈢至附表一所示由朱立安直接招攬投資人固指述：其等依朱立安指示，將投資款項匯入香港銀行帳戶、璟琦公司等各帳戶；黃彥中所招攬之投資者，供證：投資款一開始匯到香港銀行、香港鏵亞證券帳戶，最後則是匯到ZAVORI帳戶；鄭秀英介紹、招攬之投資人證稱：其等將投資款項匯到璟琦公司各等語（詳附表一之「證據出處」欄所示）。而附表二、被告朱立安詐害投資人款項匯入被告自行掌控之國內公司及個人賬戶資金明細表，可見匯款人AXIS PRIME MULTI-FUND SPC 、ZAVORI ASSET MANAGEMENT LTD. 經由香港星展銀行香港分行、臺灣銀行OBU帳戶、上海商銀香港分行等銀行，匯款予璟琦公司、朱立安、劉致雍（朱立安之子）、朱立宜（朱立安之妹）、大爾元公司等帳戶，因犯罪獲取之財物有匯入第三人帳戶之情形。惟查： ⒈朱立安係Axis基金公司之保管銀行星展銀行帳戶的授權簽章人，其後又登記為Axis基金公司之董事，且陸續成為ZAVORI薩摩亞公司、ZAVORI紐西蘭公司之實際負責人，其於原審審理時自承：其後來聯絡不到白嘉輝，就自己決定這些錢該怎麼用。AXIS基金在DBS銀行的帳戶授權人中，陶寶如、黃雯鈴、雷有仁都是其之員工，104年9月18日之後，其成為AXIS基金在DBS銀行帳戶的帳戶授權人，可以動用AXIS基金在DBS銀行帳戶裡的資金，其也在106年9月登記為Axis基金公司的董事。投資款部分資金有拿來做過公司金流，部分向投資人支付利息、贖回款，有一些會從璟琦這邊的收入，或是後期有客戶再申購的款項放在Zavori的帳戶裡，從Zavori帳戶支付。投資人的資金要如何運用、要向哪些投資人支付、支付的是利息或是還本，都是由其個人決定等語明確（見原審卷一第287-301頁、卷七第316-355頁）。 ⒉朱立宜於警詢、檢察官訊問時均供稱：其所有元大銀之帳戶大部分交給璟琦公司使用，國泰世華及中國信託係自己使用（見A5卷第85、90、91、69、72、73頁）；璟琦公司職員黃雯鈴、陶寶如於檢察官訊問、警詢時均稱；其等到銀行存提款、匯款，包括存款至劉致雍帳戶，均係依朱立安之指示（見A5卷第290、291、23、24頁）。璟琦公司實際上沒做生意，朱立安也常在找錢，璟琦公司從國外進來的錢，主要是ZAVORI台銀OBU帳務戶匯入，朱立安常要黃雯鈴、陶寶如確認ZAVORI的錢有無入帳（見A5卷第8、9、194、290頁）；職員雷有仁在檢察官訊問時供稱：朱立安曾於105、106年間曾拿現金要其存入璟琦公司、大爾元公司、以劉致雍銀行帳戶轉帳至璟琦公司（見A5卷第195頁）各等語。稽之朱立安於檢察官訊問、原審審理時供稱：扣案之劉致雍帳戶均由朱立安使用。投資人申購AXIS戰略基金，部分資金匯入其個人、劉致雍、朱立宜帳戶內款項，最終都轉到璟琦公司（見A3卷第209頁、原審卷七第323頁）。顯見投資人所支付之資金，雖有分別短暫流入Axis基金公司之保管銀行帳戶、ZAVORI薩摩亞公司之OBU帳戶、璟琦公司帳戶之情形，但全數資金最終移轉予朱立安，由朱立安收受、實際支配管領並運用，自應對朱立安宣告沒收追徵。 ⒊況扣案之上開帳戶，其帳戶內餘額或為0、或為新台幣數百元至數千元、或未及300美元，另未扣案之Zavori Asset Management Ltd 設於上海銀行香港分行帳戶餘額僅有數百美元。以朱立安本件非法吸金之金額高達21,903,000美元及人民幣11,100,000元，其獲取之犯罪所得共計美金12,791,262元、人民幣8,800,829元，與上開第三人帳戶內之些微餘額，顯不成比例，沒收第三人財產既無法律上重要性，亦無必要性及實益。尤以依上開朱立安、朱立宜，以及璟琦公司職員所證，犯罪所得縱曾流入第三人帳戶，然均由朱立安處分，第三人即附表二所示受款人並未保有犯罪所得，本件自無進行沒收特別程序之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官王如玉提起公訴，同署檢察官黃耀賢提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　6 　　日刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官張紹省法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院112年度金上重訴字第6號

關鍵資訊