臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周正國

選任辯護人

陳育騰律師

上訴人

即被告

吳采臻

選任辯護人

葉泳新律師

上二人共同選任辯護人

王聖傑律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第146、304號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第55號、110年度偵續一字第2號），本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、周正國與吳采臻係夫妻，渠等與王昭文均曾任職於國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）擔任理賠人員、業務及行政專員等工作，吳國樑則係址設臺北市○○區○○路00號德金汽車有限公司（下稱德金汽車修理廠）之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。傅斯瑜前將名下車牌號碼0000-00號自小用客車（下稱傅斯瑜車輛），向國泰產險公司投保第三人責任險；吳采臻亦將其名下車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱吳采臻車輛），向國泰產險公司投保丙式車體損失險、第三人財損責任險、車碰車延誤行程補償險、自用小汽車代車費用保險。

二、吳采臻於民國105年11月20日10時34分許，駕駛吳采臻車輛，進入新北市○○區○○路000號停車場停車時，其車輛前保桿右前方處不慎碰撞傅斯瑜(所涉犯罪部分，業由檢察官不起訴處分在案)停放在該處之傅斯瑜車輛之左後車輪。吳采臻隨即以電話告知周正國該車禍事件，周正國聯繫拖吊車，將吳采臻車輛拖吊至吳國樑(所涉犯罪部分，業由最高法院以113年度台上字第2776號判決駁回確定在案)經營之德金汽車修理廠，傅斯瑜則受周正國之指示，於事故後之2、3天，將傅斯瑜車輛送至德金汽車修理廠維修。周正國、吳采臻、吳國樑均明知本件車禍僅致吳采臻車輛之前保險桿右前方處輕微擦傷，傅斯瑜車輛之左後車輪處輕微擦傷，僅需以鈑金烤漆修復即可，並無需零件更換維修，㈠周正國、吳采臻為了詐取國泰產險公司以丙式車體損失險、第三人財損責任險之財損保險理賠金(下稱A理賠費)，支付吳采臻車輛、傅斯瑜車輛之零件更換維修費用，而吳國樑明知此情，為了可以賺取本件車禍事故之鈑金烤漆修繕費用，亦應允配合辦理，其等即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由周正國以吳采臻名義，向國泰產險公司申請理賠（賠案號碼1515OR03177號），再由吳國樑經營之德金汽車修理廠，就其業務上所製作之估價單，將非屬於本件車禍所致、亦非德金汽車修理廠修繕之吳采臻車輛右前避震器、右前下三角架、右前仰角、右前仰角軸承及工字樑總成等零件更換維修項目，及傅斯瑜車輛左後方包括後保桿、左後輪、鋁圈、避震、三腳架、軸承等零件更換維修項目，在其上為不實之登載，接續製作完該等業務登載不實之估價單後，即通知國泰產險公司前來就該等估價單內容勘估而行使之，足以生損害於國泰產險公司保險理賠事故審核之正確性，不知情之理賠人員王昭文(所涉犯罪部分，業由檢察官為不起訴處分在案)經形式審核，並就零件項目進行市價訪價後，核定吳采臻車輛含零件更換維修項目之費用總計為新臺幣(下同)4萬500元、傅斯瑜車輛含零件更換維修項目之費用總計為5萬7,700元，吳國樑為德金汽車修理廠之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，於105年12月24日，接續填製編號為ED00000000號、品名為鈑烤及不實之「零件」、金額為不實之「4萬500元」（含零件之金額），以及編號為ED00000000號、品名為鈑烤及不實之「零件」、金額為不實之「5萬7,700元」（含零件之金額）等，屬於商業會計法規定會計憑證之不實內容統一發票，交付與國泰產險公司，請求將該等包含零件項目之維修費用，逕行支付予德金汽車修理廠，而著手於詐取財損保險理賠金支付，惟國泰產險公司審核人員杜長志認為車損狀況及修理過程仍存有疑義，未予理賠，未生取財之結果而不遂。㈡又因周正國以吳采臻名義向國泰產險公司申請理賠時，國泰產險公司亦一併受理上開所承保之自用小汽車代車費用保險項目（下稱B代車費），雖上開不實估價單上由吳國樑如實登載車輛修理天數為15日(吳國樑就B代車費部分詐欺犯行並無犯意聯絡及行為分擔)，周正國、吳采臻仍共同接續上開詐欺之犯意聯絡，向王昭文佯稱吳采臻車輛修理天數共計30日（自105年11月24日至105年12月24日，但本件車禍真正損害之鈑烤修繕天數，應為15天），故而王昭文在估價單上改註記代車日數為30日，以致國泰產險公司承辦人員陷於錯誤，按每日保額3,000元計算給付30天之代車費用，於105年11月27日匯款至吳采臻指定之金融帳戶內，周正國、吳采臻因此共同詐得國泰產險公司多給付之代車費用4萬5,000元（《30-15》×3,000=45,000）。嗣因國泰產險公司發覺有異，經報警處理後，始循線查獲上情。

三、案經國泰產險公司訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審判範圍：原審判決後，上訴人即被告周正國、吳采臻(下合稱被告2人)明示就原判決全部(即原判決犯罪事實欄二㈠、㈡及三，下同)均提起上訴(見本院前審卷㈠第313頁)，嗣經本院以111年度上訴字第3248號(下稱本院前審判決)就原審判決全部撤銷改判後，再經最高法院以113年度台上字第2776號判決就本院前審判決關於犯罪事實欄二㈠、㈡部分駁回上訴因而確定，就犯罪事實欄三部分則撤銷發回本院，被告2人就犯罪事實欄三部分明示就原判決此部分提起全部上訴(見本院更審卷第206頁)。據上，本案上訴暨本院審判範圍為原判決犯罪事實欄三之全部（含犯罪事實、罪名、量刑及沒收）。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見或同意有證據能力等語(見本院前審卷第161至170頁)，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、實體部分：

一、被告2人上訴意旨略以：被告2人就此部分均坦承犯行，希望能與告訴人調解，且能依刑法第59條從輕量刑，並給予緩刑等語。

二、認定被告2人犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實欄二、所示將非屬於本件車禍以及非屬於德金汽車修理廠修繕之零件更換維修項目，以德金汽車修理廠就此部分不實登載之估價單、統一發票為憑，據以向國泰產險公司詐領保險理賠金等犯罪事實，業據被告2人於本院審理時自白不諱（見本院前審卷㈠第318至319頁；本院前審卷㈡第95、170至172頁；本院更審卷第159、283頁），並有如下補強證據，足以擔保其等任意性自白與事實相符：

㈠本件是被告吳采臻駕車車輛前保桿右前方處不慎碰撞傅斯瑜停放車輛之左後車輪，致吳采臻車輛前保險桿右前方處輕微擦傷，傅斯瑜車輛之左後車輪處輕微擦傷等情，已據傅斯瑜於原審審理時具結陳述屬實，並有新北市政府警察局蘆洲分局成州派出所工作紀錄簿察看畫面、道路交通事故現場圖、車損照片、現場照片等資料附卷可稽（見106年度偵字第17101號卷㈠第135至165、301至323頁）。

㈡本件車禍事故後，吳采臻車輛係拖吊至德金汽車修理廠，傅斯瑜則於事故後之2、3天，將其車輛送德金汽車修理廠維修，業據傅斯瑜於原審審理時陳述屬實，並有道路救援服務三聯單可按（見106年度偵字第17101號卷㈠第91頁）。德金汽車修理廠據以出具估價單，將上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛零件更換維修項目登載其上，並通知國泰產險公司前來就該等估價單內容勘估，王昭文審核後，並就零件項目進行訪價比對，核定吳采臻車輛含零件更換維修項目之費用總計為4萬500元、傅斯瑜車輛含零件更換維修項目之費用總計為5萬7,700元，由德金汽車修理廠出具上開品名為鈑烤及「零件」、該等「金額」之統一發票，交付與國泰產險公司，請求將該等包含零件更換維修項目之費用逕行支付予德金汽車修理廠等情，業據王昭文於原審審理時陳述屬實，並有估價單、比價表、統一發票、賠款同意書可按（見106年度偵字第17101號卷㈠第67、69、85、87、93、111、113、115、117頁）。而德金汽車修理廠僅就估價單上之鈑金烤漆項目進行修繕，上開零件更換維修項目並非德金汽車修理廠進行之修繕項目，為吳國樑於檢察事務官詢問時所坦認在卷（見108年度偵續字第153至156頁），且周正國確實另將吳采臻車輛駛至新北市○○區之祥立汽車修理廠，由陳紹祥施作避震器改裝訂作、右前仰角、右前軸承、前下三角架、工字樑修理、工字樑拆裝等零件更換維修項目，亦據陳紹祥於原審審理時具結陳述屬實（見原審卷㈠第689頁至第696頁）。

㈢臺灣區汽車修理工會同業公會就上開估價單與現場、車損照片等為鑑定結果，認為上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛零件更換維修項目，均係受到嚴重撞擊才會有該等零件損壞，且會導致車輛行駛困難，有該公會107年5月8日台區汽工（聰）字第107098號函可按（見106年度偵字第17101號卷㈠第887至889頁）。依該公會之鑑定人高景崇於原審審理時之具結陳述，亦表明如果吳采臻車輛、傅斯瑜車輛車輛受有這些零件損害，是無法上路行駛，但以現場照片、車損照片比對，應屬於輕微碰撞，鈑金烤漆修復項目是合理，但上開零件更換維修是不必要等語（見原審卷㈡第186至220、207至第223頁）。再佐以卷附交通部台灣區國道高速公路警察局委託遠通電收股份有限公司預儲帳戶總表、105年11月24日及30日之電子收費明細表、遠通電收股份有限公司108年6月26日函暨車輛通行明細表等資料（見106年度偵字第17101號卷㈠第123至129頁），可見吳采臻車輛於上開事故後，仍有於105年11月20日至同年12月24日間行駛於國道高速公路等情。綜此，足認本件車禍事故僅輕微碰撞，以鈑金烤漆修復即可，上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛之零件更換維修，俱與本件車禍無關。德金汽車修理廠出具之估價單，將上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛非屬於本件車禍所致、亦非屬德金汽車修理廠於維修之零件更換維修更換項目等登載其上，以及其後依此填製之統一發票，將「零件」項目列入品名，一併將此零件更換維修項目記入「金額」，此等內容俱屬不實。

㈣吳采臻為本件事故駕駛之人，周正國又有如前述於本件事故後駕駛吳采臻車輛，另行至祥立汽車修理廠修理，以及吳采臻車輛，有如前述在高速公路行駛等行為，可見被告2人均明知本件車禍事故僅輕微碰撞，以鈑金烤漆修復即可，上開車輛之零件更換維修項目，均與本件車禍事故無關，卻仍要德金汽車修理廠配合出具上開內容不實之估價單、統一發票，據以辦理保險理賠，用以支付上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛非屬於本件車禍所致、亦非屬德金汽車修理廠於維修之零件更換維修費用，又一併申請自用小汽車代車費用保險項目，此舉自足以生損害於國泰產險公司保險理賠事故審核之正確性，自係該等不實之文書內容為憑虛構事實，以取信於國泰產險公司而施用詐術，詐騙保險理賠金，被告2人與吳國樑就上開A理賠費部分有共同之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。

㈤國泰產險公司受理理賠申請後，審核人員認為車損狀況及修理過程仍存有疑義，未予理賠，而吳國樑先於上開不實估價單上註記「此車維修大約15工作天」，並簽寫吳國樑之姓名(見106年度偵字第17101號卷㈠第85頁)，然王昭文經周正國、吳采臻告知其上開車輛修理天數為105年11月24日至同年12月24日合計30日，王昭文始於估價單上重新註記上情，而誤認車輛修理天數共計30日後予以申辦後續理賠流程，並按每日保額3,000元計算給付30天之代車費用乙節，業據證人即被告周正國、證人即理賠人員杜長志於本院前審審理時證述在案(見本院前審卷第88、99、102至104頁)，並有王昭文註記之價單及國泰產險公司任意車險賠案簽結內容表可按（見106年度偵字第17101號卷㈠第55至61、87頁），就上開B代車費部分屬於任意保險之性質，吳國樑上開應允配合辦理時，未必會知悉將一併請領該等費用，再者，王昭文就上開內容不實之估價單，在其上註記車輛修理天數共計30日（自105年11月24日至105年12月24日），但吳國樑卻在其上註記「此車維修大約15工作天」，可見吳國樑是以本件車禍真正損害之鈑烤修繕天數計算，並無讓周正國、吳采臻詐得逾此天數代車費之意，更何況上開B代車費也是直接給付與吳采臻，吳國樑並未從中獲取利益。綜上各情，難認吳國樑就上開詐得B代車費部分有共犯之意，堪認就B代車費部分，係被告2人接續上開與吳國樑就A理賠費部分之詐欺取財犯意，使國泰產險公司承辦人員陷於錯誤，進而多給付不實15日之代車費用予被告2人至明。

㈥綜上客觀事證，俱足以佐證被告2人於本院審理時之任意性自白，確與事實相符，得以為本件犯罪事實之認定。是被告2人就上開A理賠費部分為三人以上共同詐欺取財未遂、行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證，就上開B代車費部分為共同詐欺取財既遂等犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、罪名及罪數：

㈠新舊法比較：

⒈詐欺犯罪危害防制條例部分：按刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而該條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元以上各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，並於同年8月2日生效，就該條例所增加之加重要件，依前揭說明，自無新舊法比較之問題。

⒉刑法第339條之4：被告2人行為後，刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統公布，並自同年6月2日生效，此次修正乃新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，就該條第1項第2款規定並未修正，是前揭修正對被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪之犯行並無影響，即對被告3人並無有利不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法規定。

㈡按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上，「被害者學（Viktimo-Dogmatik）」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討，方興未艾，惟上開結論仍為通說之有力見解，從刑事政策來看，被害人縱有未確實查證而未能自我保護，也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外，否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任，況且，從歷史發展觀之，將刑罰權賦予國家獨占，正是人民從自我保護任務解除之明白宣示（最高法院109年度台上字第3699號判決意旨參照）。本件是以上開內容不實之估價單、統一發票為憑，藉以取信於國泰產險公司，且因國泰產險公司勘估人員之形式審核，認為確有因本件車禍事故，以致上開吳采臻車輛、傅斯瑜車輛之零件更換維修損害，因此產生與真實情形不一致之誤認，而核定上開連同零件項目更換維修之理賠金額，此舉自係著手於詐術行為之實施。至於國泰產險公司勘估人員未實際查核車禍狀況，並與上開估價單所載維修項目比對判斷，其查核縱有疏漏缺失，依上說明，仍無礙於施用詐術行為之認定。而國泰產險公司受理理賠申請後，審核人員認為車損狀況及修理過程仍存有疑義，未予理賠，是被告2人與吳國樑就A理賠費部分所共同參與之行為，因未生取財之結果，僅止於未遂。

㈢次按刑法第339條之4第1項第2款所定三人以上共同詐欺罪，其所謂「三人以上共同犯之」，依其立法理由，固不限於實行共同正犯，尚包含同謀共同正犯。而共同正犯之成立，有其主觀與客觀要素，並具有相互為用之共同性。就主觀要素而言，必須數人間有犯意之聯絡（共同之犯罪決意），在共同知與欲相互作用範圍內為犯罪貢獻，所有共同正犯負全部責任，因此共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。是共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越犯意聯絡範圍之行為人對此部分負責，不能一概以共同正犯論；倘欠缺犯意聯絡，緃使客觀上有共同行為之分擔，充其量僅能成立同時犯，亦無論以共同正犯之餘地(最高法院113年度台上字第2776號裁判意旨參照)。被告2人就事實欄二㈡關於詐領B代車費部分，其等2人與共同正犯吳國樑間並無犯意聯絡及行為分擔，且吳國樑既於估價單上登載如實之維修日數15日，嗣因不知情之王昭文向被告2人確認後始於估價單上更改為代車日數30日並據以申請後續理賠流程，均業如前述，是以B代車費詐領行為自非吳國樑所得預見，而得與被告2人間就此部分犯行事前有所謀議，從而，被告2人對國泰產險所為詐領B代車費犯行，業已超出吳國樑與被告2人謀議詐領A理賠費之犯意聯絡範圍，揆諸上開說明，及依共犯過剩理論，即難認吳國樑與被告2人有共同為詐領代車費之犯行。

㈣故核被告2人就事實欄二㈠關於A理賠費所為，均係犯刑法第216條及第215條之行使業務上登載不實文書、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證等罪；就事實欄二㈡關於B代車費所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就上開業務登載不實文書之低度行為，均為其後行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴書就①被告2人關於事實欄二㈠A理賠費部分援引之起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，但其後已經原審公訴檢察官以補充理由書更正為三人以上之加重詐欺取財罪（見原審卷㈡第7至8頁），此部分自無變更起訴法條之問題。就②事實欄二㈡B代車費部分，檢察官認為吳國樑亦應負共同正犯之責，依上說明，尚有未合，又就③被告2人關於上開A理賠費部分，檢察官認係為既遂，核前所述，亦有未洽，然既遂、未遂間係行為態樣之不同，亦無變更起訴法條之問題。④檢察官起訴書認為詐得之代車費用以30日計算，按每日保額3,000元，為9萬元。然本件確屬車禍事故，且受損之車輛確有在德金汽車修理場為鈑金、烤漆修繕，可認確有因車禍事故修繕而需代車使用之事實，吳國樑又已在估價單上說明此部分之合理修繕天數為15日，此部分應係詐得國泰產險公司多給付之代車費用，金額應為4萬5,000元（《30-15》×3,000=45,000），檢察官起訴書此部分之事實認定尚有未合，均附此說明。

㈤共同正犯：被告2人與共同被告吳國樑就上開事實欄二㈠詐領A理賠費未遂之犯行；被告2人就上開事實欄二㈡詐領B代車費既遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人雖非德金汽車修理廠之負責人，然就事實欄二㈠部分，因被告2人與具有身分之吳國樑共犯，就行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證等罪，依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。

㈥接續犯：被告2人就上開事實欄二㈠、㈡關於詐領A理賠費未遂及B代車費既遂之行為，係基於同一對相同告訴人詐欺取財之目的，於密切接近之時地接續實行，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。

㈦罪數競合關係：

⒈再按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用(最高法院101年度台上字第5587號、88年度台非字第21號裁判意旨參照)。

⒉查本件被告2人係基於意圖不法所有，對告訴人詐取A理賠費及B代車費之目的，而持上開不實之估價單、統一發票等資料向告訴人申請理賠，進而接續觸犯前述罪名，因前述罪名之保護法益同為財產法益，且被告2人所侵害之法益為同一告訴人之財產法益，揆諸上開說明，被告2人①就事實欄二㈠部分係依行為觸犯數罪名而從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪後，再與②事實欄二㈡所犯刑法第339條第1項之共同詐欺取財既遂罪，應依法條競合之特別關係，論以較重之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

㈧刑之減輕：

⒈被告2人所為事實欄二㈠所示犯行，已著手向告訴人詐取財物，然告訴人並未交付財物，其所為尚屬未遂犯，情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。

⒉被告2人上開事實欄二㈠所示，依刑法第31條第1項規定所共犯行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證等罪，依刑法第31條第1項但書之規定，得減輕其刑，但因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，此部分應於依刑法第57條之規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為量刑之有利因子，附此說明。

⒊本件被告2人無刑法第59條適用：被告2人及其等辯護人請求就上開所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查，被告2人上開事實欄所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，其等係對國泰產險公司詐騙保險金，本即為法所不許之犯罪，其等明知此情仍犯之，自無特殊之原因與環境值得同情，即使其等於本院審理時自白犯罪，也是因為原審調查證據並為相關之論斷說明後，其等認為犯罪事證明確所使然，且其等行為造成國泰產險公司之損害，本即應負擔民事上之損害賠償責任，況其等所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，依未遂規定減輕其刑後，可科處之最低度刑為有期徒刑6月，刑度已大幅調和減低，此等刑度與上開之犯罪情狀相較，客觀上並無任何足以引起一般同情之特殊事由。依上說明，本件自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，被告2人及其等辯護人上開主張，自不足採。

參、撤銷改判（即原判決事實欄三部分）之理由：

一、原審以本件事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告2人於上訴後，於本院前審及更審審理時已自白犯罪，並且與告訴人國泰產險公司達成和解，履行國泰產險公司指定之和解條件，國泰產險公司就此已表明不再追究之意（見本院前審卷㈠第379至383、387至393頁；本院前審卷㈡第13、14頁），此等屬於犯罪後態度之有利量因子，可悉本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌，依此所為刑之裁量，即有未當。

㈡有罪判決書之事實欄，為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，必須明確認定，詳為記載，始足為適用法令之基礎。前揭事實欄所示行使業務登載不實文書罪，原判決對於該文書之內容究竟有何主張而足認已達行使之程度，並未明確認定，理由欄復未加以說明，亦未就足以生損害於公眾或他人之構成要件，於事實中記載，理由亦未論述，依上說明，自有不當。

㈢上開事實欄部分，傅斯瑜僅係單純委由周正國辦理保險理賠，王昭文僅係單純承辦保險理賠審核業務，並無證據認定有共犯之情事，傅斯瑜、王昭文已經檢察官為不起訴處分確定（臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第55號不起訴處分書，109年度上聲議字第10775號）。原判決不採上開不起訴之認定，認為，傅斯瑜、王昭文就上開事實欄係共犯，然未具體說明所依憑之事證及理由，已有不備，則原判決依此而為之法律論斷，亦有不當。

㈣上開事實欄二㈠A理賠費部分，被告2人僅為未遂，原判決未就上情究明，仍論被告2人此部分係犯三人以上共同詐欺取財既遂罪，認事用法自有未合。

㈤上開事實欄二㈡詐得之代車費用部分，係國泰產險公司多給付15天之代車費用4萬5,000元，原判決未就上情究明，認為國泰產險公司給付之代車費用9萬元俱屬此部分詐欺之犯罪所得，事實認定自有不當。

㈥從而，被告2人就上開事實欄部分，提起上訴指摘原審刑之裁量不當，均為有理由，又原判決既有如前述不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告2人上開犯行之動機，均係貪圖小利，欠缺法制觀念，以及上開以不實之文書資料以取信於國泰產險公司之行為手段，造成國泰產險公司審核保險事故理賠之正確性，足以影響金融交易安全秩序，自應責罰相當，但念及其等圖取之利益非鉅，被告2人雖於偵查及原審審理時，均否認犯罪，然於上訴後於本院前審及更審審理時已坦承犯行，且與告訴人達成和解，而告訴人就此已表明不再追究之意，業如前述，堪認其有等2人已有悔意，犯後態度良好，又被告2人就上開犯罪所得已返還與國泰產險公司（見原審卷㈠第400頁；本院前審卷㈠第381頁），適時彌補損害，被告2人上開事實欄所共犯行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證等罪部分，有刑法第31條第1項但書規定得減輕其刑之有利量刑因子，以及國泰產險公司代理人於本院歷次審理時所為之量刑意見陳述（見本院前審卷㈡第13、14、178、179頁；本院更審卷第305頁），暨其等犯罪動機、目的、手段，其等2人參與本案犯罪之情節程度、角色與分工間，兼衡被告2人於本院審理時所述之智識程度、家庭、生活及工作狀況(見本院更審卷第222、305頁)等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑，並就被告周正國罰金刑部分一併諭知如易服勞役之折算標準。至於被告2人上開詐得之代車費，因已實際返還與國泰產險公司，業如前述，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追繳。

三、緩刑宣告：被告吳采臻前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷足憑，其所為固屬侵害告訴人財產法益，惟考量其犯後於本院審理時終知坦承全部罪行，且被告吳采臻就本件事實欄所為之犯行，其實際獲取之犯罪所得合計為45,000元，尚非甚鉅，又被告吳采臻業已將上開款項全數返還告訴人，且已與告訴人達成調解，並履行調解條件完畢等情，業如前述，足徵被告積極參與程序並努力彌補損害，審酌被告坦然面對司法程序，並賠償告訴人所受損害，堪認確有悔悟之心，且其年紀尚屬壯年，若令入監服刑，其原有之前景將頓化為烏有，不利日後人格之重塑以及再社會化，佐以告訴人之意見等情，基於上述理由，本院考量被告因一時貪念，致罹刑章，經此偵查、審理，難認其仍有再犯之虞，自應予其自新之機會，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如附表編號2主文欄所示，以勵自新。至被告周正國部分，除上開事實欄所為外，尚另有相似手法詐欺告訴人之犯行，經法院判刑確定在案，有法院前案紀錄表在卷可參，況且其於本案發生前任職於告訴人公司擔任理賠人員，不思公正行事，竟利用其對告訴人公司理賠事務之經驗為本件犯行，實屬不該，再者，其前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦有法院前案紀錄表附卷足憑錄，自不宜為緩刑之宣告，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官邱舒婕追加起訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。