臺灣高等法院113年度上訴字第1166號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 劉元斐、陳俞伶、曹馨方、黃怡瑜、吳天明、鐘乃皓
• 被告: 陳成泰

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1166號
上 訴 人
即 被 告 陳成泰

選任辯護人 包盛顥律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第450號，中華民國112年1月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13492號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
理　由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告陳成泰不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決「刑」之部分上訴，並撤回對於原判決認定之犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第137、143頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於被告量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被
告於偵查及歷次審判中均自白本案製造第二級毒品犯行（見112偵13492卷第65頁、112訴450卷第120頁、本院卷第309頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑。查被告於民國112年5月22日警詢時雖供稱：其於112年3月5日曾向蝦皮拍賣之「向日葵花坊」、「蓮花園藝賣場」購買大麻種子等語（見112偵13492卷第18頁），並提供相關購買紀錄予警方追查賣家資料（見同卷第21至24頁），惟檢警因無法查得相關資料而未查獲被告栽種大麻植株之種子來源，此有臺灣基隆、士林地方檢察署函文及基隆市警察局偵查佐112年11月30日之偵查報告在卷可稽（見112訴450卷第73、107、109頁）。復經本院查得「向日葵花坊」、「蓮花園藝賣場」之賣家申登人資料後，再囑警為溯源之調查，惟該「向日葵花坊」帳號之申登人張育豪於000年00月00日已入監服刑至今，且被告供稱本案栽種之大麻植株種子均非購自「蓮花園藝賣場」，此有新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司113年3月15日函附帳號申請資料及交易明細暨基隆市政府警察局114年4月8日刑事警察大隊偵查報告在卷可稽（見本院卷第125至129、163至164頁）；復經本院再函請基隆市警察局繼續溯源追查結果，該「向日葵花坊」蝦皮帳號之申登人張育豪供稱：「向日葵花坊」之蝦皮帳號並非其申請，其於110年間為了獲取新臺幣100元之GASH點數，將個人身分證資料提供予臉書暱稱「咖正經」之人做蝦皮身分驗證，其不知「咖正經」之年籍資料等語，此有基隆市警察局114年11月12日函附張育豪之警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第247至251頁），可見警方因查無112年3月5日使用張育豪蝦皮帳號販賣大麻種子予被告之人，而無法繼續追查並查獲本案大麻種子之來源正犯，是就被告所為本案製造第二級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。被告及辯護人雖聲請繼續追查「實際使用『向日葵花坊』蝦皮帳號之人」（見本院卷第305、311頁），惟警方歷經2年追查仍無法查獲該人，顯已無查獲之可能，自無另行調查之必要。
㈢按製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為製造第
二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有為大量販賣而製造大麻之毒梟者，其中亦有中、小盤之分，甚或僅止於供己施用而少量栽種製造大麻者，其製造大麻行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告栽種大麻並製造第二級毒品之行為，固應予非難，惟被告供稱其因罹患皮膚癌而認施用大麻有其療效，始栽種並製造大麻施用（見本院卷第27頁），且其製造完成之成品數量尚非過鉅（見112偵13492卷第35頁），與大量栽種大麻並製造大量成品販賣予他人之行為人，不能相提並論，其犯罪情節及惡性相對較輕，科以減刑後之法定最低度刑即有期徒刑5年，稍嫌過重，有情輕法重之憾，爰
依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
三、駁回上訴之理由：
㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，擅自製造第二級毒品大麻，所為固值非難，惟念及其犯後始終坦承犯行，且本件其所製造第二級毒品大麻均為供己施用，尚無證據顯示曾經用於販賣或轉讓；兼衡被告之犯罪動機（因誤認施用大麻有治療己身所患皮膚癌之功效始為本案犯行）、手段、情節、素行及自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核所為量刑，尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其已提供大麻種子之賣家資料及通訊軟體之對話紀錄供警方溯源追查，已窮盡所能提供資料予警方調查，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用
，請再減輕其刑云云（見本院卷第137、311頁），惟本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，已如前述。
又關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。被告之犯罪動機、手段、情節及犯罪後態度等情狀，原審於量刑時均已審酌，縱加以考量被告犯後配合警方溯源調查之態度，亦難認原審所量處之刑係過重。況製造第二級毒品罪之法定最低度刑為10年有期徒刑，原審經依法遞減其刑後所得量處之最低刑度為有期徒刑2年6月，原審量處有期徒刑2年8月，僅略高於減刑後之最低度刑，並未逾越法定範圍或違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決之量刑不當，並無理由，應予駁回。
㈢被告雖請求宣告緩刑（見本院卷第311頁），惟被告經量處有
期徒刑2年8月，已逾有期徒刑2年，不合於得宣告緩刑之要
件，本院自無從為緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第十五庭　審判長法　官　劉元斐
法　官　陳俞伶
法　官　曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　邱紹銓
中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　2 　　日附錄：本案科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附件：臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第450號
公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
被　　　告　陳成泰

指定辯護人　包盛顥律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13492號），本院判決如下：
主　文
陳成泰犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案之大麻菸草壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重柒點貳貳公克）、大麻菸草壹盒（含外盒壹個，驗餘淨重壹點零肆公克）均沒收銷燬。扣案之大麻植株拾伍株、剪刀壹把、乾燥劑貳個均沒收。
事　實
一、陳成泰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公
告列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國112年3月5日，在蝦皮購物平臺如
附表所示之賣場，以如附表所示之價格，購買如附表所示數量之大麻種子，並自YOUTUBE網路平臺檢索相關影片習得栽
種大麻植株之技術，復於同年月12日起，在新北市○○區○○路
000號0樓居所，使用上揭大麻種子栽種大麻植株。其後待大麻植株發育完成，即剪下其葉，再持夾子將葉片固定於衣架上使其自然陰乾，加工使之達於易於施用之程度，而以此方式製造第二級毒品大麻。嗣112年5月22日7時45分許，經警
持搜索票前往其上開居所執行搜索，當場扣得大麻菸草1包
（驗餘淨重7.22公克）、大麻菸草1盒（驗餘淨重1.04公克
）、大麻植株15株、剪刀1把、乾燥劑2個，始悉上情。
二、案經基隆市警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力
本件檢察官、被告陳成泰及其辯護人於審判程序均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有證據能力（見本院112年度訴字第450號卷【下稱本院卷】第46、115頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】112年度偵字第13492號卷【下稱偵卷】第65頁、本院卷第120頁），並有蝦皮購
物平臺訂單頁面截圖、基隆市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月3日調科壹字第11223912650號鑑定書在卷可稽（見偵卷第21-24、33-36、39、81頁），及大麻菸草1包（驗
餘淨重7.22公克）、大麻菸草1盒（驗餘淨重1.04公克）、
大麻植株15株、剪刀1把、乾燥劑2個扣案可佐。堪認被告之任意性自白與事實相符，足資採憑。從而本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠論處罪名
按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，
係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判
決意旨參照）。查本案被告業有加工而使大麻植株達於易於施用之程度，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告製造第二級毒品大麻前，所為意圖製造而栽種大麻之階段行為，以及製造前、後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡刑之減輕
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就
本案犯行於偵查及審理中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。查被告固曾提出蝦皮購物平臺大麻種子賣家資料供警追查溯源，然經本院函詢檢警俱未因被告供述而有查獲上游一情，有士林地檢署112年11月29日士檢迺堅112偵13492字第1129071116號函、臺灣基隆地方檢察署112年10月25日基檢嘉文字第11210006330號函、基隆市警察局112年11月30日偵查報告在卷可稽（見本院卷第73、107、109頁），足見本件未因被告之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為本案犯行，所製造之大麻菸草數量非鉅，又僅係供己施用，犯罪情節難與以營利為目的而大量製造毒品之毒梟相提併論，其主觀惡性亦顯有不同。因認本件縱處製造第二級毒品罪之法定最低刑度，復依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍堪認有情輕法重
之情形，爰再依刑法第59條之規定遞減其刑。
㈢刑之量定
爰審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，擅自製造第二級毒品大麻，所為固值非難，惟念及其犯後始終坦承犯行，且本件其所製造第二級毒品大麻均為供己施用，尚無證據顯示曾經用於販賣或轉讓。兼衡被告之犯罪動機（因誤認施用大麻有治療己身所患皮膚癌之功效始為本案犯行）、手段、情節、素行，及被告自述高中畢業、現從事自由業、月入未滿新臺幣2萬元、離婚、需扶養與前妻所育2名未成年子女、雖罹患皮膚癌惟因經濟困境而未予治療等智識程度及生活狀況（見本院卷第121頁）暨被告所提量刑資料（見本院卷第49、89-98頁）與其他一切如刑法第57條所示之量刑因子，量處如主文所示之刑。
㈣不予宣告緩刑之說明
被告及其辯護人雖俱求予宣告緩刑云云，惟本案被告所受宣告刑已逾2年以上有期徒刑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，自難允准。
三、沒收
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、
第19條第1項分別定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含
有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查：
㈠扣案之菸草1包（含包裝袋1只，驗前淨重7.23公克，驗餘淨重7.22公克，空包裝重2.16克）、菸草1盒（含外盒1個，驗前淨重1.08公克，驗餘淨重1.04公克，空盒重0.81克），經送驗均檢出大麻成分，有前引法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月3日調科壹字第00000000000號鑑定書可佐，堪認均為第二級毒品大麻菸草，且該等毒品均係被告本案犯行所製一情，業經被告供承在卷（見本院卷第44頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又上揭
用以盛裝之包裝袋、外盒，皆因無法與其盛裝之毒品完全析離，均併依同規定宣告沒收銷燬。至供取樣化驗部分，業已驗畢用罄而不復存在，均毋庸再諭知沒收銷燬。
㈡扣案之植株15株，葉片外觀均具大麻特徵，經隨機抽驗4株均
檢出大麻成分一節，亦有同鑑定書可按，堪認均為大麻植株，惟因該等植株均未經加工，揆諸前揭說明，均仍僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚難認係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至其取樣化驗部
分，既已滅失，亦均不再諭知沒收。
㈢扣案之剪刀1把、乾燥劑2個，均經被告用於本案犯行一情，業據被告供承明確（見本院卷第44頁），核屬供製造第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定宣告沒收。
㈣至扣案之香菸2支、捲菸紙1包、菸斗1個，雖皆為被告所有之
物，然均未用於本案犯行一節，業經被告陳述明確（見本院卷第44頁），且遍閱全卷亦無證據顯示該等物品摻雜第二級毒品大麻而屬違禁物，難認與本案有何關連性，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　2 　　日刑事第五庭　審判長法　官　黃怡瑜
法　官　吳天明
法　官　鐘乃皓
以上正本證明與原本無異。
書記官　林毓珊
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　2 　　日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 購物平臺賣場名稱 訂單金額 （新臺幣） 訂購商品名 1 向日葵花坊 1,002元 火麻種子100粒簡裝 火麻種子300粒簡裝 2 蓮花園藝賣場 30元 火麻種子1粒