臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃淑芬

選任辯護人

王聖傑律師

廖育珣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國113年3月6日所為112年度訴字第1167號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第41231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、黃淑芬本身有施用毒品，明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所管制的第二級毒品，且已經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下簡稱衛福部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範的禁藥，未經許可不得轉讓與他人，因友人呂宥逸缺乏毒品來源的管道，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命的犯意，分別於如附表編號1至4所示的時間、地點，轉讓價值各約新台幣（下同）2,500元的甲基安非他命1包與呂宥逸，並向呂宥逸收取價金。警察據報於民國112年5月28日持法院核發的搜索票，前往黃淑芬位在新北市○○區○○路○街000巷00號0樓住處搜索，並扣得手機1支（iPhone 13、玫瑰金色、中華電信門號0000000000）及第二級毒品甲基安非他命等物（黃淑芬涉犯施用、持有毒品罪嫌部分，已經檢察官另為緩起訴處分），始查悉上情。

貳、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告黃淑芬犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。

貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：

一、上述事實，已經被告於警詢、偵訊及法院審理時均坦白承認，核與證人呂宥逸於原審審理時證述的情節相符，並有監視器錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表等件在卷可證，足認被告的自白核與事實相符，可以採信。

二、有關被告有償轉讓禁藥給呂宥逸而收取的價款部分，呂宥逸於原審審理時證稱：我跟被告說要拿甲基安非他命時，沒有說數量，就價格，通常都是拿2,500元或3,000元，有時候還欠她的錢，就可以順便再補還給她等語（原審卷第81頁），核與被告於偵訊中所述的情節（偵卷第116-118頁），大致相符。由此可知，呂宥逸在如附表編號1至4所示時間約定向與被告拿取甲基安非他命時，均未能特定確切的數量或價格，則依「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，應認被告4次各有償轉讓1包的甲基安非他命給呂宥逸時，都是向呂宥逸收取2,500元的價金。

三、檢察官起訴及論告意旨雖主張：被告是意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，於如附表編號1至4所示的時間，販賣甲基安非他命各1包給呂宥逸等語。惟查：

㈠毒品危害防制條例所規定的販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，但所謂「販」者，既然是指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之意，則「販賣」一詞在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利的意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍以牟取利益為其活動的主要誘因與目的。據此，所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償的「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」的概念中，方不違立法者以層級化的方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同的處罰效果原意。尤其要求「「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始可，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰的條文，形同具文。由此可知，販賣毒品罪責的成立，應以行為人主觀上具有營利的意圖為其構成要件之一。從而，以營利的意圖交付毒品，而收取對價的行為，成立販賣毒品罪；如非基於營利的意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪的範疇，三者不可不辨（最高法院111年度台上字第259號刑事判決同此意旨）。

㈡被告於112年5月28日為警搜索而查獲她涉犯施用、持有毒品罪嫌部分，已經檢察官為緩起訴處分之情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐。而被告於警詢、偵訊及法院審理時一再供稱她與呂宥逸認識約5年，因呂宥逸拜託她拿甲基安非他命，且她的毒品上游不想要太複雜，她才代為拿毒品，並以原價拿給呂宥逸等語。又依被告所提出的借款契約書、本票（本院卷第119-123頁），其上載明呂宥逸曾於109年6月7日向被告借貸5萬元，顯見被告與呂宥逸是相當熟識且信賴的朋友，被告才願意借款給呂宥逸。另呂宥逸於原審審理時證稱：「（問：被告幫你買毒品的過程，通常是怎麼樣請她幫你買？）用LINE聯繫被告，然後她就說：我再幫你找找看。（問：每次拿到安非他命的經過是你先跟被告說要買安非他命，馬上就可以拿到毒品安非他命，還是需要經過一段時間才可以拿到？）經過一段時間。（問：你有沒有跟被告詢問說：為什麼需要等一段時間才可以拿到？）因為我知道她也是幫我再去跟藥頭拿的。（問：你為什麼知道她也是幫你去跟藥頭拿，你為什麼會知道這些事情？）因為我知道她不是專門在賣這個的，被告自己也有食用，她有認識的上頭，被告跟我說的」、「（問：你跟被告除了交易毒品之外，還有因為其他的事情碰面嗎？）有，還她錢，因為有時候我跟她拿東西、先跟她借安非他命，沒有拿錢給她」、「（問：你跟她說要跟她買甲基安非他命，你說被告就去幫忙調貨，你有沒有跟著被告一起去跟上游調貨的經驗？）沒有。（問：你知道被告的上游是誰嗎？）知道是誰，但沒有看過。（問：你沒有跟被告講過，可以直接帶你去找上游購買？）沒有，因為不認識會怕。（問：被告有提議過，她可以直接帶你去找上游購買嗎？）有，她有要介紹給我，但我不想要」、「（問：實際上是多少，你知道嗎？）知道，因為她不會想要賺我的錢。（問：你為什麼覺得她不會想賺你的錢？）因為在外面傳的話，這個價格應該是公定價」等語（原審卷第79-82頁）。綜上，由前述呂宥逸的證詞、本院製作的被告前案紀錄表及借款契約書、本票，顯見被告與呂宥逸在從事如附表所示的4次甲基安非他命交付行為前，雙方早已認識多年並有一定的信賴關係，且被告本身有施用毒品的情形，則被告供稱、呂宥逸證稱：被告是幫呂宥逸去跟上游調貨並以原價拿給呂宥逸等情，應可採信。是以，被告既然沒有營利的意圖，而是向毒品上游調貨後，再以原價有償轉讓給呂宥逸，則依照上述規定及說明所示，應認被告僅得以轉讓毒品或禁藥罪論處。

四、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告的自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告的犯行可以認定，應予以依法論科。

參、被告成立罪名與本院撤銷改判理由：

一、被告成立的罪名：

㈠行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，同時該當藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪的構成要件，應依轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照)。本件被告就事實欄所示犯行，並無證據證明轉讓的甲基安非他命已達淨重10公克以上，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。雖然如此，在重法的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，於量定其宣告刑時，即有重法輕罰的不合理現象；因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

㈡本院審核後，認定被告所為，是犯藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪。檢察官起訴及論告意旨認被告是犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，尚有不當，已如前述，但因轉讓甲基安非他命的基本社會事實同一，並經本院於審判中告知轉讓禁藥的罪名，無礙於當事人攻擊或防禦權的行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告轉讓前持有甲基安非他命的行為，與轉讓行為同為實質上一罪的階段行為，高度的轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性的法理，其低度的持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。而藥事法對於持有禁藥的行為未設有處罰規定，則就被告轉讓前持有甲基安非他命的低度行為，不另予處罰。

二、刑的減輕事由：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查、原審及法院審判中，均坦承有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予呂宥逸的行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡依照刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條規定，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官、司法警察就犯罪偵查是居於輔助檢察官的地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪，於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查。亦即，檢察官是偵查犯罪的主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保全犯罪證據。而毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」的規定，其「查獲」是屬偵查機關的權限，至於查獲「屬實」與否，則是法院職權認定的事項，應由法院作最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源的重要線索，應交由相對應的偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否的絕對依據。因毒品危害防制條例第17條第1項是採取「必減」或「免除其刑」的立法模式，如被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」的情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱使案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，以為救濟。由此可知，前述減、免其刑的規定，是為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告的訴訟權利。是以，如被告已供出毒品來源的具體事證，但偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供的線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽的證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游的具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查的情形下，卻無任何作為，事實審法院對此自不能率而忽視，遽將此不利益歸於被告承擔（最高法院113年度台上字第1219號刑事判決同此意旨）。本件被告於警詢、偵訊時，即供稱有償轉讓如附表所示4次毒品的來源不是甲○○就是袁○○，她跟甲○○從事毒品交易都是用匯款，並且在月初結上個月的款項，她會配合警方的調查等語（偵卷第15-16、116-120頁），並提出她與甲○○的手機LINE對話紀錄及112年3月3日（7,100元）、4月12日（8,044元）、5月11日（7,500元）匯款紀錄等件為證（偵卷第31-34頁）。又依臺灣新北地方法院112 年度訴字第1431號刑事判決所載（本院卷第125-135頁），甲○○確實因於112年5月17日、19日販賣第二級毒品與被告而遭法院論罪科刑。這說明犯罪偵查機關確實因為被告的供述及提出相關事證，因而查獲甲○○於112年5月17日、19日販賣毒品的犯行；相同之理，被告既已於警詢、偵訊時供稱有償轉讓如附表所示4次毒品的來源不是甲○○就是袁○○，她與甲○○會在月初結上個月的款項，並提出匯款紀錄為證，則就被告供稱如附表所示4次毒品的來源是甲○○一事，至少就如附表編號4部分除有被告的供述之外，亦有112年4月12日（8,044元）匯款紀錄可以佐證被告供詞的可信度，犯罪偵查機關卻未就甲○○此部分犯行積極查緝，則依照上述最高法院判決意旨，事實審法院自可依據前述有高度可信度的供述證據與書證，從寬認定被告所犯如附表編號4部分有查獲甲○○為毒品來源之事。是以，被告就如附表編號4所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項規定的要件，就此部分自應適用該規定減輕其刑；此部分因有二個刑的減輕事由，應遞減其刑。

三、本院撤銷改判的理由：原審判決認被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，論證詳細並有所憑據。然而，被告所為應成立藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪，且被告就如附表編號4所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項規定的要件等情，已如前述，原審的認事用法核有違誤。又被告是成立轉讓禁藥罪而非販賣第二級毒品罪，則原審據以宣告沒收的法律論述亦有違誤。是以，被告上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

肆、量刑、應執行刑及沒收：

一、量刑：有關被告所為犯行所應科處的刑度，本院以行為人責任為基礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑，茲分述如下：

㈠責任刑範圍的確認：被告與呂宥逸本是舊識，因呂宥逸缺乏毒品來源管道，且她的毒品上游、呂宥逸因擔心關係複雜，易遭查緝而婉拒被告居間介紹彼此認識之意，遂自行向毒品上游調貨後，再以原價有償轉讓給呂宥逸，被告所收取的價金與毒品數量不多，屬對被告有利的量刑事由。又被告本身有施用毒品，類似吸毒者彼此之間互通有無的情況，被告的犯罪手段及犯罪所生損害均不重。另被告是有償轉讓，相較於審判實務上絕大多數轉讓禁藥者均是無償的情況來看，被告行為的可非難性較高。是以，經總體評估前述犯罪情狀事由，並基於平等原則（經以「符合毒品危害防制條例第17條第1項規定」的條件查詢「司法院事實型量刑資訊系統」，顯見司法實務就類似案件通常量處1月至1年6月有期徒刑左右的刑度，平均刑度則為有期徒刑3.9月），本院認被告責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏中區間。

㈡責任刑下修與否的審酌：被告雖曾因業務侵占經法院判決有罪確定，但該罪與本案的犯罪類型及侵害法益均有不同，罪質互異，難認被告有特別的惡性或刑罰反應力薄弱之情；而被告於警詢、偵訊及法院審理時始終坦白承認有轉讓毒品的犯行，顯有悔意，可以作為對被告有利的量刑減讓事由；被告自陳高商畢業的智識程度，從事會計工作、經濟狀況勉持、子女已經成年、無人需要她扶養的生活狀況，再參酌她的年齡及家庭狀況，尚有社會復歸的可能性。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本院認被告的責任刑應予以下修，對被告所為的量刑應較前述司法實務就類似案件平均刑度稍高區間，才符合罪刑相當原則。

㈢綜上，本院綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所可能的量刑，爰量處如主文第2項所示之刑。

二、應執行之刑：

㈠刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。而法律上屬於自由裁量的事項，並不是沒有任何法律上的拘束。法院就自由裁量權的行使，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當。至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。

㈡本件被告所犯如附表所示4罪，為性質相同的轉讓禁藥罪，都是違反國家對於毒品防制的禁令，其罪質與手法相同；且被告的犯罪時間相近，顯見被告於密接時間內所為；又被告行為態樣、手段、動機均相似，可見被告所犯各罪彼此之間有一定的關連性與依附性；加上被告轉讓對象僅為同一人，可見被告犯行的責任非難重複程度高，依照前述規定及說明所示，應可酌定較低的應執行刑。據此，本院基於前述責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策與社會復歸等意旨，就被告所犯各罪為整體的非難評價，並考慮被告的意見、年紀與社會復歸的可能性後，定被告應執行如主文第二項所示之刑。

三、沒收：

㈠查被告於附表編號1至4所示的時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命與呂宥逸而各收受2,500元的款項之情，已經呂宥逸於原審審理時證述明確（原審卷第82頁），足認被告4次有償轉讓禁藥所收取的價金共為1萬元（計算式：2,500×4＝1萬）為被告本件犯行的犯罪所得，且均未經扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案iPhone手機1支為被告所有並供本件轉讓禁藥所用的犯罪工具，已經被告於原審審理時供述屬實，爰依刑法第38條第2項規定，一併宣告沒收。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

本件經檢察官何克凡偵查起訴，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。