臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

劉學詩

上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第457號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5386號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審對被告劉學詩為無罪之諭知，除下述經本院補充說明之外，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠證人李芸姍雖否認有與證人戴瑋城為俗稱半套之性交易，辨稱：比5是說沒有的意思，是他自己摸自己的生殖器，因為時間還沒到，我只能站在那邊配合他按摩攝護腺等語，惟參以證人李芸姍在有緣養生館店內從事半套性交易，係屬違反社會秩序維護法第80條第1款前段規定之行為，其如坦言為證人戴瑋城為半套猥褻之性交易，不僅自曝其不法行為，並將使其遭主管機關追究處罰，況證人李芸姍係有緣養生館之按摩師，與有緣養生館間有僱傭關係，而具有利害關係，已難期待就其之不法行為可誠實陳述對己不利之證詞。復證人李芸姍若係要向證人戴瑋城表示沒有提供其他服務，何需以手勢表示，大可直接口頭告知被告，且若證人戴瑋城於按摩時有撫弄自身生殖器令其感到不適，其理應向櫃檯人員請求協助處理，而非繼續在場，足見證人李芸姍所述顯違乎常理。復於法院審理時檢察官詢問證人李芸姍是否知悉「半套」之意？之前是否曾因妨害風化案件進入警察局或地檢署？證人李芸姍回復不知道半套之意，沒有相關前案等語，惟證人李芸姍前於民國102年間因涉嫌意圖使女子與他人為俗稱半套之猥褻行為而媒介、容留以營利，先後經起訴及法院審理，證人李芸姍既已歷經此等司法程序，難以想像或對此等犯罪構成要件重要事項毫不知悉，顯見證人李芸姍所述顯係避重就輕迴護被告之詞，而不足採信。

㈡雖證人戴瑋城就部分細節前後供述略有出入，但其對於犯罪事實所載時間及案發當日其在有緣養生館確有為「半套」性交易及該半套服務所加價之費用為新臺幣（下同）500元之主要事實，前後供述一致，則其所述輕微差異，應不影響其就本件主要待證事實陳述之憑信性。相較於證人戴瑋城與有緣養生館櫃檯人員及按摩師素昧平生，並無特意構陷被告入罪之動機，又有何甘冒刑法偽證罪之風險，無端虛捏自身涉入不名譽之有對價猥褻行為之情事，而自陷於社會秩序維護法及偽證罪處罰之可能及必要，應認證人戴瑋城前揭證述與事實較為吻合而屬可信，自難僅依證人李芸姍上開所證，遽認其未與證人戴瑋城進行半套性交易。

㈢另館內按摩人員並未取得指壓執照，有緣養生館白天雖有營業，但沒有櫃檯人員，櫃檯人員只會看顧晚上即傍晚5點至凌晨4點，而館內設備部分：僅為簡易隔間、房間可上鎖、按摩時會將門關起來，房間內有簡易淋浴間於各個房間內均有電視，播放分隔監視器影像畫面，係拍攝走廊、客廳、館外之即時情況，從房間外部無法洞察內部情況，證人戴瑋城係在警局內給付按摩費用予被告等情，業據證人李芸姍證述在卷且為被告所不否認，顯見有緣養生館之經營模式與一般正常按摩事業有異，按摩小姐若非得到經營者之同意或授意，豈會甘冒店家被查獲違法且遭經營者處罰、解僱之風險，而在隱密性不佳之包廂內，擅自與客人之達成性交易之協議並收取費用，蓋顯難不被店內其他在場人員（如其他按摩小姐、櫃檯人員、打掃人員等等）查知，可見證人李芸姍在店內欲從事性交易行為時，事前實已徵得同意，又雖櫃檯人員未主動介紹消費方式，然責由證人李芸姍於按摩過程中告知男客可從事打手槍之服務，並表明服務對價，亦屬常見。有緣養生館店內店外設有多支監視器，並讓店內人員(包含房間內之按摩人員)能密切監控店外、店內狀況，堪認該等設備係為防範警方查緝有緣養生館容留、媒介女子提供半套性交易服務之不法行為而設置。況址設新竹市○區○○路0段000號有緣養生館，同址先前為「越妃養生館」、「越寶貝養生館」、「悅樂養生館」、「艾利養生館」、「晶漾養生館」，分別於100年至109年間(除104年、106年)每年均遭查獲或一年數次遭查獲涉嫌妨害風化，本案有緣養生館之負責人石鈺淇亦係於108年間、109年間經營有緣養生館而涉嫌妨害風化案件，有緣養生館顯然並非單純之按摩場所，難認被告不知悉其館內小姐有與男客為半套猥褻性交易之情形，原審遽為被告無罪之諭知，認事用法於經驗法則及論理法則尚有未合之處，自有未洽，應予撤銷，更為適當合法之判決云云。

三、本院判斷：

㈠被告約自112年農曆過年（1月22日為大年初一）前約一個月，在新竹市○○路○段000號有緣養生館擔任櫃檯人員，負責收取費用及接待客人之工作，該養生館表定按摩價格為1,000元，由被告收取後，分由養生館與小姐四六分帳。證人戴瑋城於000年0月0日下午5時許，前往該養生館消費，由被告接待並安排證人李芸姍服務等情，除據證人李芸姍、戴瑋城證述明確，且為被告所不爭執，此部分事實至堪認定。

㈡而證人戴瑋城於偵訊中證述：112年3月6日晚上我有前往有緣養生館嫖妓。當天櫃檯人員（被告）問我有沒有來過，我說有，他就指給我一間包廂，邊問邊帶著我走進去，沒有介紹消費內容，只說幫我安排小姐，有問我有無認識或指定，我說沒關係、隨便排。我在包廂内等並先洗澡，洗完澡我將圍巾圍在下體，小姐就進入包廂，並要我換上紙內褲，然後將門擋起來幫我按摩。我問小姐有無其他特別服務，這種店如果談到性方面都是只用手勢表達，她就跟我比打手槍的手勢，我問她多少錢，她比個5，我問是不是5百元，她點頭我也可以，然後小姐就幫我手淫。被告是在我於警局做筆錄時跟我收費，該處消費是90分鐘1千元，小姐（李芸姍）的費用則是我回養生館牽車時，養生館内還有人跑出來，跟我說小姐的還沒付，我就給他5百，當時被告跟小姐當時都還沒回來等語。復於原審審理時除為上揭相同證述外，另證稱：養生館的房間從外面看不到裡面的情形；房門鎖起來的方式就是用木棍直接在地上卡，形成一個卡榫，如果卡榫卡好，櫃臺人員無法進入，而插木棍鎖門的動作是小姐做的。要做半套的行為，是我跟小姐確認的，我直接開口問有特別服務嗎？然後小姐全程沒有回答，就是用手勢比5根手指頭，我問小姐是加500元嗎？，小姐就點頭，並且用手比打手槍的動作，意思就是用500元進行半套交易。打手槍按摩結束後，我給小姐500元，出來再到櫃臺付基本消費就是90分鐘的1,000元。也就是櫃臺是收一般按摩費用，小姐自己收額外服務費用，沾有精液的衛生紙則由小姐拿去丟棄在房間外；當天被告並未表示養生館小姐在從事性行為、半套、全套等語；嗣於審判長訊問時又稱給櫃檯人員之1千元係在警察局支付，因為還沒付款，警察就前往臨檢並將其等帶往警察局，做完筆錄回養生館牽機車時，有位女生出來跟我要500元，這位女生不是幫我服務之李芸姍；當天是指油壓按摩約半小時之後，我問小姐有無特別服務；被告則未向我介紹店內服務跟性質；房間門上沒有洞可以看到裡面在做什麼等語。依證人戴瑋城之證述，雖得以證明案發當天其前往有緣養生館時，經李芸姍為其指油壓按摩約半小時後，其與李芸姍溝通並以500元為對價，由李芸姍為其進行手淫至射精止之俗稱半套之性交易。然亦僅得以證明被告於該日之作為，係於證人戴瑋城進入養生館後，問其有無來過、帶入包廂、安排小姐暨最終收取單純按摩費用1千元等節。

㈢而證人李芸姍於警詢及原審審理時證述其並未與證人戴瑋城為猥褻之行為，雖與證人戴瑋城於前開偵訊及原審審理時之證述亦有出入，且縱證人李芸姍前於102年間因意圖使女子與他人為俗稱半套之猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌經起訴及由原審法院以102年度竹簡字第599號簡易判決判處罪刑，然最終由原審法院以102年度簡上字第131號為無罪判決確定，況依與之為半套性交易之證人戴瑋城證述，就被告而言，僅於證人戴瑋城進入養生館後，問其有無來過、帶入包廂、安排小姐暨最終收取單純按摩費用1千元等節，無從證實被告知悉或安排證人李芸姍與戴瑋城為半套性交易，而有圖利容留猥褻犯行。

㈣而有緣養生館同址先前雖多次設立養生館，分別於100年至109年間(除104年、106年)每年均遭查獲或一年數次遭查獲涉嫌妨害風化，本案有緣養生館之負責人石鈺淇亦係於108年間、109年間經營有緣養生館而涉嫌妨害風化案件，有緣養生館或非單純按摩場所，惟被告指稱其約於112年農曆過年前一個月始前往有緣養生館任職，對於該址前此經營之養生館之營業內容並不知悉，且本案亦無證據證明有緣養生館負責人石鈺淇已告知被告該養生館為一進行圖利容留猥褻之犯罪空間，進而要求被告於該處為媒介、容留性交易之行為分擔，自不得以有緣養生館同址或負責人石鈺淇先前多次遭查獲涉嫌妨害風化案件，遽予推論被告知悉此節，再據此臆測被告就本案有犯意聯絡、行為分擔。

㈤此外，公訴人其餘所提卷附新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表，雖顯示新竹市警察局第二分局東勢派出所員警於000年0月0日下午5時10分許，至有緣養生館執行臨檢，並查獲證人戴瑋城、李芸姍從事半套之性交易服務等情，惟此同僅足認定證人李芸姍有於前揭時、地為證人戴瑋城提供按摩服務，並經員警指為從事性交易而予以偵辦之情，尚難徒憑新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表之記載，推斷被告即應知悉或有安排證人李芸姍與戴瑋城為半套性交易，而有圖利容留猥褻犯行。

㈥檢察官上訴意旨所指各節，雖或得以證實證人李芸姍否認為證人戴瑋城從事半套性交易為不可採，證人戴瑋城無特意構陷證人李芸姍之動機。甚或按摩小姐即證人李芸姍應係得到有緣養生館經營者之同意或授意而與客人之達成性交易之協議並收取費用，然此情究無從證實擔任有緣養生館櫃檯人員之被告，亦得知按摩小姐即證人李芸姍所為本件半套性交易行為，係經有緣養生館經營者之同意或授意，進而安排證人李芸姍與戴瑋城從事半套性交易而為圖利容留猥褻犯行。

㈦綜上，檢察官所舉證據之證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信，尚不足證明被告有刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪行，復無其他積極證據證明被告有何檢察官所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，原審雖論以證人戴瑋城空泛指陳證人李芸姍為其提供半套之性交易服務等語屬有瑕疵之證述內容，無從遽為被告不利之認定等節，論述雖未臻完善，然稽諸全案證據取捨依據及認定被告無罪之理由，業經本院補充說明如上，原審認定結果同屬無違。檢察官上訴意旨仍執前詞，就法院經踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見推測而為不同評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官劉晏如提起上訴後，由檢察官王聖涵到庭執行職務。