113年度上易字第527號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 06 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第527號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告歐陽伸陳明傑上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第446號，中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3224號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、起訴事實略以：被告歐陽伸為臺灣七禧股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000號8樓之1，下稱七禧公司）登記負責人，與被告陳明傑於民國109年5月間透過禾寶興業有限公司（HoBao USA Inc.，下稱禾寶公司）在臺業務人員陳左震結識告訴人黃嵩然（下稱告訴人），並向告訴人表示有意合作販售口罩，詎被告歐陽伸、陳明傑（下合稱被告2人）竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：一、由被告陳明傑先以不詳方式製造河馬新創全球物流股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號，下稱河馬公司）業務經理之名片（下稱本案名片），並於109年5月間結識告訴人時，將所製造之不實本案名片發給告訴人，使告訴人誤信被告陳明傑具有相關物流能力，緊接再向告訴人佯稱：有平面型四層耳掛式醫用外科口罩5萬個，每個口罩單價為新臺幣（除註明其他幣別者外，下同）15元，可快速出貨等語，致告訴人陷於錯誤，而同意出資75萬元，並以禾寶公司名義，向七禧公司訂購自越南出貨至美國禾寶公司之平面型四層耳掛式醫用外科口罩5萬個（下稱本案越南口罩），其後被告歐陽伸於109年5月15日在臺北市○○區○○○路0段000巷00號鳳凰飛鏢酒吧（下稱本案酒吧）內，與告訴人及禾寶公司代表陳左震簽立合約，更使告訴人深信不疑，當場交付75萬元款項予被告歐陽伸。詎美國禾寶公司遲未收到任何口罩，被告2人亦未退還款項，告訴人始悉受騙。二、復由被告陳明傑出面向告訴人誆稱：可由其自大陸深圳地區代為運送45箱Makrite（麥瑞特）型號9500 N95口罩45箱至美國交予美國禾寶公司，致告訴人又陷於錯誤，但因資金有限，僅同意由被告2人代為運送麥瑞特口罩35箱（下稱本案麥瑞特口罩）。其後於109年6月2日將本案麥瑞特口罩交由被告2人負責運送，並交付運費共計人民幣5萬5,711元（下稱本案運費）予被告歐陽伸，惟被告2人取得本案麥瑞特口罩後並未依約妥適運送，致使本案口罩遭DHL快遞（下稱DHL）運送退還予寄件人，惟退貨後均未聯繫告訴人。嗣因美國禾寶公司並未收到相關到貨資訊，而在陳左震追問下，發現本案麥瑞特口罩早已退回到香港倉儲，且還另需繳納退運費及倉管費用，告訴人始知悉受騙。檢察官因認被告2人均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），據此，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。參、檢察官認被告2人涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非以被告2人於偵訊之供述、告訴人於偵訊之指訴、證人即河馬公司總經理何志紘、陳左震於偵訊之證述及(1)河馬公司說明書、本案名片照片、(2)口罩銷售合同、被告歐陽伸簽約及收取款項之照片、(3)被告2人、陳左震與告訴人之LINE名稱「群組(4)」、「麥特瑞美國退運群組」之對話紀錄、(5)被告歐陽伸與證人陳左震之LINE對話紀錄、(6)彰化銀行匯款回條聯、(7)DHL EXPRESS貨件追蹤查詢單、(8)深圳市優客國際貨運代理有限公司對帳單等為主要論據。肆、訊據被告歐陽伸對其認識告訴人，且其在與告訴人簽約並收取現金75萬元後，已於翌日將其中之60萬元轉帳交付被告陳明傑負責採購等情固坦認在卷，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：(1)上開剩下的15萬元中，告訴人及陳左震共拿走7萬5,000元，我不認識被告陳明傑找來的越南廠商，他們後來在微信的群內吵架，我才知道被告陳明傑沒有出貨；(2)本案麥瑞特口罩部分，我完全沒有介入，因他們要運費，我當時在大陸有公司，我可以幫他們換成人民幣匯過去，所以我有跟告訴人收錢匯錢過去給物流廠商，麥瑞特部分我只知道我是負責換匯，其他我並沒有參與，我也沒有參與利潤分配等語。於原審辯稱：本案越南口罩貨源與運送都是被告陳明傑負責，而且告訴人其實也只是中間人，他後面還有金主，因為金主須要有公司發票來當付錢依據，所以才用我的七禧公司名義簽約、開發票，我從中賺一點利潤，我與被告陳明傑的佣金是7萬5,000元，後來被告陳明傑跟我說他的佣金不要了，那3萬5,000元留給我繳納開公司發票的稅金，我也覺得很奇怪；告訴人說在本案酒吧簽約當時有人提出越南口罩的相關資料給他云云，但我根本沒有，我是貪圖一點利潤而遭被告陳明傑騙等語。伍、被告陳明傑經本院合法傳喚未到庭，其於原審雖坦認有拿本案名片給告訴人，但堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：(1)本案名片不是我印的，可能是河馬公司在成立時一次印製所有人的名片，我與我舅舅各入股河馬公司150萬元，所以河馬公司負責人何志紘提供名片給我，我自然有權使用這名片，告訴人亦證稱他會找我運送，不是因為這名片的頭銜，也與我是不是河馬公司業務經理無關；(2)我與告訴人在本案之前就有合作，當時是賣大陸的REE口罩（下稱本案大陸口罩）到日本，但因為標示問題被退貨，而案發當時因為新冠肺炎流行，口罩非常搶手，告訴人問我有無其他貨源，我就介紹被告歐陽伸給他們認識，我是想說如果有成，我可以負責運送，但後續我都沒有介入，告訴人證稱我有提供越南口罩廠商的資料給他，應該是他記錯，我提供的是本案大陸口罩的資料，告訴人將兩件事情搞混了；(3)本案麥瑞特口罩部分，我只是居間協調運送事宜，我起初是問何志紘，但河馬公司是港口運到港口，告訴人要求內陸那段也要負責運送，因何志紘說沒辦法，所以才找被告歐陽伸請「威廉」（下逕稱威廉）處理，讓被告歐陽伸抽成，我有將陳左震告知的美國收件人資訊傳給威廉，是DHL聯絡不到美國的收件人，無法完成簽收，才會退運等語。陸、本院之判斷一、被告陳明傑出示本案名片，難認構成施用詐術，告訴人亦未因此陷於錯誤 (一)證人何志紘證稱：河馬公司營運項目是代辦國際運輸物流，我們委託DHL、FEDEX、順豐運送，地點是從臺灣、大陸運到美國；我是透過河馬公司股東高培元同時認識被告2人，被告歐陽伸是口罩和冷凍海鮮的供應商，被告陳明傑有口罩的供應商，當時我想做口罩的運輸，所以認識他們，其實在介紹之前，被告陳明傑的舅舅張長科已投資河馬公司250萬元，後來張長科將名下一半股份轉登記給被告陳明傑之太太林采璇，那時我還沒見過被告陳明傑，直到高培元介紹被告2 人給我認識，才知道他們的關係，我也將被告陳明傑納入河馬公司股東LINE群組；原審卷一第79至81頁被告陳明傑提出的LINE對話紀錄，是我跟被告陳明傑的連續對話，沒有竄改及假造；我於108年12月27日主動詢問被告陳明傑手機號碼，並表示要幫忙印被告陳明傑當河馬公司顧問的名片，是因為被告陳明傑要幫河馬公司招攬更多生意，才這樣做；我有於109年1月2日提供名片的圖檔給被告陳明傑，經他確認無誤後，交由我的會計去做，我交給被告陳明傑的圖檔是經理職銜的圖檔，不是顧問職銜的圖檔，但我當時是跟被告陳明傑談請他當顧問，不是經理，當時河馬公司的業務經理叫做蔡信晢；我不知道後來找哪家廠商印製，印好後名片的樣子我完全沒看過，也不知道名片內容，印好的名片亦非我交給他；我知道被告陳明傑對外自稱他是河馬公司經理，但他應該與河馬公司無關，我認為被告陳明傑沒有支領河馬公司的薪水、沒有在河馬公司加勞健保，就不算在河馬公司任職，被告陳明傑只是用顧問的角色幫河馬公司爭取生意及訂單，這是我所知悉且同意的事情，我不管他用什麼身分去談，只要可以幫公司賺錢，用顧問或經理名稱我都同意，而被告陳明傑確實有幫我拉業務；他介紹大陸的廠商給我，說要運口罩回臺灣，他告訴我說：你可以聯絡這個廠商，我已經跟他牽好線，臺灣有人買，叫我去做，我後來請DHL去運，有交易成功，但這交易只有口頭說，沒有合約，也沒看到任何收據、憑據；我在本案發生前不知道有本案越南口罩的爭議，但如果被告陳明傑以河馬公司業務經理名義去拉一筆越南口罩生意，而委託河馬公司代辦運送，我也會承認該筆生意；被告陳明傑有沒有找我運本案麥瑞特口罩，可能要翻對話紀錄，我實在不記得等語（見易字卷一第295至317頁）。且有被告陳明傑所提其與何志紘間之LINE對話紀錄擷圖可佐（見易字卷一第79至83頁），堪認證人何志紘確曾傳送載有業務經理名銜之名片圖檔予被告陳明傑。另依證人何志紘上開證詞，亦可見被告陳明傑當時縱未正式在河馬公司任職，且被告陳明傑知悉當時河馬公司業務經理之姓名為蔡信晢，惟被告陳明傑既曾透過林采璇名義入股河馬公司，故何志紘並不在意被告陳明傑在外自稱為河馬公司顧問或業務經理。 (二)臺灣臺北地方檢察署109年度他字第10158號卷第177頁所附之河馬公司說明書（下稱本案河馬公司說明書）固載稱：「本公司與其並無任何僱傭、委任或承攬法律關係」、「本公司亦無替陳明傑印製過貴署來函所示附件明片（按應係「名片」之誤）」。惟證人何志紘就此部分證稱：當時是跟被告陳明傑談請他當顧問，不是經理，以我的認知，沒有支領河馬公司的薪水、沒有在河馬公司加勞健保，就不算在河馬公司任職；而傳名片檔案之後，我只跟被告陳明傑確認有沒有錯誤，我不知道後來找哪家廠商印製，印好了之後名片的樣子我完全沒看過，也不知道名片內容，印好的名片亦非我交給他；當時我會如此函覆第一個原因是我忘記了，第二個我查LINE的對話紀錄都無法查到我與被告陳明傑任何的對話紀錄在這裡面，該回函是律師所撰寫，以公司名義函覆等語，據此，本案河馬公司說明書內容是否足以證明被告陳明傑與河馬公司有無關係，自非無疑。參酌被告陳明傑所提之何志紘與林采璇LINE對話紀錄擷圖，何志紘曾向林采璇表示「我知道。只是現在檢察官他要故意弄在我們公司身上」（見易字卷一第375頁）。則本案河馬公司說明書所示內容，即非無可能係因何志紘不想讓河馬公司受牽連而委請律師所為，內容真實性非無疑義，自不足為不利被告陳明傑之認定。 (三)證人何志紘固於偵訊時證稱：「（問：《提示109年度他字第 10158號卷內告證4》你有同意讓陳明傑印製這樣的名片？）沒有。」「（問：你有讓陳明傑製作這樣的名片嗎？）沒有。」「（問：《提示陳明傑109年11月13日的筆錄》陳明傑表示上開名片是你印製給他的，是這樣嗎？）不是。」（見他字第12618號卷第196頁）復證稱「（問：《提示109.12.8筆錄》你之前說你沒有讓陳明傑在河馬公司擔任職務，但本件經勘驗陳明傑的手機後發現，陳明傑手機裡有跟你討論河馬新創的事項，為何如此？）……他的意思是說他可以介紹業務給我們，我們才會有聯絡，但其實我們沒有做過任何他介紹成功的案例。」「（問：是你同意陳明傑用你公司的名義對外訂購口罩嗎？）不是。」（見偵字第3224號卷第347頁）惟此部分證述內容既與證人何志紘在原審所為證述及卷附事證不符，自無從執為不利被告陳明傑之認定。 (四)再證人何志紘所證被告陳明傑不具有物流能力乙節，因證人即告訴人於原審（見易字卷一第345頁）、證人陳左震於原審（見易字卷二第453、454頁）均證稱在本案發生前，被告陳明傑曾經將本案大陸口罩成功運送到日本等語，則被告陳明傑是否確實無物流資源，顯非無疑，無從僅憑證人何志紘前開證詞而為被告陳明傑不利之認定。 (五)證人即告訴人於原審證稱：陳左震介紹被告2人給我認識時，是被告陳明傑先拿出名片，說他在物流公司那邊任職，因此具有物流能力，因為本案名片所以認為他有物流能力等語（見易字卷一第350至351頁）；證人陳左震於原審證稱：被告陳明傑曾自稱是河馬公司業務經理等語（見易字卷二第435頁）。惟證人即告訴人已於原審證稱：被告陳明傑具體是說他有參與河馬公司，他有股份，所以對物流經驗豐富，縱使事實上被告陳明傑並非河馬公司業務經理，而只是河馬公司的顧問或入股河馬公司，也不會影響我對於被告陳明傑有無物流能力的判斷等語（見易字卷一第352頁）；並證稱：會相信被告陳明傑，雖與本案名片有關，但並無直接關連，一開始我會相信他們主要原因是因為陳左震，陳左震是我母親介紹的朋友，他是佛羅里達州駐臺商務辦事處人員，我是基於此去相信他介紹的來源等語（見易字卷一第326頁）；復證稱：與被告陳明傑等進行本案越南口罩、麥瑞特口罩交易，是因為在本案之前，被告陳明傑曾經將本案大陸口罩成功送到日本，只是因為標示問題被退貨，為了補救日本客戶的部分，加上被告歐陽伸的七禧公司有5,000萬資本額，以及陳左震半官方身分，讓我相信交易有很高的機率可以成功等語（見易字卷二第457、458頁）。據上，縱認被告陳明傑所提之本案名片，確實為告訴人認為被告陳明傑具有物流能力的原因之一，但被告陳明傑向告訴人自我介紹時並未強調、宣稱其是河馬公司業務經理，而是對告訴人表示其有河馬公司之股份，且無論被告陳明傑是所謂河馬公司業務經理或顧問，甚或僅為單純股東，都不影響告訴人對於被告陳明傑能力之判斷。 (六)據上，本案名片之檔案係何志紘傳送給被告陳明傑，不論為何人所印製，據以製作名片之原始圖檔確為何志紘所提供無誤；證人何志紘亦表示只要能拉到生意，不反對被告陳明傑使用河馬公司業務經理之職銜。被告陳明傑雖向告訴人出示本案名片，但其並未向告訴人佯稱其為河馬公司業務經理，而是表明自己為股東。況告訴人之所以願意與被告陳明傑合作本案越南口罩、本案麥瑞特口罩，原因甚多，包含信任陳左震半官方身分、被告歐陽伸之七禧公司資本額等等，以及被告陳明傑本案發生前曾成功將本案大陸口罩運送至日本等節。故被告陳明傑縱有出示本案名片，仍難認其主觀上具有不法所有之詐欺意圖，客觀上亦無從認此屬施用詐術行為，告訴人更未因此而陷於錯誤。則起訴書以：被告陳明傑先以不詳方式製造本案名片，並於000年0月間結識告訴人時，將所製造之不實本案名片發給告訴人，使告訴人誤信被告陳明傑具有相關物流能力云云，即無可採。二、被告2人雖未依約交付本案越南口罩，但依卷附事證，難以證明該2人究有無施用詐術、何人施用詐術，自無從認被告2人構成詐欺取財罪 (一)證人即告訴人證稱：本案之前，被告陳明傑有與我合作出售本案大陸口罩到日本，但因包裝印刷問題，被退貨，後來被告2人說他們有越南口罩可以代替大陸口罩，記憶中越南口罩是被告歐陽伸的資源，但實際上是誰跟我說的我忘記了，是被告歐陽伸親口說，還是被告陳明傑的轉述我忘了，當時我的認知是他們是一起的；為了彌補本案大陸口罩的問題，我、陳左震、被告2人一起在本案酒吧討論本案大陸口罩運送的缺失（下稱第一次酒吧會面），並組1個4人微信群組（下稱本案4人微信群組，對話內容擷圖詳告證30卷）；我們當天決定改以越南口罩運到美國，交由陳左震在美國的公司進行販售，我記得有人提供越南口罩的認證，一個英文與越南文夾雜的口罩標準認證資料，但不是紙本，在我記憶中，好像是在微信傳圖片或檔案，資料現在已沒有，我當時都有將所有微信的資料印下來，但記憶中沒有印到這個東西；具體的運送方式，是運送到我們指定的warehouse（倉庫），我對運送不是很瞭解，什麼是FMC（按即Federal MaritimeCommission，美國聯邦海事委員會）、DPP（按似指DDP--Delivered Duty Paid，完稅後交貨之誤）的差異，我不是特別懂，只記得被告2人說可以運到warehouse；口罩單價15元是我、被告2人和陳左震一起制訂，這是從市場上聽到的訊息，我把這個價格回報給我背後的金主，但實際上成本是一個12元，中間有價差，那就是我們事先的利潤，等運到美國販售之後，我和陳左震會就販售利潤再分潤等語（見易字卷二第457頁）；且證稱：數量5萬個是根據我所能籌措到的資金訂出的數量，我忘記是誰跟我說錢到位後，大約2至3週就能準備出貨，他們說和越南口罩廠很熟，很快就可以出貨；第二次的本案酒吧會面（下稱第二次酒吧會面）只有我、陳左震與被告歐陽伸，這次是處理簽約的問題，簽約那天被告陳明傑說他人在臺中，被告歐陽伸在北部，所以會由被告歐陽伸來協助簽約、收運費等等，他與被告歐陽伸是夥伴，有1個代表來即可，我的認知是他們會用七禧公司來簽約；七禧公司經營20年，資本額5,000萬元，又在臺灣，我比較信任，有狀況也比較容易採取法律行動；簽約當天應該只有再次確認越南口罩是否真的可以在2、3週內出，以及大家的佣金分潤，契約是陳左震簽字的，因為當時是用禾寶公司與七禧公司簽約，我當場交付75萬元的貨款，並且拿回約定的佣金7萬5,000元，由我與陳左震平分，我不知道被告歐陽伸是否有將我交給他的本案越南口罩費用匯60萬元給被告陳明傑；簽約付款之後，大家在群組內直接溝通，交貨到美國的問題，就直接聯絡陳左震在美國的姊姊，但運輸的問題幾乎是被告陳明傑在群組內回覆我和陳左震，被告歐陽伸很少發訊息；直到本案越南口罩都沒有出貨，本案麥瑞特口罩也出問題，我才問被告歐陽伸，但都沒有正面回應，我忘記是群組或是誰私下給我1張本案越南口罩上貨櫃車準備出貨的圖片，但在那之後，還是一樣沒有給我運輸單號，我無法追蹤；雖被告歐陽伸說他也是被被告陳明傑騙，但為何他對我的詢問都沒有積極回應討論，我認為是被告歐陽伸心虛，在跟被告陳明傑調解前，我是比較信任被告歐陽伸，因為被告陳明傑講話皮皮的，七禧公司又是1間經營20年、資本額5,000萬元的公司，當時我是相對更信任被告歐陽伸的等語（見易字卷一第320至355頁）。細繹告訴人上開證詞，雖證稱有越南口罩貨源乃被告歐陽伸所說，且曾經在微信群組傳送越南口罩廠商資料，或在第二次酒吧會面當場提出等語，但其實告訴人並不確定。再被告歐陽伸雖承認在第一次酒吧見面時，為求以後合作機會，故宣稱有口罩資源之情（見易字卷二第75頁），惟被告歐陽伸亦強調實際上是被告陳明傑在處理，自己並沒有提供所謂越南廠商資料，且原審曾向告訴人確認得否提出所謂被告歐陽伸提供的越南廠商資料，但未據告訴人提出。又證人陳左震再三證稱是被告陳明傑提出大量越南口罩公司合約資料（見易字卷二第433頁以下，詳後述）而非被告歐陽伸，堪認告訴人、證人陳左震所為證詞確有差異。復參被告歐陽伸所提本案4人微信群組對話擷圖，本案越南口罩相關問題的確多由被告陳明傑回應。據此，顯無法單由告訴人之證詞得悉究竟是被告2人中之何人強調有越南口罩資源、可以很快出貨、並提出越南口罩資料。 (二)證人陳左震雖證稱：我於000年0月間先認識被告陳明傑，再認識被告歐陽伸，被告陳明傑說他跟被告歐陽伸是七禧公司合夥人，之後才提到他在河馬公司有股份，說他們與河馬公司配合運輸，他一直說他運輸很強；109年3、4月我介紹被告與告訴人認識，本案之前被告陳明傑有從大陸進一批三層口罩，客戶端在日本，那次參與者是我、告訴人與被告陳明傑，沒有被告歐陽伸，但本案大陸口罩因故被退貨；之後，被告陳明傑說因為大陸口罩做得不是很好，現在有越南廠商可以提供三層口罩，可以訂越南口罩送到美國銷售，錢交給被告歐陽伸，如果我沒有記錯，被告陳明傑說這東西是他有把握且可以很快出貨；告訴人與被告第一次會面時，是被告陳明傑說有人在越南，可以拿到口罩出貨，被告陳明傑在第一次酒吧會面後、第二次酒吧會面簽約前有陸續傳越南口罩的資料與FDA證照給我，口罩一定要有FDA的文件才能進入美國，這些資料於偵查中有提供給檢察官，現在因為更換手機已經刪除；被告陳明傑跟我說之後，我轉告告訴人說有這個貨源，我把告訴人、被告2人拉一個群組（按即本案4人微信群組），談好FDA認證資料、口罩單價、何時可以出貨後才進行簽約；被告陳明傑傳越南FDA資料之後，我與告訴人都有上美國FDA網站，查證該認證是否真實；本案越南口罩單價15元是被告陳明傑報價的，他也有說可以快速出貨，我會相信他們有貨源，是因為本案之前有成交過本案大陸口罩，而被告歐陽伸是七禧公司的負責人，那時候並沒有說他的角色是什麼，但他負責簽約、收款，他沒說越南口罩貨源在何人手上，但因為我們想要看口罩外盒標示及口罩樣式、材質，被告歐陽伸有傳越南口罩的照片給我及告訴人（按即他字第12618號卷第153、155、159頁通訊軟體擷圖內之照片，第157頁照片為兒童口罩照片，與本案無關；易字卷二第459頁倒數第14行至倒數第7行參照）；第二次酒吧會面被告陳明傑沒有來，我打電話給他，他說他在臺中無法趕到，我們就說簽約一定要白紙黑字，他就說請被告歐陽伸簽約，若沒記錯，契約是被告歐陽伸傳給我們範本簽署的，我算介紹人，對我而言被告2人是一體的；被告陳明傑沒有說他會拿到多少佣金，也沒說從被告歐陽伸處拿到60萬元，被告歐陽伸亦沒說錢已經交付被告陳明傑；後來本案越南口罩沒有出貨，我們口頭或文字詢問貨什麼時候出，但被告2人就一直推來推去，因此才會提告等語（見易字卷二第431至459頁）。但本案究竟何人表示有越南口罩貨源乙節，證人陳左震皆指證係被告陳明傑，甚至證稱：被告陳明傑有提供大量越南公司資料與FDA認證，陳左震、告訴人還有去美國FDA網站查證，且查證結果被告陳明傑提供之資料為正確（見易字卷二第450頁），被告歐陽伸則只是負責簽約、收錢等語（見易字卷二第434頁）。證人陳左震所為上開證詞顯與告訴人之說法有所出入（告訴人說乃被告歐陽伸主導，陳左震則表示為被告陳明傑主導，彼此相反），則證人陳左震上開證述是否屬實，已非無疑。佐以證人陳左震雖證稱於偵查中曾經提出被告陳明傑傳送的越南口罩廠商資料、FDA認證等資料，但經原審質疑為何本案4人微信群組擷圖內沒有該等對話內容，偵查卷內也沒有相關文件後，證人陳左震旋改稱：我與告訴人、被告陳明傑有另一個群組，資料不是在本案4人微信群組內，已不確定資料是否有提供給偵查檢察官，而手機壞掉，現在已無法提供云云。顯仍無法由證人陳左震之證詞證明究竟何被告宣稱有越南口罩貨源。 (三)揆諸證人陳左震、告訴人上開證詞，既無法釐清究竟何人主導越南口罩貨源，且證人陳左震、告訴人也都無法提出所謂被告陳明傑或被告歐陽伸傳送給其等之越南口罩廠商、認證資料以佐證其等證詞。且就被告2人自身陳述部分，被告歐陽伸於原審辯稱：都是被告陳明傑在跟告訴人、陳左震洽談，被告陳明傑並和我說談好之後由我去收錢，要我用七禧公司的名義開發票；我們不是合夥，這從本案4人微信群組裡我幾乎沒有講話就可以知道，我也可以提出我匯款60萬元給被告陳明傑的證據，我在第一次酒吧會面時說越南口罩資源，是因為貪圖和告訴人未來的合作機會，但這只是一種話術，實際上是被告陳明傑處理等語。被告陳明傑則辯稱其只是單純介紹被告歐陽伸與告訴人、陳左震認識，沒有收到任何報酬。亦即被告2人相互指責他方才是主導本案越南口罩貨源與運送事宜之人。從而，依據現存卷證，仍無法產生被告2人何人犯罪或被告2人共犯此罪之心證，依無罪推定原則，積極證據既不足以證明被告2人犯罪，則不論被告2人所辯是否屬實，亦不問有無有利被告2人之證據，逕為有利被告2人之認定。 (四)至被告2人於原審雖曾分別一度「認罪」，惟被告陳明傑乃供稱：「……我應該要有驗證我推薦的供應商之能力，我沒有就是幫助詐欺……所以……我承認犯罪」（見易字卷二第78、79 頁）；被告歐陽伸雖承認貪圖利潤，但卻也表示：「我是因為貪心，但我沒有詐欺意圖……」則其等所謂「認罪」之真意，無非為承認在本案越南口罩交易過程有未盡之處，並非承認有為自己不法所有之意圖而以詐術使人將本人之物交付，附此敘明。三、本案麥瑞特口罩雖遭退運，但被告歐陽伸收受告訴人所交付運費後已如數轉匯予威廉，且本案麥瑞特口罩亦已成功運抵美國，僅係因聯繫不上收貨人而遭DHL退運，無詐欺可言 (一)證人即告訴人證稱：我請被告2人把本案麥瑞特口罩運到美國，我要交付運費時，被告陳明傑說被告歐陽伸剛好在北部，請被告歐陽伸來跟我收，被告歐陽伸便開車向我收，之後我給他們一些工廠的資料，請他到麥瑞特深圳工廠取貨到香港，再從香港由DHL運到美國；當時有給DHL的Tracking Number（追蹤號碼），結果到美國後就卡著，卡了很久，突然顯示要退運，我很緊張，我向他們求證，我說奇怪你們不是都已經要求我們提供美國公司的資料等，我們不是都已提供了，不是直接運warehouse，為何它就退運了？從那時開始我一直詢問他們後續要怎麼辦，那時回應我的也只有被告陳明傑，他說他們會負責，會看如何處理，直到貨被退回香港，然後我就很緊張說現在要如何處理，後面他們才又正式將威廉拉入群組，討論退運後的事情，後續衍生出我可能還要補退運的費用才能保住我的貨，不然我的貨可能會被DHL拿去銷毀等等，雖然他們說會負責，但並無具體負責的行為等語；又證稱「（問：《提示臺灣臺北地方檢察署109年度他字第12618號卷第210頁》你在偵查中之筆錄提到你有去DHL查貨單，亦查到收貨人是陳左震的姊姊，就你方才所述的認知，你也知道該筆麥特瑞N95口罩運輸到美國的事情確實有辦理，為何還要提出刑事告訴？）我與律師在討論時是說，後來包含你們（按指被告陳明傑）針對易廷口罩的偽造，還有一些情況，我們在懷疑你們第一時間是否沒有好好處理這批運輸，第二是說你們是否有其他意圖，故針對這部分一併提出告訴。」「（問：《提示臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第 3224號卷第285頁》DHL公司出的公文即洋基通運公司，說明二(1)的部分，說明依照系統紀錄退件理由是聯繫不上收件人辦理進口清關？）是。當時這件事好像是陳明傑還是威廉有提到，陳左震有提出證明說他姊姊的手機根本沒有任何的來電。」「（問：聯繫收件人辦理清關，應該不是陳明傑可以控制的事，就該部分有無任何意見？）我沒有意見。」「（問：是否仍然認為歐陽伸與陳明傑在處理N95口罩一事上，有涉犯詐欺的罪嫌？）我認為當時可能意圖要取得我正規貨品的資料，才能做其他的行為。」「（問：他們是否有就你所付出的運費流向做出交代？或提出相關的證明？）好像有，在一開始有擷圖好像說他們付了人民幣給物流商。」「……有一張擷圖是微信轉帳的圖示。」「（問：事後經你查證後，這筆錢究竟是被陳明傑或歐陽伸私吞，還是他們確實有支付？）確實有支付給威廉。」（見易字卷一第320至357頁）依告訴人上開所證，足認被告歐陽伸有將本案運費如數兌換人民幣轉給威廉處理運送事宜，本案麥瑞特口罩亦曾確實運送至美國，僅係因DHL聯繫不上收件人即陳左震之姊而因此遭到退運，且告訴人就此部分提出告訴，也是因為被告陳明傑當時另涉他案，且陳左震說其姊（收件人）沒有任何來電訊息，告訴人方在律師建議下而提出此部分的告訴。 (二)證人陳左震雖證稱：「N95口罩我並不知道。是告訴人直接和歐陽伸談運輸合作……因為一些文件不足又被擋回來到香港。」「那時候因為退貨又要回運，那時候我們問說歐陽伸、陳明傑這件事情要如何解決，因為是他們文件不足導致不能進去美國，結果到最後找到威廉，威廉說他們沒有說要如何處理、解決這件事情。」「我不太記得。我記得是因為貨到之後，報關文件缺乏一些東西，忘記是什麼，那時候我們禾寶公司到海關想要提貨，海關說不行進美國，因為文件缺乏所以才退回去。」「DHL到美國要通關，到美國但是還沒有通關，如果我記得沒錯的話，我們有將電話和地址傳送給陳明傑，是陳明傑沒有將電話寫在DHL運送單上面，我們有明確的傳送，是他們忘記把電話寫上去，我們也有去DHL追這件事，我們沒有辦法補正。」（見易字卷二第438至453頁）惟此與客觀事實不符（事實上本案麥瑞特口罩確有運抵美國），且經原審諭知證人陳左震與告訴人對質，告訴人證稱：「……我記憶中當時麥特瑞口罩運送美國，那時候陳左震所給予的收件人資料，我記憶中並沒有被明確的告知是否遺漏電話號碼，當時透過威廉得知DHL有致電給收件人，但詢問陳左震，稱姊姊沒有接到任何來電，如果DHL是有顯示致電但收件人未接電話，表示是有電話的，記憶中並沒有相關文件顯示陳明傑或威廉遺漏、沒有補上電話。」（見易字卷二第457頁）參以證人陳左震對於本案越南口罩有無分潤、有無抽佣以及本身在本案中的角色地位所述顯有避就，業如前述（被告2人與告訴人皆指陳左震有抽佣、約定分潤、且負責口罩在美國之銷售，陳左震卻完全否認），證詞可信性較低，無法據其證詞認定本案麥瑞特口罩因文件不足無法送進美國、禾寶公司無法提貨之情。 (三)據上，本案既無積極證據證明被告2人就本案麥瑞特口罩運送事宜有何施用詐術情事。至於退運後被告2人有無積極處理，要屬民事履約問題，並無刑事責任，附此敘明。四、勾稽以上，被告陳明傑出示本案名片，難認有詐欺意圖，復難認有施用詐術之舉，告訴人亦未因此陷於錯誤；再被告2 人雖未依約交付本案越南口罩，但依現存卷證資料，無法證實究有否施用詐術，由何人施用詐術；至本案麥瑞特口罩雖遭退運，但被告歐陽伸收受本案運費之後，有如數轉匯予威廉，本案麥瑞特口罩也成功運抵美國，僅係因聯繫不上收貨人，而遭DHL退運，根本無詐欺可言。檢察官所舉證據，尚有合理懷疑存在，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無從使本院形成被告2人有罪確信，自屬不能證明被告2人犯罪。柒、駁回上訴之理由一、檢察官上訴理由略以： (一)被告陳明傑並未確實交代其所收取之60萬元用於何處，也未提出佐證其收取60萬元後有向相關廠商下訂或運送之證據；告訴人復極為重視被告陳明傑與河馬公司之關係，則被告陳明傑倘若未提出本案名片，告訴人有可能不與之繼續合作。原審以被告陳明傑先前曾成功幫告訴人運送口罩至日本，即認其無詐欺意圖，即屬率斷。 (二)不論告訴人或證人陳左震均表示合作對象就是被告2人，至於誰是主導應非本案真正所須探究。又被告陳明傑實可以提出其究竟是找哪一家物流公司運送，然被告陳明傑對此卻無法清楚交代，且被告歐陽伸也對告訴人訂購越南口罩一事毫不在意，其等對於購買越南口罩部分均無實際採購運送之真意，足見自始即存有詐欺之不確定故意。 (三)關於起訴事實二部分，告訴人係因誤信被告2人具有良好之物流能力，方會在第一筆訂單尚未完成後，就馬上委託運輸麥瑞特口罩；且由被告2人在第一筆越南口罩運送事件上之所為，已讓告訴人在運輸貨物上，存有極大不成功之風險，在後續追回貨品或運費上也具有相當困難性，被告2人對此難謂毫不知情，卻仍將此風險轉由告訴人承擔，被告2人已存有詐欺之不確定故意。二、檢察官上訴無理由 (一)刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪；至法院審理刑事案件，檢察官對於控訴被告犯罪事實的證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪。 (二)被告陳明傑雖曾出示本案名片，惟難認其主觀上具有不法所有之詐欺意圖，客觀上亦無從認此屬施用詐術行為，告訴人更未因此而陷於錯誤等節，業經本院詳論如前，檢察官所指被告陳明傑倘未提出本案名片，告訴人「有可能」不與之繼續合作云云，為臆測之詞，不足為不利被告認定。再者，被告陳明傑固未提出其所收取之60萬元用於何處之解釋，也未提出佐證其有向相關廠商下訂或運送之證據，然基於「不自證己罪原則」，被告既無解釋、說明或提出證據之義務，則在卷附事證不足認被告陳明傑有不法所有之詐欺意圖或施用詐術之客觀行為之情況下，自難因被告陳明傑未為上開陳述或提出證據，即反面推論被告陳明傑有為此部分詐欺取財犯行。上訴理由(一)所指，不足為採。 (三)告訴人、證人陳左震之證詞，無法釐清究竟何人主導越南口罩貨源，且該2人也都無法提出所謂被告陳明傑或被告歐陽伸傳送給其等之越南口罩廠商、認證資料以佐證其等證詞為實在，被告2人之陳述亦不一致，業經本院說明如前，告訴人、證人陳左震就本案重要事項之證述既多有矛盾而具有瑕疵，卷附事證復不足認被告2人有施用詐術行為，則被告2人有無檢察官所指此部分詐欺取財犯行，即屬無從證明。縱令被告陳明傑未能清楚交代其係找何家物流公司運送，且被告歐陽伸並未積極處理告訴人訂購越南口罩事宜，亦難逕認其等對於購買越南口罩部分無實際採購運送之真意。上訴理由(二)所陳，不足認原審此部分認事用法有何違誤。 (四)就起訴事實二本案麥瑞特口罩部分，即令被告2人將實際物流業務交予威廉處理，在運輸貨物上不無相當風險存在，惟本案麥瑞特口罩既已成功運抵美國，僅係因聯繫不上收貨人，以致遭DHL退運，則被告2人就此部分所為，顯無所謂施用詐術可言，無從成立詐欺取財罪。上訴理由(三)指被告2人存有詐欺之不確定故意云云，即屬無據。 (五)綜上，原判決以檢察官所舉證據與所指出之證明方法尚不足形成被告2人犯罪之確信，且法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，與經驗法則、論理法則及證據法則無違，並經本院補充如上。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判被告2人有罪，為無理由，應予駁回。捌、被告陳明傑經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。玖、依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。拾、本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官許景森於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日刑事第十八庭審判長法官侯廷昌法官陳海寧法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官馮得弟中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日

臺灣高等法院113年度上易字第527號

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