113年度上訴字第1105號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：113 年 05 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1105號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告劉學詩上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第457號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5386號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審對被告劉學詩為無罪之諭知，除下述經本院補充說明之外，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人李芸姍雖否認有與證人戴瑋城為俗稱半套之性交易，辨稱：比5是說沒有的意思，是他自己摸自己的生殖器，因為時間還沒到，我只能站在那邊配合他按摩攝護腺等語，惟參以證人李芸姍在有緣養生館店內從事半套性交易，係屬違反社會秩序維護法第80條第1款前段規定之行為，其如坦言為證人戴瑋城為半套猥褻之性交易，不僅自曝其不法行為，並將使其遭主管機關追究處罰，況證人李芸姍係有緣養生館之按摩師，與有緣養生館間有僱傭關係，而具有利害關係，已難期待就其之不法行為可誠實陳述對己不利之證詞。復證人李芸姍若係要向證人戴瑋城表示沒有提供其他服務，何需以手勢表示，大可直接口頭告知被告，且若證人戴瑋城於按摩時有撫弄自身生殖器令其感到不適，其理應向櫃檯人員請求協助處理，而非繼續在場，足見證人李芸姍所述顯違乎常理。復於法院審理時檢察官詢問證人李芸姍是否知悉「半套」之意？之前是否曾因妨害風化案件進入警察局或地檢署？證人李芸姍回復不知道半套之意，沒有相關前案等語，惟證人李芸姍前於民國102年間因涉嫌意圖使女子與他人為俗稱半套之猥褻行為而媒介、容留以營利，先後經起訴及法院審理，證人李芸姍既已歷經此等司法程序，難以想像或對此等犯罪構成要件重要事項毫不知悉，顯見證人李芸姍所述顯係避重就輕迴護被告之詞，而不足採信。㈡雖證人戴瑋城就部分細節前後供述略有出入，但其對於犯罪事實所載時間及案發當日其在有緣養生館確有為「半套」性交易及該半套服務所加價之費用為新臺幣（下同）500元之主要事實，前後供述一致，則其所述輕微差異，應不影響其就本件主要待證事實陳述之憑信性。相較於證人戴瑋城與有緣養生館櫃檯人員及按摩師素昧平生，並無特意構陷被告入罪之動機，又有何甘冒刑法偽證罪之風險，無端虛捏自身涉入不名譽之有對價猥褻行為之情事，而自陷於社會秩序維護法及偽證罪處罰之可能及必要，應認證人戴瑋城前揭證述與事實較為吻合而屬可信，自難僅依證人李芸姍上開所證，遽認其未與證人戴瑋城進行半套性交易。㈢另館內按摩人員並未取得指壓執照，有緣養生館白天雖有營業，但沒有櫃檯人員，櫃檯人員只會看顧晚上即傍晚5點至凌晨4點，而館內設備部分：僅為簡易隔間、房間可上鎖、按摩時會將門關起來，房間內有簡易淋浴間於各個房間內均有電視，播放分隔監視器影像畫面，係拍攝走廊、客廳、館外之即時情況，從房間外部無法洞察內部情況，證人戴瑋城係在警局內給付按摩費用予被告等情，業據證人李芸姍證述在卷且為被告所不否認，顯見有緣養生館之經營模式與一般正常按摩事業有異，按摩小姐若非得到經營者之同意或授意，豈會甘冒店家被查獲違法且遭經營者處罰、解僱之風險，而在隱密性不佳之包廂內，擅自與客人之達成性交易之協議並收取費用，蓋顯難不被店內其他在場人員（如其他按摩小姐、櫃檯人員、打掃人員等等）查知，可見證人李芸姍在店內欲從事性交易行為時，事前實已徵得同意，又雖櫃檯人員未主動介紹消費方式，然責由證人李芸姍於按摩過程中告知男客可從事打手槍之服務，並表明服務對價，亦屬常見。有緣養生館店內店外設有多支監視器，並讓店內人員(包含房間內之按摩人員)能密切監控店外、店內狀況，堪認該等設備係為防範警方查緝有緣養生館容留、媒介女子提供半套性交易服務之不法行為而設置。況址設新竹市○區○○路0段000 號有緣養生館，同址先前為「越妃養生館」、「越寶貝養生館」、「悅樂養生館」、「艾利養生館」、「晶漾養生館」，分別於100年至109年間(除104年、106年)每年均遭查獲或一年數次遭查獲涉嫌妨害風化，本案有緣養生館之負責人石鈺淇亦係於108年間、109年間經營有緣養生館而涉嫌妨害風化案件，有緣養生館顯然並非單純之按摩場所，難認被告不知悉其館內小姐有與男客為半套猥褻性交易之情形，原審遽為被告無罪之諭知，認事用法於經驗法則及論理法則尚有未合之處，自有未洽，應予撤銷，更為適當合法之判決云云。三、本院判斷：㈠被告約自112年農曆過年（1月22日為大年初一）前約一個月，在新竹市○○路○段000號有緣養生館擔任櫃檯人員，負責收取費用及接待客人之工作，該養生館表定按摩價格為1,000 元，由被告收取後，分由養生館與小姐四六分帳。證人戴瑋城於000年0月0日下午5時許，前往該養生館消費，由被告接待並安排證人李芸姍服務等情，除據證人李芸姍、戴瑋城證述明確，且為被告所不爭執，此部分事實至堪認定。㈡而證人戴瑋城於偵訊中證述：112年3月6日晚上我有前往有緣養生館嫖妓。當天櫃檯人員（被告）問我有沒有來過，我說有，他就指給我一間包廂，邊問邊帶著我走進去，沒有介紹消費內容，只說幫我安排小姐，有問我有無認識或指定，我說沒關係、隨便排。我在包廂内等並先洗澡，洗完澡我將圍巾圍在下體，小姐就進入包廂，並要我換上紙內褲，然後將門擋起來幫我按摩。我問小姐有無其他特別服務，這種店如果談到性方面都是只用手勢表達，她就跟我比打手槍的手勢，我問她多少錢，她比個5，我問是不是5百元，她點頭我也可以，然後小姐就幫我手淫。被告是在我於警局做筆錄時跟我收費，該處消費是90分鐘1千元，小姐（李芸姍）的費用則是我回養生館牽車時，養生館内還有人跑出來，跟我說小姐的還沒付，我就給他5百，當時被告跟小姐當時都還沒回來等語。復於原審審理時除為上揭相同證述外，另證稱：養生館的房間從外面看不到裡面的情形；房門鎖起來的方式就是用木棍直接在地上卡，形成一個卡榫，如果卡榫卡好，櫃臺人員無法進入，而插木棍鎖門的動作是小姐做的。要做半套的行為，是我跟小姐確認的，我直接開口問有特別服務嗎？然後小姐全程沒有回答，就是用手勢比5根手指頭，我問小姐是加500元嗎？，小姐就點頭，並且用手比打手槍的動作，意思就是用500元進行半套交易。打手槍按摩結束後，我給小姐500元，出來再到櫃臺付基本消費就是90分鐘的1,000元。也就是櫃臺是收一般按摩費用，小姐自己收額外服務費用，沾有精液的衛生紙則由小姐拿去丟棄在房間外；當天被告並未表示養生館小姐在從事性行為、半套、全套等語；嗣於審判長訊問時又稱給櫃檯人員之1千元係在警察局支付，因為還沒付款，警察就前往臨檢並將其等帶往警察局，做完筆錄回養生館牽機車時，有位女生出來跟我要500元，這位女生不是幫我服務之李芸姍；當天是指油壓按摩約半小時之後，我問小姐有無特別服務；被告則未向我介紹店內服務跟性質；房間門上沒有洞可以看到裡面在做什麼等語。依證人戴瑋城之證述，雖得以證明案發當天其前往有緣養生館時，經李芸姍為其指油壓按摩約半小時後，其與李芸姍溝通並以500元為對價，由李芸姍為其進行手淫至射精止之俗稱半套之性交易。然亦僅得以證明被告於該日之作為，係於證人戴瑋城進入養生館後，問其有無來過、帶入包廂、安排小姐暨最終收取單純按摩費用1千元等節。㈢而證人李芸姍於警詢及原審審理時證述其並未與證人戴瑋城為猥褻之行為，雖與證人戴瑋城於前開偵訊及原審審理時之證述亦有出入，且縱證人李芸姍前於102年間因意圖使女子與他人為俗稱半套之猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌經起訴及由原審法院以102年度竹簡字第599號簡易判決判處罪刑，然最終由原審法院以102年度簡上字第131號為無罪判決確定，況依與之為半套性交易之證人戴瑋城證述，就被告而言，僅於證人戴瑋城進入養生館後，問其有無來過、帶入包廂、安排小姐暨最終收取單純按摩費用1千元等節，無從證實被告知悉或安排證人李芸姍與戴瑋城為半套性交易，而有圖利容留猥褻犯行。㈣而有緣養生館同址先前雖多次設立養生館，分別於100年至10 9年間(除104年、106年)每年均遭查獲或一年數次遭查獲涉嫌妨害風化，本案有緣養生館之負責人石鈺淇亦係於108年間、109年間經營有緣養生館而涉嫌妨害風化案件，有緣養生館或非單純按摩場所，惟被告指稱其約於112年農曆過年前一個月始前往有緣養生館任職，對於該址前此經營之養生館之營業內容並不知悉，且本案亦無證據證明有緣養生館負責人石鈺淇已告知被告該養生館為一進行圖利容留猥褻之犯罪空間，進而要求被告於該處為媒介、容留性交易之行為分擔，自不得以有緣養生館同址或負責人石鈺淇先前多次遭查獲涉嫌妨害風化案件，遽予推論被告知悉此節，再據此臆測被告就本案有犯意聯絡、行為分擔。㈤此外，公訴人其餘所提卷附新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表，雖顯示新竹市警察局第二分局東勢派出所員警於000年0月0日下午5時10分許，至有緣養生館執行臨檢，並查獲證人戴瑋城、李芸姍從事半套之性交易服務等情，惟此同僅足認定證人李芸姍有於前揭時、地為證人戴瑋城提供按摩服務，並經員警指為從事性交易而予以偵辦之情，尚難徒憑新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表之記載，推斷被告即應知悉或有安排證人李芸姍與戴瑋城為半套性交易，而有圖利容留猥褻犯行。㈥檢察官上訴意旨所指各節，雖或得以證實證人李芸姍否認為證人戴瑋城從事半套性交易為不可採，證人戴瑋城無特意構陷證人李芸姍之動機。甚或按摩小姐即證人李芸姍應係得到有緣養生館經營者之同意或授意而與客人之達成性交易之協議並收取費用，然此情究無從證實擔任有緣養生館櫃檯人員之被告，亦得知按摩小姐即證人李芸姍所為本件半套性交易行為，係經有緣養生館經營者之同意或授意，進而安排證人李芸姍與戴瑋城從事半套性交易而為圖利容留猥褻犯行。㈦綜上，檢察官所舉證據之證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信，尚不足證明被告有刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪行，復無其他積極證據證明被告有何檢察官所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，原審雖論以證人戴瑋城空泛指陳證人李芸姍為其提供半套之性交易服務等語屬有瑕疵之證述內容，無從遽為被告不利之認定等節，論述雖未臻完善，然稽諸全案證據取捨依據及認定被告無罪之理由，業經本院補充說明如上，原審認定結果同屬無違。檢察官上訴意旨仍執前詞，就法院經踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見推測而為不同評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官劉晏如提起上訴後，由檢察官王聖涵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日附件臺灣新竹地方法院刑事判決 112年度訴字第457號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告劉學詩上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5386號），本院判決如下：主文劉學詩無罪。理由一、公訴意旨略以：被告劉學詩係位於新竹市○○路○段000號有緣養生館櫃檯人員，負責收取費用及接待客人之工作，於民國112年3月6日17時前某日起，即在上址店內，容留李芸姍與不特定之男客人為猥褻性交易，其方式為，表定按摩價格為新臺幣（下同）1,000元，惟加價500元可做俗稱半套之性交易，即手淫至男客射精止，1,000元按摩費用由被告劉學詩收取後與小姐四六分帳，500元則由李芸姍收取。嗣於112年3月6日17時許，戴瑋城前往上址消費，經由被告劉學詩接待並安排9號小姐李芸姍後，李芸姍與戴瑋城為半套性交易結束之際，即為警臨檢所查獲，因認被告被告劉學詩涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。末按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以：（一）證人戴瑋城之證述；（二）新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表1 份為其主要論據。訊據被告堅決否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱略以：我係在有緣養生館擔任櫃檯人員，工作內容是收取費用及接待客人，但我並未圖利容留李芸姍與他人為猥褻之行為等語。經查：（一）被告在新竹市○○路○段000號有緣養生館擔任櫃檯人員，負責收取費用及接待客人之工作，該養生館表定按摩價格為1,000元，由被告收取後與小姐四六分帳。證人戴瑋城於000年0月0日下午5時許，前往該養生館消費，由被告接待並安排證人李芸姍服務等情，除據證人李芸姍證述明確（見112年度偵字第5386號卷【下稱偵卷】第15至17頁），且為被告所不爭執，此部分事實至堪認定。然被告既執前詞置辯，則被告究係有無意圖使男女與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，為本案審究之關鍵所在。（二）證人戴瑋城於警詢時證述：我之前沒有到過該養生館，當天是看到招牌，才至該養生館消費，被告帶我進入左邊第2間包廂，並安排李芸姍為我服務，李芸姍幫我按摩10分鐘後，我問她有沒有其他服務，她就用手比打手槍的手勢，並以手指比5的數字，我認為她的意思是打手槍加500元，我就說好，接著她就替我手淫。該養生館消費方式是70分鐘1,000元，我將錢交給被告等語（見偵卷第9至10頁）；於偵訊時改稱：我當天是第2次到該養生館，被告帶我進入最後一間包廂，並安排李芸姍為我服務，我問李芸姍有無其他特別服務，她就跟我比打手槍的手勢，我問她多少錢，她比個5，我問她說5,000嗎？她搖頭。我說500？她就點頭。我也好，然後她就幫我手淫。該養生館消費方式是90分鐘1,000元，在警局做筆錄時，被告才向我收費，另外500元是做完筆錄，我回去養生館牽車時，養生館某人員跟我收的等語（見偵卷第87至88頁）；於本院審理時復稱：「（問：這是你第幾次到有緣養生館消費？）第二次」、「（問：當天我記得我是帶你去第三號包廂、中間的包廂，沒有直接帶你到最後一間，是否如此？）對啊」、「（問：你做按摩做多久之後，問小姐有無特別服務？）差不多接近半小時」、「（問：你方稱你問小姐有沒有特別服務，小姐比五根手指？）對，我就問小姐是500 元還是5000元，小姐沒有回應，她就是純粹比五，然後用點頭、搖頭的方式，500元就點頭、5000元就搖頭，沒有出聲音」、「（問：小姐比「五」之後就比打手槍的手勢嗎？）不是，小姐比「五」，然後我說：「是500嗎？」，小姐就點頭，我說：「5000？」，小姐就搖頭，然後我說是打手槍嗎？小姐就點頭，並且比打手槍的手勢」、「（問：給小姐的500元何時付款？）到現在都還沒有付款」、「（問：但你之前在偵訊中稱：你做完筆錄回店裡牽機車時，有人跟你要500元？）是，是女生，可是我也不確定她是不是店裡的，只知道她從店裡出來，我有付500 元給那個小姐，我不是給今天的證人，所以我認為我沒有付」等語（見本院卷第156至171頁）。稽之證人戴瑋城上開證述可知，關於案發前是否曾至該養生館消費、養生館消費方式及交付費用之時點、案發時所處之包廂位置、按摩多久後洽談性交易、洽談性交易之過程等本案重要之點，證述內容前後不一，且無合理之說明，則其上揭陳述是否全然可採，不無可疑。另參以證人李芸姍於警詢、本院審理時證述其並未與證人戴瑋城為猥褻之行為，核與證人戴瑋城前開警詢、偵訊及本院審理時之證述亦有出入，證人李芸姍所述自難憑為證人戴瑋城證詞屬實之佐證。從而，證人戴瑋城僅空泛指陳證人李芸姍為其提供半套之性交易服務等語，然未提出其他積極證據資為佐證，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，猶難逕以證人戴瑋城前揭有瑕疵之證述內容，遽為被告不利之認定。（三）卷附之新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表，雖顯示新竹市警察局第二分局東勢派出所員警於000年0月0 日下午5時10分許，至該養生館執行臨檢，並查獲證人戴瑋城、李芸姍從事半套之性交易服務等情，惟此僅足認定證人李芸姍有於前揭時地為證人戴瑋城提供按摩服務，並經員警指為從事性交易而予以偵辦之情，尚難徒憑新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表之記載，即遽以推斷或臆測被告確有圖利容留猥褻之犯行，而援為被告有罪之證據。（四）被告於本院審理時之辯解，核與其於警詢及偵訊時所為供述之內容略有出入，然被告本無自證無罪之義務，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑，蓋被告供述之反覆，起因眾多，或為圖卸己責，或為掩飾他人罪行，或記憶確有混淆不明，或另有其他因素考量，實情不一，若僅以其陳述不實、供詞反覆，遽以為論罪之依據，顯與被告不自證己罪之原則相違，亦有錯置公訴人應負實質舉證責任之失，是被告所為辯解雖有反覆不一或不能成立之情形，亦不得率以此認定被告有公訴意旨所載犯行。四、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告被訴之事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，自難率對被告以此罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告有公訴意旨所指之犯行，應認為被告之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日刑事第七庭審判長法官馮俊郎法官王怡蓁法官王子謙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日書記官廖宜君

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