臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

KHOO KHIM WEI (丘沁偉)

選任辯護人

王秉信律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第370號，中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○ ○○ ○ （丘沁偉，下稱丘沁偉）前於民國109年間與乙○○有訴訟糾紛，亦與丙○○有訴訟糾紛。乙○○於111年10月11日某時，接獲LINE暱稱「MICH」之人私訊邀約發生性行為，其懷疑該帳號係丘沁偉所使用之假帳號，為促使丘沁偉出面處理訴訟糾紛而同意見面，遂相約時間、地點見面。嗣丘沁偉於111年10月11日13時許，至位於臺北市○○區○○○路0段00號之探索汽車旅館（下稱探索旅館）316號房內與乙○○見面，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且業經主管機關公告為毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命無償轉讓交付予乙○○施用，乙○○為製造丘沁偉欺瞞使其施用毒品之假象，因而施用1次。其後警方因丙○○提供線報而於同日13時20分到場查獲甲基安非他命1包（淨重0.4390公克，驗餘淨重0.4388公克）及吸食器1組，復經採集乙○○之尿液，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經丙○○告發及乙○○告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、被告丘沁偉及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第77至78頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)訊據被告就前揭犯罪事實均坦承不諱，且據證人即告訴人乙○○、告發人丙○○證述明確（見他4369卷第41至45頁、偵2093卷第51至55頁、毒偵1980卷第51至52頁、原審卷第253至276頁），並有告訴人與被告之對話錄音光碟及譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年10月25日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、現場密錄器影像截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告與告訴人之LINE對話紀錄暨截圖（見偵2093卷第13頁、他4639卷第11至22、29、33頁、毒偵1980卷第63至69、73至77、114、116、118頁）在卷可稽，復有扣案之吸食器1組及甲基安非他命1包（淨重0.4390公克，驗餘淨重0.4388公克）足佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

(二)至公訴意旨雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第6條第5項、第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪嫌等語，然查：

1.告訴人於偵訊時固證稱：（問：111年10月11日查獲被告之經過？）被告用其他身分的LINE帳號與我聯繫，要我跟被告先去汽車旅館，我確認是被告後，就跟丙○○說我找到被告，我當時跟被告討論要去哪間，我就先到汽車旅館開房間，在被告還沒來之前，我跟丙○○有討論要怎麼抓被告，在房間內，被告有拿東西給我施用，我有問被告是否為毒品，被告說不是毒品，是類似水煙的東西，我後來假裝吸一口，沒有真的吸進去，因為丙○○有提醒我，被告可能給我毒品施用，我就假裝洗澡等等拖延時間，後來警察就來了（見他4639卷第41至43頁），我當時不知道那是毒品（見毒偵2247卷第32頁)等語。復於原審證稱：111年10月11日當天被告以他的分身帳號密我，要跟我約見面，我知道那個帳號是他，我就回覆他說OK，我馬上打給丙○○，然後就與被告約在探索旅館316號房見面，在去汽車旅館前，我有跟丙○○在外面見面，當時丙○○還拿他的卷宗給我看，丙○○說被告會用毒品騙人施用，丙○○跟我說應該是二級毒品，要我注意，我說好那我會注意一下，與被告見面後，被告有拿出東西給我施用，我有問被告這是什麼東西，他跟我說這是水煙，我問這是哪種水煙，他說是一般的水煙、是放鬆的，我當時一直不敢確定，到後面我吸完去警局驗完尿，才知道那真的是毒品等語（見原審卷第253至275頁）。另參之丙○○於警詢證稱：我於111年10月11日中午12時許，經告訴人以臉書傳訊息告知，他要與被告在汽車旅館見面，因我本來就得知被告會吸毒，且會使用欺瞞的方式讓別人一起跟他吸毒，他會謊稱那不是毒品，因為我擔心告訴人會被被告欺騙，所以在告訴人要跟被告進旅館前，我有先跟告訴人見面，要他注意自身安全，且要有該錄音錄影的保護措施等語（見毒偵1980卷第52頁）。據上可知，告訴人在與被告約見面後、進汽車旅館前，先與丙○○聯繫及見面，並經丙○○告知被告會吸毒，並以欺瞞之方式讓別人一起跟他吸毒，且是第二級毒品等情。是依告訴人上開所證，雖稱不知道被告拿給他施用的東西是不是毒品或不敢確定為毒品云云，然其既亦證稱於與被告見面前，丙○○已提醒關於被告會拿第二級毒品予其施用一事，可見告訴人當時應知悉被告交付予其施用之物為毒品。從而，告訴人所證其於施用時不知道是毒品或不敢確定為毒品乙節，實屬有疑。況告訴人及丙○○與被告間均存有訴訟糾紛，業據告訴人及丙○○供稱甚明（見毒偵2247卷第31頁、毒偵1980卷第51、52頁）；且告訴人於本案案發當日與被告見面，目的在於要與丙○○抓被告，此情亦據告訴人於原審證述明確（見原審卷第256頁），是告訴人所為不利於被告之供述，尚難逕為不利於被告之認定。

2.參之告訴人與丙○○於111年10月11日中午之通訊軟體對話紀錄內容，略為：告訴人：丘出現了，延平北路5段23號探索延平店，你大概多久到（告訴人與丙○○語音對話）告訴人：了解，沒味道（告訴人傳送「2年後繼續吸-大馬歌手丘沁偉二度染毒-法官這樣判」之新聞連結給丙○○）告訴人：三天前的新聞丙○○：我現在過去……（「……」表示省略部分訊息，下同）丙○○：開房後錄音，證明他隱瞞欺瞞使他人用毒，然後你吸一兩口絕對不會有事，我再衝進去，感謝你告訴人：我先開休息騙他與過來，我會裝不知道，驚訝的表情　丙○○：嗯嗯嗯沒問題告訴人：這樣有一才有二……丙○○：這次一定弄死他……丙○○：我到了告訴人：他還沒到，我去樓下找他？丙○○：那我躲一下，還是告訴人：你躲一下好了……丙○○：到了嗎？告訴人：到了，我剛剛沖澡丙○○：（大拇指比讚的圖貼）錄到不要碰我這種話多一條性侵告訴人：剛剛對話，說可以了勒，我看狀況，東西拿出來了丙○○：爽，讓他說關鍵字告訴人：說了，他說放鬆的，我在人涉聊天，就有掉到這類東西 丙○○：哈哈哈哈告訴人：帥，舒服了丙○○：跟他確定這不是毒品，錄到就結束了，警員已經差不多到了告訴人：可以了丙○○：OK告訴人：來吧……（見原審卷第281至325頁）。據上，告訴人於上開對話中稱：「我會裝不知道，驚訝的表情」等語，益徵告訴人在被告提供東西予其施用時，顯然明知為毒品無疑，否則其又何須「裝不知道」。從而，告訴人於上開偵查及原審審判中所證當時不知道是毒品或不敢確定為毒品云云，顯與上揭客觀對話紀錄內容不相符合，自難憑採。

3.按毒品危害防制條例第6條第2項規定所稱以欺瞞方法使人施用第二級毒品者，所處罰之行為，係指蓄意隱瞞毒品之事實，而欺哄他人進而施用第二級毒品而言。查，依原審勘驗告訴人與被告之對話錄音內容，結果略為：被告：從這邊吸進去告訴人：（吸的聲音）告訴人：所以這算毒品嗎？被告：不算告訴人：不算，是喔，這、這要去哪裡買啊？我先感覺看看好了，如果真的是放鬆的那種，我覺得這個，又不是毒品，這個、這個不錯喔。被告：你平常有用嗎？……（以下省略）有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第394、425頁）。是以，告訴人係在施用後，始詢問被告所提供施用之物是否為毒品，足見在告訴人施用之初，被告並未向告訴人表示非屬毒品。縱被告在告訴人施用後，於告訴人詢問：「所以這算毒品嗎？」時，回答稱：「不算」，但此情已在告訴人施用之後，自不足以認定在告訴人施用之際，被告有以欺瞞方法使告訴人施用毒品之事。準此，告訴人對於所施用之物為第二級毒品，要難諉為不知，且其係在自行施用之後，才為了錄音套話而故意詢問被告是否算是毒品，可見告訴人上開之施用第二級毒品，並非出於被告之欺瞞所致，依前揭說明，自難認被告所為構成毒品危害防制條例第6條第5項、第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪嫌。

4.此外，檢察官所提出「被告與告訴人之LINE對話紀錄暨截圖」及「告訴人之刑案查註資料表與第三、四級毒品警政裁罰資料表」等證據，僅能證明被告與告訴人有相約在上開時地見面，及告訴人先前並無施用毒品之紀錄等事實，並不足以證明被告有以欺瞞方法使告訴人為本案施用毒品之行為。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照)。查被告就事實欄所示犯行，並無證據證明被告轉讓予之甲基安非他命已達淨重10公克以上，是依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象；因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告犯毒品危害防制條例第6條第5項、第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其轉讓甲基安非他命予告訴人之基本社會事實同一，並經本院於審判中告知轉讓禁藥之罪名（見本院卷第76、161頁），無礙於當事人攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(三)被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審判中，均坦承有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予告訴人乙○○之行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原判決以被告雖將毒品交付予告訴人施用，然卷內並無積極證據可證明被告以欺瞞方式為之，故不該當毒品危害防制條例第6條第5項、第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪為由，而為其無罪之諭知，固非無見。然被告所為應構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此與起訴事實之基本事實同一，應予變更起訴法條進行審理，原審未予審酌，認事用法，容有違誤，檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害至深且鉅，竟仍轉讓甲基安非他命致助長毒品之流通及擴散，戕害他人身心健康，漠視法令禁制，應予非難，然考量被告犯後坦承犯行，且轉讓次數僅一次，數量甚微，兼衡被告於本院自陳碩士畢業之智識程度、入監前從事媒體業、經濟狀況勉持（見本院卷第169至170頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

(一)扣案之白色透明結晶1包（含無法析離之包裝袋1個，驗餘淨重0.4388公克），經送檢驗結果，確實含第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見毒偵1980卷第118頁），不問屬於犯人與否，屬違禁物無訛，依刑法第38條第1項宣告沒收。

(二)扣案之吸食器1組，均係被告所有，供本件轉讓禁藥所用之物，業經被告於本院供承在卷（見本院卷第80、183頁），依刑法第38條第2項前段規定，均併予宣告沒收。

(三)扣案之行動電話1支，與本案無關，不併予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。